一国的每一国际不法行为引起该国的国际责任。

一国的国际不法行为在下列情况下发生：

(a) 由作为或不作为组成的行为依国际法归于该国；

(b) 该行为构成对该国国际义务的违背。

只有国际法可以把一国的行为定性为国际不法行为。这种定性不因国内法把同一行为定性为合法行为而受影响。

1. 为本条款的目的,任何国家机关,不论它行使制宪、行政、司法或任何其他职能,不论它在国家组织中具有何种地位,也不论它具有该国中央政府机关或一领土单位机关的特性,凡是以其资格行事的,其行为应视为国际法所指的国家行为。

2. 为了第1款的目的,一机关包括依该国国内法具有此种地位的任何人或团体。

虽非第4条［原第5条］所指的国家机关、但经该国法律授权行使政府权力要素的实体,其行为依国际法应视为该国的行为,但以该实体在有关事件中系以此种资格行事者为限。

如果一人或一群人实际上按照国家的指示或在其指挥或控制下行事,其行为应视为国际法所指的国家行为。

如果一人或一群人在正式当局人员不存在或缺席和在需要行使上述权力要素的情况下实际上行使政府权力要素,其行为应视为国际法所指的国家行为。

由另一国交由一国支配的机关,如为行使其国家的政府权力要素而行事,其行为依国际法应视为支配该机关的国家的行为。

一国或经授权行使政府权力要素的任何实体的机关,如以此种资格行事,即使在特定事件中逾越权限或违背指示行事,其行为仍应视为国际法所指的国家行为。

1. 成为一国新政府的叛乱运动的行为应视为国际法所指的该国的行为。

2. 在一个先已存在的国家的一部分领土或其管理下的某一领土内组成一个新国家的叛乱运动或其他运动的行为,依国际法应视为该新国家的行为。

3. 本条不妨碍把不论以何种方式涉及有关运动的行为中、按第4条［原第5条］至第9条［原第10条］的规定应视为该国行为的任何行为归于该国。

按照第4条［原第5条］、第5条［原第7条］、第6条［原第8条］、第7条［原第8条］、第8条［原第9条］、或第10条［原第14条、第15条］不归于一国的行为,在并且只在该国承认并且作为其本身的行为予以采取的情况下,依国际法仍应视为该国的行为。

一国的行为如不符合国际义务对它的要求,即为违背国际义务,而不论该义务的起源或特性为何。

一国的行为不应被视为对一国际义务的违背,除非该行为是在该义务对该国为有效的时期所发生。

1. 没有持续性的一国行为违背国际义务时,该行为开始的时刻即为违背义务行为发生的时刻,即使其影响持续存在。

2. 有持续性的一国行为违背国际义务时,该行为延续的时间为该行为持续、并且一直不符合该国际义务的整个期间。

3. 一国违背要求它防止某一特定事件之国际义务的行为开始于该事件发生的时刻,该行为延续的时间为该事件持续、并且一直不符合该义务的要求的整个期间。

1. 一国以被一并定义为不法行为的一系列作为或不作为违背国际义务的时刻开始于连同已采取的另一些作为或不作为足以构成不法行为的一作为或不作为发生的时刻。

2. 在上述情况下,该违背义务行为延续的时间为一系列作为或不作为中的第一个开始发生到此类行为再次发生并且一直不符合该国际义务的整个期间。

援助或协助另一国实施其国际不法行为的国家应对此种行为负国际责任,如果：

该国这样做时知道该国际不法行为的情况；而且

该行为若由该国实施会构成国际不法行为。

指挥和控制另一国实施其国际不法行为的国家应对该行为负国际责任,如果：

该国在知道国际不法行为的情况下这样做；而且

该行为若由该国实施会构成国际不法行为。

胁迫另一国实施一行为的国家应对该行为负国际责任,如果：

在没有胁迫的情况下,该行为仍会是被胁迫国的国际不法行为；而且

胁迫国在胁迫时了解该行为的情况。

本章不妨碍实施有关行为的国家或任何其他国家根据本条款其他规定应该承担的国际责任。

以有效方式表示同意另一国实行某项与该另一国对其所负义务不符的特定行为时,该特定行为的不法性在对该国的关系上即告解除,但以该行为不逾越该项同意的范围为限。

一国的行为如果是在一般国际法强制性规范所要求的情况下实施的,则该行为的不法性即告解除。

一国的行为如构成按照《联合国宪章》采取的合法自卫措施,则该行为的不法性即告解除。

一国不符合对另一国国际义务的行为,在并且只在该行为构成按照第50条［原第47条］至第55条［原第48条］中规定的条件针对另一国采取的一项反措施的情况下,其不法性才可解除。

1. 一国不符合该国国际义务的行为如起因于不可抗力,即有不可抗拒的力量或该国无力控制的无法预料之事件发生,以致该国在这种情况下实际上不可能履行义务,则该行为的不法性即告解除。

2. 在下列情况下第1款不适用：

不可抗力的发生是由援引此种情况的国家的行为单独导致或与其他因素一并导致；或

该国已承担发生这种不可抗力的风险。

1. 一国不符合该国国际义务的行为,如有关行为人合理地在遭遇危难的情况下为了挽救其生命或受其监护的其他人的生命,除此行为之外,别无其他合理方法,则该行为的不法性即告解除。

2. 在下列情况下第1款不适用：

危难情况是由援引此种情况的国家的行为单独导致或与其他因素合并导致；或

有关行为可能造成同样或更大的灾难。

1. 一国不得援引危急作为理由解除不符合该国所负某项国际义务的行为的不法性,除非：

该行为是该国保护基本利益、对抗某项严重迫切危险的唯一办法；而且

该行为并不严重损害作为所负义务之对象的国家或整个国际社会的基本利益。

2. 一国绝不得在以下情况下援引危急作为解除其行为不法性的理由：

有关国际义务来源于一般国际法强制性规范；

有关国际义务排除援引危急的可能性；或

该国促成了该危急情况。

根据本章援引解除行为不法性的情况不妨碍：

在并且只在解除行为不法性的情况不再存在时遵守该项义务；

对该行为所造成的任何物质损害或损失的赔偿问题。

一国依照第一部分的规定对一国际不法行为承担的国际责任,产生本部分所列的法律后果。

本部分所规定的一国际不法行为的法律后果不影响责任国继续履行所违反的义务的责任。

国际不法行为的责任国有义务：

在从事一项持续性的不法行为时,立即停止该行为；

在必要情况下,提供不重复该行为的适当承诺和保证。

1. 责任国有义务对国际不法行为所造成的损害提供充分赔偿；

2. 损害包括一国国际不法行为的后果引起的任何损害,无论是物质损害或精神损害。

责任国不得以其国内法的规定作为不能按照本部分的规定遵守其义务的理由。

对于本部分各条款中未列述的一国际不法行为的法律后果,仍应遵守可适用的国际法规则。

1. 本部分规定的责任国义务可能是对另一国、若干国家、或对整个国际社会承担的义务,取决于该国际义务的特性和内容和违反义务的情况,而不论一国是否该义务的最终受益人。

2. 本部分不妨碍任何人或国家以外的实体由于一国的国际责任直接取得的任何权利。

对国际不法行为造成的损害的充分赔偿,应按照本章的规定,单独或合并地采取恢复原状、补偿和抵偿的方式。

在并且只在下列情况下,一国际不法行为的责任国有义务恢复原状,即恢复到实行不法行为以前所存在的状况：

恢复原状并非实际上做不到的；

从促使恢复原状而不要求补偿所得到的利益不至与所引起的负担完全不成比例。

1. 一国际不法行为的责任国有义务补偿该行为造成的任何损害,如果这种损害没有以恢复原状的方式得到赔偿。

2. 这种补偿应该弥补在资金上可以评估的任何物质损害或精神损害,包括可以确定的利润损失。

1. 一国际不法行为的责任国有义务抵偿该行为造成的损失,除非已以恢复原状或补偿方式予以赔偿。

2. 抵偿可采取承认不法行为、表示遗憾、正式道歉、或另一适当方式。

3. 抵偿不应与损失不成比例,并且不得采取羞辱责任国的方式。

1. 为确保充分赔偿而有必要时,也应支付根据本章所应支付的任何本金额的利息。应为取得这一结果规定利率和计算方法。

2. 利息从应支付本金额之日起算,至履行了该项义务之日为止。

在确定赔偿时,应考虑到提出索赔的受害国或任何人或实体由于故意或疏忽以作为或不作为促成损害的情况。

1．本章适用于构成一国严重违反对整个国际社会承担并对保护其基本利益至关重要的义务的一国际不法行为所产生的国际责任。

2．如果此种违背义务行为涉及责任国严重或一贯不履行该项义务,从而有使受其保护的基本利益受到重大损害的危险,则为严重的违背义务行为。

1．第41条［原第19条］含义范围内的严重违约行为可使责任国承担反映违约行为严重性的赔偿。

2．它对所有其他国家产生下列义务：

(a) 不承认违约行为造成的情况为合法；

(b) 不协助或援助责任国维持由此造成的情况；

(c) 尽可能进行合作,使该违约行为得以停止。

3．本条不妨碍本章适用的违约行为可能依国际法引起的其他后果。

一国有权在下列情况下作为受害国援引另一国的责任：

(a) 被违背的义务是个别地对它承担的义务；

(b) 被违背的义务是对包括该国在内的一国家集团或对整个国际社会承担的义务,而对此义务的违背：

(一) 特别影响该国；或

(二) 具有影响一切有关国家享有权利和履行义务的特性。

1. 援引另一国责任的一受害国应将其要求通知该国。

2. 受害国可具体指明：

(a) 在从事一项持续性不法行为的责任国如何停止该行为；

(b) 应采取哪种赔偿形式。

在下列情况下不得援引一国责任：

(a) 不是按照涉及国籍的任何可适用的规则提出要求；

(b) 该项要求应适用用尽当地补救办法规则却未用尽可利用的有效当地补救办法。

在下列情况下不得援引一国的责任：

(a) 受害国已以有效方式明确放弃要求；

(b) 受害国基于其行为应被视为已默许其要求失效。

在数个国家由于同一国际不法行为而受害的情况下,每一受害国可分别援引实施了该国际不法行为的国家的责任。

1. 在数个国家应为同一国际不法行为负责任的情况下,可对每一国家援引涉及该行为的责任；

2. 第1款：

(a) 不允许任何受害国取回多于所受损失的补偿；

(b) 不妨碍对其他责任国的任何追索权。

1. 在第2款的限制下,受害国以外的任何国家有权在下列情况下对另一国援引责任：

(a) 被违背的义务是对包括该国在内的一国家集团承担的、为保护集体利益而确立的义务；

(b) 被违背的义务是对整个国际社会承担的义务。

2. 有权根据第1款援引责任的一国可要求责任国：

(a) 按照第30条［原第41条、第46条］的规定,停止国际不法行为并提供不重复的承诺和保证；

(b) 按照第二部分第二章的规定遵守向受害国或违约义务受益人提供赔偿的义务。

3. 受害国根据第44条、第45条［原第22条］和第46条援引责任的必要条件,适用于有权根据第1款对另一国援引责任的国家援引责任的情况。

1. 一受害国只在为促使一国际不法行为的责任国依第二部分履行其义务时,才可对该国采取反措施。

2. 反措施限于暂不履行对责任国采取措施的该国的一项或多项国际义务。

3. 反措施应尽可能不妨碍继续履行有关的义务。

1. 反措施不得减损下列义务：

(a) 《联合国宪章》规定的不得实行武力威胁或使用武力的义务；

(b) 保护基本人权的义务；

(c) 预防受保护者遭受由此引起的任何形式报复行为的人道主义性质的义务；

(d) 一般国际法强制性规范中的任何其他义务。

(e) 不侵犯外交或领事人员、馆舍、档案和文件的义务。

2. 采取反措施的国家仍应按照它与责任国之间现有的任何可适用的解决争端程序履行其义务。

反措施必须和所遭受的损害相称,并应考虑到国际不法行为的严重程度和有关权利。

1. 受害国在采取反措施以前应根据第46条之三要求责任国按照第二部分的规定履行其义务。

2. 受害国应将采取反措施的任何决定通知责任国并提议与该国进行谈判。

3. 虽有第2款的规定,受害国可为维护其权利采取必要的暂时性紧急措施。

4. 若谈判正在秉诚进行并且不曾受到不当拖延,不得采取第3款中没有提到的反措施。

5. 在下列情况下不得采取反措施,如已采取,应在合理期间内停止：

(a) 国际不法行为已经停止,并且

(b) 已将争端提交有权作出对当事国具有约束力之决定的法院或法庭。

6. 若责任国不秉诚履行解决争端程序,第5款即不适用。

1. 有权根据第49条第1款援引一国责任的任何国家可在违约行为的任何受害国提出要求时以其名义采取反措施,但以该受害国可按照本章自行采取反措施的情况为限。

2. 在第41条［原第19条］提到的情况下,任何国家可按照本章为违约行为的受益人采取反措施。

3. 在采取反措施的国家多于一国的情况下,有关国家应进行合作,以确保按照本章履行采取反措施的条件。

一旦责任国按照第二部分履行其与国际不法行为有关的义务,即应尽快终止反措施。

在并且只在一国际不法行为的存在条件或其法律后果应由国际法特别规则确定的情况下,不得适用这些条款。

这些条款不影响一国际组织在国际法下的责任或任何国家对一国际组织的行为的责任的任何问题。

这些条款不影响以国家机关或代理的资格行事的任何人在国际法中的个人责任的任何问题。

这些条款规定的一国国际不法行为的法律后果不影响《联合国宪章》的规定。

406. 国际法委员会1996年第四十八届会议确定“外交保护”专题为适于编纂和逐步发展的三个专题之一。 同一年,大会1996年12月16日第51/160号决议请委员会按照第六委员会辩论期间提出的评论和意见以及各国政府可能提出的任何书面评论进一步审查这一专题并表明其范围和内容。在1997年第四十九届会议期间,委员会按照大会决议在第2477次会议上设立了一个关于这一专题的工作组。 工作组在同届会议上提交了一份报告,得到了委员会的核可。 工作组试图：(a) 尽可能阐明这一专题的范围；(b) 确定应在这一专题范围内加以研究的问题。工作组提出了一个审议这一专题的大纲,委员会建议将这一大纲作为特别报告员提交初步报告的基础。 委员会还决定,它应设法在本五年期结束之前完成这一专题的一读。

407. 委员会在1997年7月11日第2501次会议上任命穆罕默德·本努纳先生为这一专题的特别报告员。

408. 大会第52/156号决议第8段赞同委员会关于将“外交保护”专题列入其议题的决定。

409. 委员会1998年第五十五届会议收到特别报告员的初步报告。 委员会在同届会议上设立了一个不限成名额的工作组,在可能范围内,针对关于这个专题的着手方式,商定一些结论。

410. 1999年第五十一届会议期间,委员会在本努纳先生当选为前南斯拉夫问题国际法庭法官后,任命克里斯托弗·约翰·杜加尔德先生为本专题的特别报告员。

411. 委员会本届会议收到特别报告员的第一次报告(A/CN.4/506和Corr.1和Add.1)。委员会于2000年5月9至12日、5月19至25日和6月9日举行的第2617至2620次,第2624至2627次和第2635次会议审议了载于文件A/CN.4/506和Corr.1中的第一次报告。由于时间不够,委员会将对A/CN.4/506和Add.1的审议推迟到下届会议。

412. 委员会于第2624次会议组建了由特别报告员担任主席的一个不限成员名额的非正式磋商,对第1、第3和第6条进行研讨。非正式磋商的报告载于下文第89段。

413. 委员会第2635次会议审议了非正式磋商的报告,在同次会议上决定将第1、第3和第5至第8条连同非正式磋商的报告提交起草委员会。

414. 特别报告员介绍了他的第一次报告,指出：鉴于委员会在审议前任特别报告员的初步报告和两个工作组于1997年和1998年对这个专题的处理情况时已经讨论了处理方式和这个专题所涉及的一般性问题,并鉴于一些实际上的原因,他决定直接进入拟议条文的阶段,因为这样比较有利于进行有重点的讨论从而得出结论。但是,他愿意解释一下贯穿了他所拟议的条文、可以在本条款草案中予以讨论的一些一般性问题。

415. 首先,他认为,外交保护可以作为争取保护人权的手段。因此,他认为,外交保护仍是保护人权武器库中一个重要武器。只要国家仍然是在国际关系中起支配作用的行为者,由各国襄助其国民就权利受到侵犯的情事提出要求,仍然是最有效地保护人权的补救办法。不但不应该为了削弱这个补救办法而将其斥为没有实际价值的虚构,应该尽力加强包括外交保护权在内的一些规则。他的报告便是从这样的理念出发。

416. 其次,他不认为,由于个人现在已经能够利用一些解决争端办法,而使得外交保护过时。固然个人是国际法律体系的参与者,并且拥有国际法中的权利,他们所能使用的补救办法还是有限。

417. 第三,他有意早日提出这个专题所涉及的最有争议的一些问题,以便要求委员会指导,在问题复杂化以前加以解决。对于第2条中所述在行使外交保护时使用武力的问题和第4条中所述各国是否有责任行使外交保护问题来说,更是这样。

418. 关于结构,他说,A/CN.4/506号文件中所拟议的8个条文草案分为两类。就第一类(第1至第4条)来说,第1和第3条大抵上是基本的,第2和第4条则特别引起争议。就第二类(第5至第8条)来说,也同样引起争议,但这几条都处理与国籍有关的问题。

419. 特别报告员解释说,第1条不是为了对专题下定义,而是进行说明。这一条也不是为了处理由国际组织实行职能保护的问题(本报告第38段简略地触及这个问题)。在对本专题的研究也许根本不会触及这个问题,它的确引起了好多的原则问题。外交保护学说显然密切涉及外侨受到损害所引起的国家责任。的确,委员会起初打算拟订的国家责任条款,已经试图包括目前拟订的国家责任原则和外交保护事项。到了1920年代,对外侨造成伤害的一国国际不法行为或不行为,应由该违法国负责的概念,已经在国际社会中得到普遍的接受。虽然一国没有接纳外侨的义务,一旦加以接纳,就应对该外侨的国籍国承担义务,按照国际最低限度外侨待遇标准,对该外侨的人身和财产,给予一定程度的保护。

421. 委员会认为,特别报告员的报告能够刺激思维,作了扎实的研究,适合以直接和开放的方式,讨论在外交保护方面可能必须面对的一些有争议的问题。该报告在第1条中提出了一些重要问题,也影响到对本专题所采取的着手方式。

422. 据指出,特别报告员的报告中极为重视外交保护,认为它是确保人权不致遭受侵犯的手段。但是,这个问题可能得到过分的强调。当一国基于其国民的利益提出人权问题的时候,是否对该国民实行外交保护,并不是直截了当的。在国际法中,关于人权的义务是典型的普遍义务。任何国家都可以要求停止违法行为,无论受到影响的人是否该国国民,违法国国民或一第三国的国民。因此,在援引人权的情况下,与权利要求有关的任何国籍规定似乎不相干。但是,各国的主要关注事项是保护其国民的人权,关于人权的一般国际法规则多半不根据国籍区分受保护的人,各国在涉及本国国民的情况下,往往比较愿意实行保护。因此,可以确切认为,外交保护概念已经扩大适用于保护一国国民的人权。但是,出现了一些难题。国际法院法官对巴塞隆那电车公司案提出了有名的附带意见,其中表明：只有国籍国才可以在该案中实行外交保护,但在人权案件中,任何国家都可以这样做。

423. 还有人认为,第1条中的“行动”一词引起了困难。外交保护是一个漫长而复杂的过程,当一国从一个人接到一项申诉时,便加以审查,以确定情节有多严重,是否合法。这个第一准备调查阶段并不构成外交保护。只有当国籍国政府决定以其国民的名义对据称未能对其国民适用某些国际法规则的政府提出要求以后,外交保护程序才开始运作。

424. 在这方面,对于外交保护是否适用于一国政府(在发生不法行为以前)为了防止伤害其国民所采取的行动或只适用于已经发生的该国不法行为,有不同的意见。有些委员赞同后者,认为：外交保护是为对另一国国民造成伤害的该另一国的国际不法行为而实行的。国籍国与其他国家谈判,以预防其国民受到伤害不属于外交保护的范围,这是正统派对这项概念的理解。有些委员持有不同的见解。他们认为,实际上,国家可以针对将来可能对其国民造成伤害的行动或措施,受理其国民的关注事项。国籍国在现阶段的参与也应该定性为外交保护。总之,外交保护不是这种意义上的"行动"；它是对于一种进程的推动,使自然人或法人的要求变成一种国际法律关系。从这种严格的技术意义上说,外交保护是实现国家国际责任的一个手段。

425. 对于外交保护的性质,委员们表示了两种不同的看法。一种意见认为,外交保护是个人的权利。根据这种意见,若干国家的宪法支持国民要求外交保护的权利；这是与人权保护在当代国际法中的发展相符的一种趋势。另一种看法受到许多委员的赞同,它认为,外交保护是国家的裁量权。一国有权就另一国的不法行为向该另一国提出要求,即使不法行为不是针对国家本身而是针对受到该不法行为之害的该国国民。但是,该国没有义务为受害的国民提出要求。宪法规定的向国民实行外交保护的义务与涉及外交保护的国际法无关。

426. 关于损害的定义,普遍认为,第1条的案文应该显示：外交保护涉及国际法中的损害,而与国内法中的损害无关。对于违反国内法行为是否带来实行外交保护的权利的问题,有人认为,如果涉及外侨的国内法受到违反,而且没有在本国法院中予以纠正,就会形成国际法中的损害。但是,有些委员不欢迎这种看法,因为外交保护中的问题并不否定正当程序,而要用尽国内补救办法。即使否定了正当程序,外交保护也会触发,一味不许使用司法程序,也会引起对初级规则的审议。

427. 有人指出,由于国家责任和外交保护之间的关系,委员会在关于后一专题的工作中的用语应该与前一专题中的用语一致。也有人指出,“外交保护”概念应予澄清,以免混淆了它与给予外交官的保护、特权与豁免以及涉及领事和外交代表权与职能的事项之间的区别。

428. 特别报告员说,第1条没有引起任何重大的异议。但是,有人对用语提出质疑,特别是“行动”一词,不同的委员对它作了不同的解释。据认为,应该更加注意这个事项。有些委员也认为,第1条的用语应该与国家责任条款的用语一致。

429. 有人认为,不法行为必须在实行了以后,才能成为实行保护的前提。但是,有些委员提请注意可能出现国际不法行为的情况,例如某一法案所规定的措施可能构成国际不法行为的情况。起草委员会这个问题也需要进一步审议。

430. 特别报告员解释说,第2条引起了两个极具争议性的问题：第一、国际法是否容许以强制干预方式保护国民的长期论题；第二、这个事项是否属于外交保护领域的问题。他历来不愿意在评注中用太多的篇幅谈论这个问题,由于第2条有可能被拒绝接受,更是不愿多说。他记得,前任特别报告员在其1998年初步报告中断言各国不致在实行外交保护时进行武力威胁或使用武力。因此,他觉得不应该在报告忽视这个议题。

431. 他说,联合国宪章第2条第4项禁止使用武力。就单方面行为来说,唯一的例外载于规定自卫权利的第51条。国际法中的自卫权利远在1945年以前就有了明文规定。一般普遍认为,这项包罗广泛的权利,包括了预期性自卫和保护国民的干涉行动。第51条没有提到它的内容,只提到发生武装攻击的情况。对这个问题持不同立场的许多学者展开了学术气氛相当浓厚的辩论。国际法庭和联合国政治机关的决定对这个议题提供了指导。法院通常避免触及这个专题。因此,法律是不确定的。但是,以武力保护本国国民的权利在过去被严重滥用,而且还有可能被滥用。因此,如果要载列这项权利,就需要拟订含义明确的案文。为了做到这一点,他拟订了自认反映了国家实践情况而不是绝对禁止使用武力的第2条案文。绝对禁止使用武力很难与实际上的国家实践相调和。广泛的干涉权利也一样,在采取干涉行动以保护国民的情况下,这种权利同受害国和第三国提出的抗议无法妥协。

432. 他在报告第60段中指出,本项研究不涉及以武力保护另一国国民的权利这样的人道主义干预行动。他理解到,第2条会引起相当激烈的辩论。但是,他认为第2条的拟订有利于首先就这个事项作出决定,这样一来,在委员会已经对这个主题事项进行长期辩论以后,这个事项才不致重新出现。本报告中载有的材料,足以对是否应该在草案中列入这种性质的条款作出决定。

433. 委员们对第2条表示了两种不同的意见。

434. 一种意见认为,第2条没有绝对禁止在实行外交保护时进行武力威胁或使用武力,因此应该予以反对。条款草案不应该载列可能会对禁止使用武力引起质疑的任何例外规定。使一国免对使用武力行为负责的情况可能包括立即的危险或危急情况,这是应该以国家责任条款加以制约的事项。但是,在外交保护情况下,容许使用武力、为使用武力辩解或使得使用武力合法化的任何规则都是危险的,因此是不可接受的。如同特别报告员指出的,自从在1902年形成德拉哥学说和拟订了《限制使用武力索取合同债务公约的波特公约》以来,禁止进行武力威胁和使用武力历来是外交保护权发展情况中最为显著的一个方面,它肯定推进了一般国际法的发展。《联合国宪章》第二条第四项的拟订便是这种发展的极致表现。除了考虑到历来打着外交保护旗号使用武力的情况以外,必须在条款的某个位置维持第2条起首条款第一部分的内容：“禁止将进行武力威胁或使用武力作为外交保护的手段”,因为这是关于外交保护的习惯国际法发展情况中的一项重要内容。但是,应将特别报告员拟议的案文中从“但营救国民的下列情况除外：……”开始的字句删除。应该记得,一读通过的国家责任条款中关于反措施的第50条(a)项明确禁止一国以反措施方式进行宪章所禁止的武力威胁或使用武力。但是,由于会在例外情况下使用武力的趋势日益明显,任何删除特别报告员所拟订第2条案文第一句第一部分的意图,都会引起错误的解释。

435. 对于前段所表示的看法,有人说,特别报告员的建议也抵触了另一个至关紧要的国际法原则,即《各国依联合国宪章建立友好关系和合作的国际法原则宣言》中所宣示的不干涉各国内政原则,该《宣言》规定：任何国家或国家集团均无权直接或间接以任何理由干涉任何其他国家的内政或外交事务,因此,武装干涉和一切形式的干涉或意图进行威胁以侵害一国国格或影响其政治、经济或文化要素均属于违反国际法。

436. 另一种看法认为,使用武力问题不是外交保护专题的一部分,不属于委员会任务的范围。外交保护涉及责任法,本质上涉及容许提出要求的程度。委员会不可能处理所有的机制,有些机制本身极其重要,可以根据它来保护针对国家提出申诉的个人。这些机制包含一系列的行动,其中包括维和行动、领事活动等等。此外,使用武力以保护侨民的问题不能说是与使用武力和适用联合国宪章的整个问题无关。特别报告员提到的行动或许可以援用危急情况等其他国际法原则来加以辩解或作为借口,同人道主义干涉一样,这些行动都是引起争议的问题,与外交保护问题无关。

438. 提出的另一个看法认为,条款应该载明：外交保护是为了启动和平解决争端的程序,以保护在另一国受到威胁或受到伤害的某一国民的权利或财产。按照这种方式,不必采取第2条草案第一句的措词方式,即可排除武力。因此,从第1条中把“行动”一词删除是个值得考虑的富建设性的办法,可以不必说外交保护意味着启动和平解决争端的程序。

439. 就第2条而言,必须确认,一些国家认为使用武力是外交保护的终极形式。从二战之前和之后的文献中都载有赞同这个立场的文字。事实上,有些国家在一些情况下为保护其国民采取过强制干涉行动,指称：他们是在行使实行外交保护的权利,将来还会这样做。平心而论,他不可能像前任特别报告员那样认为在保护国民的情况下使用武力是非法行为。但是,他意图使这种干涉受到严格的限制。有些委员拒绝接受第2条草案,因为《联合国宪章》绝对禁止使用武力保护国民,只有在受到武装攻击的情况下,才有理由使用武力。但是,其他委员们没有对《宪章》的规定采取立场,只以第2条不属于外交保护专题范围为由不予接受。辩论情况显示,对于“外交保护”一词的含义没有达成一致意见,但也显示,外交保护不包括使用武力。因此,委员会不接受第2条草案是相当明确的。

440. 特别报告员说,第3条处理了保护权是涉及国家还是个人的问题。在目前阶段,已经有充分的理由认为,这项权利属于受害人的国籍国。损害是对国籍国的损害的说法可以追溯到十八世纪和Vattel的传统观点,常设国际法院在Mavrommatis Palestine Concessions 案 和panevezys-saldutiskis railway 案中以及国际法院在Nottebohm案中都赞同这个说法。

441. 第3条相对而言,争议较少。这一条引起了当国籍国援引另一国对其国民造成损害的责任时,所声称的权利属于谁的问题。传统的观点认为,损害是对国家本身造成的损害,这种观点受到了挑战,因为它是一个含有内在矛盾的谜团。他已经在上一段中指出,这个学说已经被接受了几世纪,常设国际法院和国际法院都予以赞同。

442. 外交保护虽然是以一项假说作为它的前提,却是获得接受的一个习惯国际法体制,仍然是用以保护人权的宝贵手段。它为保护没有机会利用国际机构的成百上千万外侨提供了可能的补救办法,也为有机会利用国际人权文书所规定的补救办法、但认为效果不彰的人,提供了一个比较有效的补救办法。

443. 第3条意图以传统方式编纂外交保护原则。它确认外交保护是在一国国民受到另一国非法损害的情况下,可以由该国在第4条规定的情况下酌情行使的权利。国籍国的外交交涉权的运用并不限于大规模和有计划侵犯人权的情况,当该个人可以根据人权条约或外国投资条约利用补救办法时,该国也不必避免行使该项权利。实际上,一国在该国民可利用个别补救办法的情况下,可能避免声称国家的权利,它也可能根据有关条约,与该个人一起声称其权利。原则上,第3条规定,当一国国民受到非法损害时它也受到侵犯,因此不必实行上述的克制。

444. 第3条的建议原则上是可予接受的,但是,它的案文引起了一些困难。第3条严格遵守外交保护的传统学说,其核心是“有代表受另一国非法损害的国民…的权利”。一些委员认为,比较适当的做法是将“受另一国非法损害的”改为“受另一国国际不法行为损害的”,其优点是可以将主题事项限定在适当的范围内,也即是国际责任的范围内。更加重要的是,从传统理论上说,受害的并不是个人,而是其国民受到损害的国家。这是传统学说的根本论点,应该在条款草案中保持连贯一致的提法。

445. 有人着重指出,在保护人权或保护投资的情况下,国际法中承认直接个人权利的步骤是非常令人欢迎的,并没有破坏传统的外交保护学说。外交保护是国家在目前实在国际法中的裁量权,或许应该以比较明确的方式予以载述。将国家的裁量权限定在狭隘范围内的时机是否已经到来的问题出现了。也有人认为,把宣称实行外交保护的权利属于裁量性质的字句保留下来的做法并不合适,因为有人可能认为,这些字句会妨碍各国制定责成国家保护其国民的国内法。

446. 在第3条中,他已经提议,委员会应该通过源自常设国际法院对Mavrommatis Palestine Concessions案的判决的传统观点,它认为,外交保护是国家的权利,国家并不是以国民的名义行事。有些委员说过,国家的要求应该得到更加有力的强调。另一些委员认为,应该更加强调,国民受到损害是违背国际法的原因这一事实。他认为,条款草案中含有这个概念,但他同意,这个概念可以用更加明确的方式予以表达。

447. 特别报告员说,第4条处理另一个有争议的问题,是逐渐发展、而不是编纂领域的一个拟议法建议。传统学说认为,一国有决定是否对其国民实行外交保护的绝对权利。它没有这样做的义务。因此,在国外受害的国民无权得到国际法中的外交保护。一些学者认为,这个立场是国际法中一个令人感到遗憾的特点,目前国际人权法的发展要求一国承担一些义务,对受害的国民实行外交保护。第六委员会讨论了这个事项,发言者大多认为,国家对于是否给予外交保护,具有绝对的裁量权。但是,有些发言者持相反的意见。

448. 这个领域内的国家实践是饶有兴味的。许多国家宪法表明个人的确有权得到外交保护。有些国家的宪法明文规定：国家必须保护其国外侨民的合法权利,该国侨民在侨居国外时应该得到保护。但是,他不知道这些权利是否能够根据这些国家的国内法予以行使,或者只是旨在确保某一受害侨民有访问该国领事官员的权利。

449. 第89至第93段描述了应该对该项权利施加的限制。第一、这是应该只适用于强制法规范受到违反的情况的权利。第二、国家应该有广阔的评估余地,不应该在不符合其国际利益的情况下,迫使它保护某一国民。第三、如果该个人能够利用国际法庭的补救办法,一国应该不必承担这种义务。第四、如果另一国能够保护具有双重或多重国籍的某一个人,则一国无需承担这项义务。最后,他提出了这样的构想：一国应该没有保护与国籍国没有真正或有效联系的国民的义务,这是可能适用Nottebohm 情况的领域。因此,他促请委员会注意第4条,充分理解到这是逐渐发展中的一项工作。而且,委员会应该在初期阶段决定这项建议是否过于偏激。

450. 有些委员对第4条表示关注,他们认为这一条是拟议法,并没有提出国家实践的证据予以支持。特别报告员报告第80和第81段中提到的构成条款并没有对法律见解提供任何实证。 认为外交保护是国家的责任的当代学者并不是很多,第87段中得到的结论是最近国家实践中能够用于支持这项观点的“迹象”,是对于现有实际材料的一项乐观评估。

451. 同理,据指出,第4条规定国家在若干情况下实行外交保护的责任却没有指明应该对谁负责任,这是走得太远了。可能是应对个人负责任,但由于也提到强制性规范,便产生了是否应对整个国际社会负责任的问题。据指出,外交保护是由国家裁量是否应该实行的主权性特权。国家立法顶多采取对国外侨民提供保护的方式说明国家政策的宗旨,但未能拟定具有法律约束力的条款。

452. 据指出,这一条与第1条和第3条一样,都引起了人权问题。外交保护没有被明确地确认为人权,就此而论,不可以获得执行。有人再度着重指出,必须区别人权和外交保护,因为如果两者互相混淆,引起的问题可以比解决的问题多。此外,鉴于对“绝对法”的含义和范围缺乏明确的了解,这一条引起了重大的难题。这种看法认为,委员会应该只处理实行外交保护这一具有严格的技术性的观念,不应该冒然超出任务范围。

453. 还有人指出,这几这几个条文为一国规定了实行外交保护的“法律责任”,但履行这项责任的情况只限于受害人提出这种要求的时候。其中有一个矛盾：如果一国有责任,它就必须履行,否则它便违法。在第4条中,受害人的“要求”只与严重违反绝对法的行为挂钩,但这项案文大大减少了实行外交保护的权利的范围。它意味着：一国只有在涉及绝对法的时候才必须干预。其意图或许是：当一项绝对法规则受到违反的时候,一国应比在其他情况下都更加切实、负责和乐意不顾一切情况去进行干预。这项规定抵触了国家责任原则─如果绝对法受到侵犯,国籍国和所有国家都有保护个人的权利和义务。

454. 这一条引起的另一个问题是：个人可以提出自己权利要求的范围和程度如何？是否可以同时行使要求外交保护的权利呢？ 国家应该行使外交保护权利的精确分际在哪里？如果是这样,个人继续在这个机制中发挥作用的余地有多大？这些问题都需要进一步注意。《关于国家对外国人所受损害的国际责任的哈佛公约草案》中建议：应该对国家的要求给予优先地位。这是否意味着不再处理国民的要求了？如果还受理,就不再是理赔的中心了吗？还有,可能同时提出的两个要求之间的关系并不明确。

455. 另一些委员对第4条采取较不批评的看法。他们认为,这一条基本上是说,在维护整个国际社会基本利益的至关重要的义务被违背时,一国不能消极被动；即：如果有人在某些地方实行了灭绝种族行为,或一国有计划地以酷刑或种族歧视作为管理的手段,其他国家不可能袖手旁观。但这也不是外交保护问题。这是一个概括得多的问题,而且是委员们所熟悉的问题,因为它涉及国际罪行。在这种情况下,各国有权利、也有义务采取行动,不过,还没有理由使用武力。但是,这并不意味着：外交保护应该作为采取这种行动的手段,因为它所要拥护的并不光是国民的利益,而是整个国际社会的利益。这个问题不属于外交保护的范围,而是属于远较广泛的国家责任专题的范围,尤其是属于一读通过的国家责任条款草案第51条的范围。

456. 特别报告员认识到：他介绍了根据拟议法拟订的第4条。上文已经指出,拟议的案文得到一些法律学者以及第六委员会和国际法委员会中一些委员的支持；它甚至被纳入一些国家的宪法。因此,这是逐渐发展国际法的工作。但是,一般认为,要使委员会注意这个问题还为时过早,还需要有更多的国家实践,尤其还需要听取更多的法律意见,才能着手审议。

457. 特别报告员说,第5条本质上检视了Nottebohm 案中所载述的原则,即：就外交保护的实行来说,在国籍国和个人之间应该有真正的联系。问题在于：这个原则是否精确地反映了习惯国际法？是否应该加以编纂？Nottebohm 案载述的原则被视如下立场的权威,即：无论在个人具有双重或多重国籍的情况下,即使是只有一个国籍的情况下,该个人和国籍国之间都应该有真正的联系。但是,有两个因素可能限制了案件决定的影响,使它成为非典型的决定。第一、列支敦士登根据其国内法将国籍给予Nottebohm的合法性还是不无疑问。第二、Nottebohm与危地马拉之间的关系肯定比他同列支敦士登之间的关系密切。因此,他认为,国际法院并不意味着宣告Nottebohm有别于其他国家的列支敦士登国籍身份。它只是审慎地判决了列支敦士登有权向危地马拉提出向Nottebohm实行外交保护的要求,因此,不能断言列支敦士登是否能够向危地马拉以外的一国提出保护Nottebohm的要求。

458. 关于这项原则的适用,国家实践的资料很少,学术界的意见有分歧。如果接受这项原则,就会严重缩减了外交保护的范围,因为在现代世界中,由于全球化和人口迁移,许多按出生地或血统取得国籍的人与国籍国没有有效的联系。因此,他认为,不得严格适用真正联系原则,而且不应该从中推论出一般规则。因此,他在拟议的第5条案文中指出：“为自然人的外交保护的目的,“国籍国”是指要求从其得到保护的个人,因出生、血统和正当归化而获得国籍的国家。”它引用了制约国籍法的两项基本原则。第一、一国实行外交保护的权利是以该国和该个人之间的国籍联系为基础的；第二、应由每一国家根据其本国法律确定谁是它的国民。它也考虑到这样的事实：远远不是绝对,一国对一国民实行外交保护的权利是相对的权利,学说、案例法、国际习惯和一般法律原则(本报告第95至第105段)都以实际例证说明了这一点。据认为,出生和血统是为了外交保护的目的给予国籍和承认国籍的令人满意的联系因素。从原则上说,归化也是给予国籍的令人满意的联系,无论是通过结婚或领养依法自动给予或通过履行了居住要求的个人申请取得。 反之,国际法不承认以欺诈手段归化、以歧视方式给予归化或在国籍国与该个人没有任何联系的情况下归化。在这种情况下,给予国籍的国家滥用权利就会形成不具善意的归化。但是,国家预先假定个人具有善意,在决定给予一个人国籍之前,可以评估该个人是否具有必备的联系因素。

460. 有些委员坚持认为,外交保护权不应该与国籍有太多的联系。目前,国民在国外设立住所的事例越来越多。因此,住所的地点建立了与东道国之间的联系,这种联系与国籍一样有效。即使这种联系跨出了传统学说的范围,却是委员会应该考虑到的一个当代生活的事实。在对第5至第8条的审议中,不应将住所视为只是一个附带因素,而应视为一个实际联系因素。

461. 但是,有人认为,在外交保护范围内,不应该过分强调一些委员对“惯常居所”所认定的重要性。否则,便会发生即使某一人由于出生、血统或正当归化而取得了另一国的国籍,却由于他在一国设有惯常居所而使得该国仍然有权向他实行外交保护的问题。如果该人是无国籍人或难民,那却是不同的问题,已由第8条予以处理。另一个问题是：由于出生、血统或正当归化而取得一国国籍的自然人会不会由于惯常居住在另一国而使得国籍国丧失对他实行外交保护的权利。持这种看法的一些委员认为,对上述问题的答案是：不会。因为如果会,那么惯常居所就成了外交保护的天然敌人了。

462. 有一种意见认为,虽然国籍与这个专题有关,却不是这个专题的核心。第5条并不意图全面包括与国籍有关的国际法规则。但一国将可根据第5条对另一国给予一个人国籍的决定提出异议。特别报告员正确地指出,各国认为把国籍赋予某一个人是在行使其主权特权,谁要是认为这样做不适当,会引起各国的敏感。因此,应该效法国际法院对Nottebohm 案的安全作法,假设各国可以自由地将其国籍给予某些个人。某一个人有无某一国国籍的问题意味着各国法规的适用,最好让各国自己决定。根据Nottebohm 案的判决,处理国籍要求的方式是容许其他国家对一国和它的某一国民之间是否存在有效联系提出异议。有人认为,特别报告员已经正确地指出,在国家实践中对国籍有效性提出异议的事例极少。但是,各国对另一国给予国籍的方式提出异议的事例更少。说明一种或另一种作法的案例数目并不具有决定作用：反之,必须确定接到要求的各国是否以为有权以缺乏有效联系作为拒绝给予国籍的理由。

463. 有人指出,如果委员会保留有效性标准,它应该施加一些限制,以便使它能够发挥作用。它应该考虑任何其他国家是否可以对个人的国籍缺乏有效联系的情况提出异议,还是只有与该个人具有最切实联系的某一国家才有权提出异议：声称该个人与要求实行外交保护的国家之间没有任何真正的联系。在涉及一公司而不是一个人的巴塞隆那电车公司案中,国际法院还是提到Nottebohm 案使用的标准。虽然国际法院没有认可这项标准,却审议了它是否对加拿大适用的问题,结果断定巴塞隆那电车公司与加拿大之间具有有效联系。反之,国际法院并没有比较与附属公司营运地西班牙、或大部分股东均为国民的比利时、在这方面的一些联系。外交保护所根据的概念是：已经对个人造成或可能造成的损害,会对国籍国造成特别重大的影响。这个体制的设计并不是要为一些个人提出要求,而是统括地以该国本国国民的名义提出权利主张。个人与其国籍国以外的一国有真正联系的情况是该一国如果要反对就可以反对的,无论这一国是否有上述那种比较有力的联系。如果没有真正的联系,国籍国就不会受到特别重大的影响。

465. 但是,有些委员认为"善意"标准是主观的认定,因此难于适用。有人指出,“善意”要求需由回应国对恶意负举证责任,这是不公平的。反之,最好采取Flegenheimer 案中的用语,称之为"正当归化"。还有人建议把这一条缩短,删除提到“出生、血统或善意归化”的字句。另一些委员建议保留这些字句,但加上“按照国际法”一语来限制归化的含义。有些委员表示不能接受这项建议,认为如果仍旧提到给予国籍的方法,便是对国家按照其国内法决定是否给予国籍的斟酌处理权提出质疑。

466. 还有人指出,第5条采取与第1条相反的作法而列出取得国籍的必备条件,使人以为一国给予国籍的权利受到了质疑,国家无权核准不具备善意者的入籍申请。有人强调指出,问题在于可反对的程度,而不是国籍。从这个观点看待善意国籍问题,Nottebohm 案涉及的论点不在于一国给予国籍的权利,而在于列支敦士登向危地马拉提出要求的权利。因此,根据这种看法,特别报告员第97、98、101和102段应该围绕着可反对的程度、而不是就几乎毫无疑问的一国给予国籍的权利展开讨论。因此,特别报告员报告第120段中得出的结论应该作出相应的修改。

468. 委员会有些委员认为,在不提到不许使用司法程序和用尽当地补救办法问题的情况下,很难讨论第5条。要把损失归咎于一国,必定发生了不许使用司法程序的情事,即：必定再也没有机会从不法行为国得到赔偿或抵偿了。一旦用尽当地行政和法律上的补救办法,如果违背国际义务行为造成的损失没有得到赔偿,就可以启动外交保护程序。

469. 据认为,最好在条款草案中规定自然人的待遇。由于显然很难鉴定法人的国籍,应该把法人排除在研究范围之外,因为法人的国籍国可能是其总部所在国或其登记地国、股东的国籍国、甚至可能是其主要决策中心所在国。

470. 但是,委员会另一些委员不同意将不许使用司法程序载入条款草案中,因为它将涉及对初级规则的处理,委员会已经决定把本专题的审议范围限定为次级规则的专题。关于是否应该把专题限定于涉及自然人的范围,有些委员认为,由于应该考虑到国际贸易的拓展、需要外交保护的国民将是公司的股东等等,目前不应该把涉及法人的问题排除在外。

471. 特别报告员说,许多委员已经着重指出,审议中的专题涉及外交保护,而不是国籍的取得。第5条或许没有足够明确地予以区别。真正的问题是,如果一个人惯常地住在其他地方,其国籍国是否丧失保护该个人的权利。所涉及的问题是对一国保护其国民的权利提出异议,而不是一国可以给予国籍的情况。可反对国籍的程度开始起作用,应该在重新拟订的案文中加以处理。他赞成重新拟订第5条而在案文中不提到出生、血统和归化的建议。有人反对使用“恶意”一词,这也是案文的起草问题。因此,虽然许多人建议如何改善第5条,却没有人对拟订这样一项规定的需要提出质疑。关于用尽当地补救办法的要求,特别报告员同意：这项要求是必须在关于外交保护的工作中予以处理的事项,虽然目前也在国家责任的专题中予以处理。

472. 第6条处理双重或多重国籍的制度,这是国际生活中的事实,即使并非所有国家都承认这一制度。问题在于一国籍国是否可以为一具有双重或多重国籍的国民而针对另一国籍国实行外交保护。编纂的意图、国家实践、司法决定和学术著作对这个专题有分歧的看法,特别报告员已在其报告(第122至159段)中举例说明,但是最新的资料来源似乎支持第6条中所倡导的规则：在若干条件的限制下,一受害者的主要国籍国可为该人而针对其第二国籍国实行外交保护。主要或有效国籍的标准是重要的,法院必须仔细审议该有关的人与一国的关系是否比另一国密切。

473. 委员们对第6条的意见有分歧。一些委员赞同第6条的原则,和提到"主要和有效"国籍。有些委员不同意本条的核心案文。另一些委员则对本条案文涉及的具体 问题表示意见。

474. 有些委员声称：虽然有国家对其本国国民无责任的古典规则,鉴于特别报告员在报告中所提到的理由,应该支持第6条。第153段中已经指出,虽然可能在确定有效或主要国籍问题上会有困难,但还是办得到。在两个国籍国之间,如果国籍的天平显著地向提出权利主张的国家倾斜,该国实际上会得胜。如果对提出权利主张的国家和回应国之间是否存在有效或主要的国籍提出质疑,对于这个问题的解决应该对回应国有利。

475. 支持第6条的一些委员指出,案例法将"主要"国籍和"有效"国籍视为可以互相交换。有人认为应该采纳“主要国籍”概念,因为它意味着：两个国籍联系中的一个比另一个密切。反之,“有效国籍”可能意味着：两个国籍联系中没有一个能够确立一国实行外交保护的权利。例如,在一人具有双重国籍的情形下,可能被认为两个国籍联系都无效。其结果可能是,两个国籍国都无法实行外交保护。特别报告员说,他赞同一些委员认为“主要”比“有效”可取的意见,因为这是一个人与一国或另一国之间的联系哪一个比较密切的问题。但是,他不完全赞同为这个意见提出的理由,因为由于出生取得的国籍可能的确是有效国籍：它取决于能够把“有效”一词的含义延伸到多大的程度。

476. 另一些委员支持国家对其本国国民无责任这一规则,并为此提出了若干论据。受到特别强调的是《关于涉及国籍法冲突的若干问题的海牙公约》第4条,该条规定：“一国不得为一国民向其另一国籍国要求实行外交保护”。针对一具有双重国籍的人所应效忠的国家来保护该人,是不正当的。

478. 有人着重指出,在有关的人具有双重国籍的情况下,其国籍国之一针对第三国实行外交保护时,主要或有效国籍原则有其作用。但是,在针对有关的人的另一国籍国适用该原则的情况下,还不能从习惯国际法中为这一规则的编纂找到足够的根据。此外,如果将第6条草案放在逐渐发展国际法的情况下处理,据以确定一国籍国是否可以针对另一国籍国实行外交保护的关键因素不应该是有关的人是否具有提出权利主张的国家的主要国籍,而应该是有关的人与回应国之间缺乏真正和有效联系的事实。

479. 支持第6条的人重申,第6条反映了国际法中的当前思潮。对于双重国籍的人可从双重国籍得到好处因而他们就应在外交保护方面承受一些坏处的论点,他们表示不赞同。

480. 特别报告员承认,第6条引起了重大的困难,并且产生了明显的意见分歧。他同意把这一条置于第7条之后比较适当。他不像一些委员那样,认为它是逐渐发展国际法的一个明显事例。这里存在着两种观点,两者都得到有力的权威支持；委员会必须在互相竞争的两项原则之间作出选择。他着重指出,许多国家不容许其国民放弃或丧失其国籍。一人于放弃与国籍国的所有联系后取得另一国的国籍、却又由于保有原籍国的国籍因而受到正式的约束,这样的情况有可能发生。它的含义可能是：如果该个人受到原籍国的伤害,第二国籍国无法加以保护。显然,条款草案必须载列一条包含第6条内容的规定。

482. 许多委员原则上支持第7条。有人认为,第7条第1款只反映了第5条的内容,无所添加。有人表示支持特别报告员的意见,即：有效或主要国籍原则不适用于一国籍国为其具有双重国籍的一国民针对非为该国民国籍国的另一国实行保护的情况。还有人表示支持特别报告员报告第170段中的建议,即：在涉及第三国的双重国籍情况中,解决在有效联系要求上的冲突的最好办法是：提出权利主张的国家只需出示该国与受害人之间的正当国籍联系。

483. 但是,有人担心,特别报告员似乎拒绝接受他自己曾试图在第5条中予以适用的主要或有效国籍原则。特别报告员在其报告第173段中承认：在提出权利主张的国家的国籍不是善意取得的情况下,回应国有权予以反对。这种意见认为,善意的国籍联系不能完全代替主要或有效国籍原则,《1930年海牙公约》第5条便是这样规定的,后来又得到Nottebohm 案的司法裁决等判例的确认。当然,还存在着在这一条范围内善意概念应该给予广义或狭义解释的问题。但是,特别报告员似乎采取了对国籍需要严格正式对待的态度,并不考虑有关的人和该国之间是否存在有效联系。在这一点上,这种意见认为,虽然主要国籍原则可能会被抛开,但应该在第7条中插入一项例外条款,以防止这一条被一国用于为具有多重国籍但与它没有任何有效联系的人实行外交保护。

484. 对于第2款,有一种意见认为,由两个或两个以上国籍国共同实行外交保护的概念是可以接受的。但是,应该在第7条或评注中载明两个国籍国为具有双重国籍的国民同时但分别针对第三国实行外交保护的可能性。在这种情况下,该第三国必须能够要求适用主要国籍原则,以便拒绝两个要求国之一实行外交保护的权利。但是,如果一国籍国放弃实行外交保护的权利或声称对回应国的回应感到满意而另一国却继续要求实行保护,也有可能发生困难。

485. 特别报告员指出,第7条得到普遍支持,有人对案文的起草提出有用的建议,该载述的原则没有受到严重的质疑。

488. 但是,有些委员对第8条的有效性提出质疑。这种意见认为,虽然人权公约给予无国籍人和难民一些保护,居住国多半不肯向这两个群体实行外交保护。一些司法裁决着重指出：一国不能对一无国籍人实行国际不法行为,因此,任何国家都无权为该人提出交涉或要求保护。《1951年有关难民地位的公约》明文规定：旅行文件问题绝对不能使文件持有人有权得到核发国外交和领事当局的保护。《1961年减少无国籍状态公约》没有提到保护问题。尽管近年来有关保护难民和无国籍人的情况有所发展,但处理对这些人实行外交保护问题的时机尚未成熟。

489. 一些委员对第8条表示关注的问题在于：是否应该将外交保护视为一个人对有权向其提供保护的国家的权利,如果应该,那就会增加难民和无国籍人庇护国或收容国的负担。涉及保护难民的问题是较良好的保护者可能成为良好保护者的敌人。如果一些国家认为,给予难民身份是给予国籍的第一步,实行外交保护实际上是对该个人表示给予难民身份意味着给予国籍,那就会成为不愿意给予难民身份的另一个促成因素。难民身份就这个用语的传统意义来说,是一个极其重要的武器,可用于保护个人不受迫害或免于受迫害的确凿恐惧。如果委员会给予过多的负担,在维持正统方面已经存在的严重困难将会更加严重。但是,如果将外交保护视为可由国家斟酌处理,而不是个人的权利,那么,这一条针对实行外交保护的条件作一些改动以后,就比较容易得到这些委员的接受。一些委员表示担心,收容国能够利用的备选办法可能实际上变成一种负担,另一些委员虽然对这种情况表示同情,却认为居留国不应该被剥夺了对无国籍人或难民实行外交保护的权利。实行外交保护权利的次数不致非常频繁,但不应该一概不许利用。只要将第8条分为两个分别处理无国籍人和难民的部分,这些委员就造成保留特别报告员拟议的案文。

490. 有一位委员着重指出,当收容国基于道德或实际考虑因素认为应该要求第三国容许一些人在其境内居留,不能把这种行动视为收容国的法律义务,而应该视为由它斟酌处理的行动方针。这位委员相信,特别报告员从来不曾认为,给予难民身份是给予国籍权利的上一步。一国可基于人道主义理由支持一些难民的要求,让他们享有与国民平等的待遇,因为没有任何其他国家会为他们着想。

491. 关于居留问题,一些委员认为应该规定：难民或无国籍人必须至少在收容国居留了一段期间,才能要求外交保护。但是,另一些委员倾向于采取“有效联系”的规定。

492. 一些委员认为,不应该就涉及给予难民身份以前发生的事项的权利主张而针对难民的国籍国实行外交保护,但他们认为应该毫不犹疑地就给予难民身份以后发生的权利主张而针对国籍国实行外交保护。

493. 担心对难民的外交保护会给收容国造成负担的委员则认为,联合国难民事务高级专员应以国际组织为其工作人员提供职能保护的相同方式为难民提供“职能”保护。

494. 特别报告员指出,第8条显然是在逐渐发展国际法,委员们中的绝大多数都予以支持。所提出的一些反对意见不见得持有坚实的根据。第一、收容国可保留实行外交保护的权利,因此可对这个问题斟酌处理。第二；没有人认为,某个人的庇护国可对其国籍国提出诉讼。特别报告员报告第183和184段中对此作了很详细的载述,不过,他还可能在条文中拟议更加明确的规定。第三、条款不可能被滥用：居住在某一国家的无国籍人和难民不可能经常到该国以外去旅行,因为他们必须向居留国申请旅行文件,实际上,这种事情并不经常发生。只有当使用这种旅行文件的人在其国籍国以外的第三国受到损害时才需要对他实行外交保护。一些委员提出了改善案文的建议,有人认为应该将这一条分为两个部分,分别就无国籍人和难民作出规定。

495. 委员会第2624次会议设立一个不限成员名额的非正式磋商会议,由特别报告员担任主席,讨论第1条、第3条和第6条。现将该非正式磋商报告载录如下：

建议：重申一国实行外交保护的权利可能被解释为认可该国答应或拒绝保护某一国民的绝对裁量权。这种作法可能破坏国内法中责成国家对国民实行外交保护的努力。因此,拟以“资格”一词代替“权利”。

D. 没有人反对将第5、第7和第8条提交起草委员会。因此,建议将第1、3、5、6、7和8条提交起草委员会。55