Contexto
Las decisiones relativas al régimen de sanciones del Consejo de Seguridad contra el EIIL (Daesh) y Al-Qaida son de competencia exclusiva del Consejo de Seguridad. Con respecto a la Lista relativa a las sanciones contra el EIIL (Daesh) y Al-Qaida, el Consejo de Seguridad ha encomendado al Comité de Sanciones contra el EIIL (Daesh) y Al-Qaida las determinaciones sobre la inclusión y la supresión de nombres de la Lista, de conformidad con los criterios generales establecidos por el Consejo. La creación de la Oficina del Ombudsman no ha modificado esa estructura de adopción de decisiones, sin embargo, ha introducido un nuevo proceso. La conclusión es que es evidente que corresponde al Consejo de Seguridad, junto con el Comité, determinar qué normas aplicará para adoptar sus decisiones en este contexto.
Sin embargo, al Ombudsman se le ha confiado un papel importante en la prestación de asistencia al Comité cuando éste hace sus determinaciones sobre la supresión de nombres de la Lista. En vista de ese papel, para asegurar que los análisis, las observaciones y la recomendación del Ombudsman se presenten en forma equitativa y congruente en los distintos casos, es necesario formular claramente el enfoque que se emplea y la norma de acuerdo con la cual se ha de evaluar la información.
Tanto en el enfoque como en la norma se deben tener en cuenta este contexto particular en el cual las decisiones son tomadas por un órgano del Consejo de Seguridad y la función especial del Ombudsman. Además, el método y el examen que se apliquen deben tener presente la amenaza a la paz y la seguridad internacionales que da origen a las sanciones, así como la seriedad de las sanciones cuando se aplican a personas y entidades.
Enfoque
El Consejo de Seguridad ha encomendado al Ombudsman que preste asistencia al Comité en relación con las solicitudes de supresión de nombres mediante, entre otras cosas, la presentación de análisis y observaciones sobre toda la información relativa a la solicitud de supresión de que dispone el Ombudsman.
Esta formulación da orientación clara sobre la naturaleza del análisis y las observaciones que se espera recibir. Dado que la función del Ombudsman es ayudar a adoptar las decisiones sobre la supresión de nombres, los comentarios que se presenten deben evidentemente referirse a la cuestión que el Comité debe resolver al decidir acerca de una solicitud de supresión. Asimismo, el Ombudsman facilitará al Comité una recomendación sobre la supresión de un nombre de la Lista.
El Consejo de Seguridad no ha definido criterios separados que deban cumplirse para proceder a la supresión. Aunque en la resolución 1735 (2006), párrafo 14, se mencionan factores de índole no exclusiva para que el Comité los «considere» 1 cuando se pronuncie sobre la supresión de nombres, esos factores no pueden caracterizarse como criterios que deban cumplirse para que se produzca la supresión.
En cambio, y según surge de las resoluciones pertinentes, es evidente que el Comité, cuando examine una solicitud de supresión, considerará todas las circunstancias pertinentes, con miras a determinar si la persona en cuestión sigue cumpliendo los criterios necesarios para figurar en la Lista fijados por el Consejo de Seguridad. En esencia, la prueba para la supresión es la opuesta a la prueba para la inclusión. Por consiguiente, a mi juicio, el análisis y las observaciones del Ombudsman también deben centrarse en esa cuestión.
Además, según mi parecer, el Consejo de Seguridad ha indicado sin ninguna duda que la decisión de suprimir un nombre es una decisión nueva en la que, para determinar si la inclusión en la Lista sigue siendo procedente, se consideran las circunstancias imperantes en el momento en que se solicita la supresión. En este sentido, este enfoque queda confirmado por el hecho de que, en la resolución 1735 (2006), el Consejo de Seguridad incluyó la ruptura de la «asociación» como factor que se puede considerar con respecto a la supresión del nombre. De igual manera, la referencia hecha en la resolución 1989 (2011) a la exclusión de la Lista relativa a las sanciones contra Al-Qaida de «los miembros y/o asociados de Al-Qaida a quienes ya no se apliquen los criterios» 2 justifica que se consideren las circunstancias que han cambiado desde la inclusión original del nombre en la Lista. Por otro lado, el Consejo de Seguridad ha indicado claramente al Ombudsman que analice toda la información disponible 3. La falta de limitaciones, en particular limitaciones temporales, pone en evidencia que la evaluación debe abarcar todos los materiales pertinentes, se hayan o no usado en el contexto de la decisión original.
Al mismo tiempo, es evidente que cualquier evaluación de la totalidad de la información actual abarcará el contexto histórico de la inclusión en la Lista y, en particular, las circunstancias en que se produjo la designación original. Igualmente evidente es que, en el contexto de un análisis amplio, la falta de información reciente no es de ninguna manera determinante. Es simplemente un factor que tiene que ser sopesado y evaluado a la luz de las circunstancias particulares de cada caso.
Por último, puesto que la función del Ombudsman es ayudar al Comité en su proceso de adopción de decisiones, el análisis que se haga y las observaciones que se presenten deben referirse al fondo de la cuestión que el Comité debe resolver, a saber, si una persona o entidad sigue cumpliendo los criterios necesarios para estar incluida en la Lista relativa a las sanciones contra el EIIL (Daesh) y Al-Qaida. Para ello, según mi opinión, en el análisis y las observaciones del Ombudsman, así como en los argumentos principales que se expongan, se debe considerar, de acuerdo con una norma definida, si el mantenimiento de la inclusión de la persona o entidad en la Lista se justifica en la actualidad sobre la base de la información de que ahora se dispone.
Norma
Para que los análisis y las observaciones del Ombudsman sean coherentes, la información recogida y el razonamiento que se le aplique deben examinarse siguiendo una norma uniforme. Esa norma debe ser compatible con un contexto único en el que las decisiones son adoptadas por un Comité que actúa cumpliendo indicaciones expresas del Consejo de Seguridad. Debe tener en cuenta el marco exclusivamente internacional, donde los patrones que se usan no pueden inspirarse en los preceptos de un determinado sistema o tradición jurídica. Debe ajustarse en cambio a conceptos que en general se consideren fundamentales en distintos sistemas jurídicos. Para definir una norma adecuada para su aplicación por el Ombudsman, he examinado la legislación y la jurisprudencia nacional y regional, en particular en el contexto de la congelación de activos u otras restricciones de los regímenes de lucha contra el terrorismo 4. Esta investigación ha servido para orientar el desarrollo de un examen adecuado en el contexto del régimen de sanciones contra el EIIL (Daesh) y Al-Qaida.
La norma debe reflejar también el propósito expreso del Consejo de Seguridad en relación con la finalidad de las sanciones, a saber que «las medidas … son de carácter preventivo y no se basan en criterios penales establecidos en el derecho interno»5. Al mismo tiempo debe ser un principio adecuado para servir de sustento a las graves restricciones que se imponen a personas y entidades mediante la aplicación de las sanciones.
En este sentido, es evidente que la norma aplicable en actuaciones penales, a nivel nacional, regional o internacional, no es adecuada para evaluar la información y las circunstancias con base en las cuales el Comité considera la inclusión de un nombre en la Lista. Las sanciones no tienen por fin imponer una pena por comportamiento delictivo. En cambio, las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad demuestran que tienen dos propósitos: dificultar el acceso a los recursos para así frustrar, reducir, aislar y neutralizar la amenaza terrorista del EIIL (Daesh) y Al-Qaida, y promover un cambio de conducta por parte de quienes son miembros de este grupo o están «asociados» a él. En estas circunstancias, las normas aplicables a la determinación de la culpabilidad penal o la inocencia son manifiestamente de diferente índole y persiguen un propósito distinto del propósito de las sanciones.
Al mismo tiempo, las sanciones derivadas de la inclusión en la Lista relativa a las sanciones contra el EIIL (Daesh) y Al-Qaida son significativas. Cuando se aplican a nivel internacional, tienen un impacto directo y considerable en los derechos y las libertades de personas y entidades. Tienen asimismo una validez indeterminada, sin una fecha precisa de expiración. Por lo tanto, la información con base en la cual las sanciones se aplican a esas personas y entidades debe ser sólida y confiable. Una simple «sospecha» o el uso de declaraciones sin considerar la información básica o sin hacer evaluación alguna de su credibilidad tampoco son adecuados en este contexto.
Por último, la norma debe tener presente la amplia variedad de circunstancias y tipos de información pertinentes en estos casos, en particular dada la naturaleza internacional del proceso de inclusión en la Lista.
Teniendo en cuenta la necesidad de equilibrar estos factores, a mi juicio, la norma para el análisis, las observaciones y la recomendación del Ombudsman debe ser si hay información suficiente para contar con una base razonable y creíble para la inclusión de un nombre en la Lista.
La «suficiencia» asegura la flexibilidad necesaria para evaluar los diferentes tipos de información procedente de fuentes distintas, cuantitativa y cualitativamente y en cuanto al fondo. Los criterios de «razonabilidad y credibilidad» aseguran que el conjunto de circunstancias dará una base racional para la inclusión del nombre que será suficientemente fiable para justificar la imposición de las sanciones. Estos factores de suficiencia, razonabilidad y credibilidad también son patrones adecuados para analizar, en la medida de lo posible, la información básica y el razonamiento que se le aplica en relación con la inclusión en la Lista. A mi juicio, es una norma que reconoce un umbral más bajo adecuado para las medidas preventivas, pero que establece un nivel suficiente de protección para los derechos de las personas y las entidades en este contexto.
1 «Decide que el Comité, al determinar si se deben excluir nombres de la Lista relativa a las sanciones contra Al-Qaida, considere, entre otras cosas ...» (sin negritas en el original).
2 Párrafo 30 de la resolución 1989 (2011).
3 Párrafo 7 c) del anexo II de la resolución 1989 (2011), que en parte dice: «Sobre la base de un análisis de toda la información de que disponga el Ombudsman ...».
4 Varios Estados aplican sus procedimientos penales u otros procedimientos judiciales normales para congelar los activos de terroristas y, por ello, se ajustan a las normas aplicables a la iniciación de una investigación penal, el enjuiciamiento o la solicitud de una orden judicial de congelación, por ejemplo que haya «pruebas suficientes» o una «sospecha firme». En varias jurisdicciones de common law, la designación a nivel interno de determinadas entidades como entidades terroristas se fundamenta en «motivos razonables o una base para creer/sospechar/ estar convencidos» de que ha habido participación o se han cometido actos o actividades terroristas. También el Grupo de Acción Financiera recomienda las alternativas de «fundamentos razonables/base razonable para sospechar/creer», al igual que las Disposiciones legislativas modelo del Commonwealth sobre medidas para luchar contra el terrorismo (fundamentos razonables para sospechar o creer). En una excepción interesante en el common law, la legislación usada para designar a grupos terroristas exige que se demuestre que hay «causa suficiente» para sustentar una inclusión en una lista de asociaciones ilícitas. La Unión Europea también usa términos diferentes: el Consejo incluye a una persona en una lista cuando hay información precisa o materiales que indiquen que una autoridad competente en un Estado miembro ha tomado una decisión al respecto basándose «en pruebas o en indicios serios y creíbles». En un contexto diferente, en el artículo 1F de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados se dispone que se puede denegar protección a una persona respecto de la cual existan «motivos fundados para considerar» que ha cometido un delito internacional.
5 Preámbulo de la resolución 1989 (2011)