B. Les éléments communs des crimes sanctionnés par l’article 3 du Statut

1. Contexte

400. Les trois accusés sont poursuivis pour certaines infractions sanctionnées par l’article 3 du Statut¹⁰⁵⁰, à savoir des atteintes à la dignité des personnes¹⁰⁵¹, des viols¹⁰⁵² et des tortures¹⁰⁵³. Dans les actes d’accusation, le Procureur s’est expressément fondé sur l’article  3 commun aux quatre Conventions de Genève de 1949 pour accuser les intéressés de torture en vertu de l’article 3 du Statut¹⁰⁵⁴. Il en est de même pour les atteintes à la dignité des personnes¹⁰⁵⁵. Quant aux accusations de viol portées en vertu de cet article 3, le

_Procureur a affirmé qu’elles reposaient sur le droit international, tant conventionnel que coutumier, et notamment sur l’article 3 commun¹⁰⁵⁶. La Chambre de première instance se doit donc d’établir les conditions générales d’application de l’article 3 commun et de mise en œuvre des accusations fondées sur ledit article.

2. Le droit

a) Champ d’application du droit

401. De prime abord, l’article 3 du Statut est fondé sur la Convention de La Haye de 1907 et sur le Règlement qui y est annexé¹⁰⁵⁷. Selon l’interprétation qu’en donne la Chambre d’appel dans l’Arrêt sur la compétence prononcé dans l’affaire Tadic, l’article 3 englobe également d’autres violations du droit international humanitaire :

     [O]n peut soutenir que l’article 3 est une clause générale couvrant toutes les violations du droit humanitaire ne relevant pas de l’article 2 ou couvertes par les articles  4 ou 5 [du Statut du Tribunal], plus spécifiquement : i) les violations des Règles de La Haye sur les conflits internationaux ; ii) les atteintes aux dispositions des Conventions de Genève autres que celles classées comme «infractions graves» par lesdites Conventions ; iii) les violations de l’article 3 commun [aux Conventions de Genève] et autres règles coutumières relatives aux conflits internes ; iv) les violations des accords liant les parties au conflit, considérés comme relevant du droit conventionnel, c’est-à-dire des accords qui ne sont pas devenus du droit international coutumier […]¹⁰⁵⁸.

La Chambre d’appel considère donc que l’article 3 du Statut «opère comme une clause supplétive visant à garantir qu’aucune violation grave du droit international humanitaire n’échappe à la compétence du Tribunal international¹⁰⁵⁹».

b) Conditions générales d’application de l’article 3 du Statut

402. Dans l’Arrêt sur la compétence, la Chambre d’appel a défini deux conditions préalables nécessaires pour l’application de certains articles du Statut, dont l’article  3¹⁰⁶⁰. Elle a tout d’abord considéré que, pour qu’il y ait violation de l’article 3 du Statut, l’existence d’un conflit armé était nécessaire¹⁰⁶¹. Selon elle, «un conflit armé existe chaque fois qu’il y a recours à la force armée entre États ou [qu’il existe] un conflit armé prolongé entre les autorités gouvernementales et des groupes armés organisés ou entre de tels groupes au sein d’un État¹⁰⁶²». La Chambre d’appel a estimé que l’article 3 du Statut s’appliquait aux conflits armés tant internes qu’internationaux¹⁰⁶³. La deuxième condition requise par la Chambre d’appel est l’existence d’un lien étroit entre la violation présumée et le conflit armé¹⁰⁶⁴. Or, elle a jugé que le «lien requis» existait dès lors que les crimes présumés étaient «étroitement liés aux hostilités¹⁰⁶⁵».
403. Dans ce même arrêt, la Chambre d’appel a défini quatre autres conditions propres à l’article 3 du Statut¹⁰⁶⁶ :

     i) la violation doit porter atteinte à une règle du droit international humanitaire ; ii) la règle doit être de caractère coutumier ou, si elle relève du droit conventionnel , les conditions requises doivent être remplies […] ; iii) la violation doit être «grave», c’est-à-dire qu’elle doit constituer une infraction aux règles protégeant des valeurs importantes et cette infraction doit emporter de graves conséquences pour la victime [ …] ; iv) la violation de la règle doit entraîner, aux termes du droit international coutumier ou conventionnel, la responsabilité pénale individuelle de son auteur¹⁰⁶⁷.

404. Il ressort de là que les conditions générales d’application de l’article 3 du Statut varient selon le fondement juridique des accusations portées en application de cet article. Ainsi, une accusation fondée sur le droit conventionnel n’obéirait pas aux mêmes conditions que celle reposant sur les règles du droit coutumier applicables aux violations de l’article 3 commun, du droit de La Haye ou des dispositions des Conventions de Genève autres que celles de l’article 3 commun et celles relatives aux infractions graves. Elle supposerait le respect de deux conditions supplémentaires , à savoir que les accords en question i) aient incontestablement force obligatoire au moment des faits et ii) ne contredisent pas les normes impératives du droit international ou n’y dérogent pas¹⁰⁶⁸.

c) Conditions générales d’application de l’article 3 du Statut à raison de l’article 3 commun

405. On l’a dit, le Procureur s’est fondé sur l’article 3 commun pour les accusations de torture et d’atteintes à la dignité des personnes portées en vertu de l’article  3 du Statut. Il en est en partie de même pour les accusations de viol. Le passage de l’article 3 commun aux Conventions de Genève qui nous intéresse prévoit que :

     En cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international et surgissant sur le territoire de l’une des Hautes Parties contractantes, chacune des Parties au conflit sera tenue d’appliquer au moins les dispositions suivantes : 1) Les personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les membres de forces armées qui ont déposé les armes et les personnes qui ont été mises hors de combat par maladie, blessure, détention, ou pour toute autre cause, seront, en toutes circonstances , traitées avec humanité, sans aucune distinction de caractère défavorable basée sur la race, la couleur, la religion ou la croyance, le sexe, la naissance ou la fortune, ou tout autre critère analogue. À cet effet, sont et demeurent prohibés, en tout temps et en tout lieu, à l’égard des personnes mentionnées ci-dessus : a) les atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle, notamment le meurtre sous toutes ses formes, les mutilations, les traitements cruels, tortures et supplices  ; b) les prises d’otages ; c) les atteintes à la dignité des personnes, notamment les traitements humiliants et dégradants ; d) les condamnations prononcées et les exécutions effectuées sans un jugement préalable, rendu par un tribunal régulièrement constitué, assorti des garanties judiciaires reconnues comme indispensables par les peuples civilisés. 2) Les blessés et malades seront recueillis et soignés. […]

406. Il est bien établi dans la jurisprudence du Tribunal que l’article 3 commun aux Conventions de Genève a acquis le statut de norme du droit international coutumier ¹⁰⁶⁹. Son application étant la même en droit international coutumier qu’en droit conventionnel, et les parties concernées n’étant liées par aucun accord visant à modifier cet article pour les besoins de la présente espèce, la Chambre juge suffisant de s’attacher aux conditions générales de sa mise en œuvre dans le cadre du droit international coutumier. Elle estime donc qu’il n’est pas nécessaire d’examiner d’éventuelles conditions supplémentaires pour les accusations de viol fondées sur le droit conventionnel, l’article 3 commun étant suffisant, en principe, pour fonder ces accusations portées sur la base de l’article 3 du Statut, comme on le verra dans la suite¹⁰⁷⁰.
407. En résumé, les conditions générales d’application de l’article 3 commun et de mise en œuvre des accusations spécifiques portées en vertu de cet article sont les suivantes :

i) la violation doit constituer une infraction à une règle du droit international humanitaire ;

ii) la règle doit être de caractère coutumier ou, si elle relève du droit conventionnel , les conditions requises doivent être remplies ;

iii) la violation doit être grave, c’est-à-dire qu’elle doit constituer une infraction aux règles protégeant des valeurs importantes, et cette infraction doit emporter des conséquences sérieuses pour la victime ;

iv) la violation de la règle doit entraîner, en droit international coutumier ou conventionnel, la responsabilité pénale individuelle de son auteur ;

v) il doit exister un lien étroit entre la violation et le conflit armé ;

vi) la violation doit être commise contre des personnes qui ne participent pas directement aux hostilités¹⁰⁷¹.

Il semble à la Chambre de première instance que l’article 3 commun pourrait également exiger l’existence d’un lien entre l’auteur et une partie au conflit. Étant donné qu’en l’espèce, les trois accusés ont combattu pour le compte de l’une des parties belligérantes, la Chambre de première instance n’est pas tenue de préciser si un tel lien est nécessaire et, si oui, de quelle nature il devrait être¹⁰⁷².

408. La Chambre est convaincue que l’article 3 commun et les accusations portées sur cette base satisfont aux quatre premières conditions générales énumérées ci- dessus. S’agissant notamment de la deuxième condition générale, la Chambre d’appel a conclu dans son Arrêt sur la compétence que l’article 3 commun était devenu partie intégrante du droit international coutumier¹⁰⁷³. Pour ce qui est de la troisième condition, l’Arrêt sur la compétence prononcé dans l’affaire Tadic n’établit pas clairement si toutes les violations de l’article  3 commun doivent être graves. On y lit seulement que «le droit international coutumier impose une responsabilité pénale pour les violations graves de l’article 3 commun ¹⁰⁷⁴ […]». En particulier, les viols , les tortures et les atteintes à la dignité des personnes constituent indubitablement des violations graves de l’article 3 commun et engagent donc, en droit international coutumier, la responsabilité pour crimes de leurs auteurs¹⁰⁷⁵.
409. La Chambre de première instance examinera plus loin la question de savoir si les trois dernières conditions sont réunies, tout en portant une appréciation sur les éléments de preuve produits.

C. Les éléments communs des crimes tombant sous le coup de l’article  5 du Statut

410. L’article 5 du Statut du Tribunal énumère une série d’infractions qui constituent des crimes contre l’humanité dès lors qu’elles sont commises dans le contexte d’un conflit armé et s’inscrivent dans le cadre d’«attaque dirigée contre une population civile quelle qu’elle soit». On considère généralement que l’expression «attaque dirigée contre une population civile quelle qu’elle soit» englobe les cinq sous- éléments suivants :

i) il doit y avoir une attaque¹⁰⁷⁶ ;

ii) les actes de l’auteur doivent s’inscrire dans le cadre de cette attaque¹⁰⁷⁷ ;

iii) l’attaque doit être «dirigée contre une population civile quelle qu’elle soit ¹⁰⁷⁸» ;

iv) l’attaque doit être «généralisée ou systématique¹⁰⁷⁹» ;

v) l’auteur doit être informé du contexte général dans lequel s’inscrivent ses actes et être conscient qu’ils constituent une participation à cette attaque¹⁰⁸⁰.

411. Le Statut prévoit en outre que l’acte criminel doit avoir été «commis au cours d’un conflit armé» pour que le Tribunal ait compétence pour juger les crimes réprimés par l’article 5 de son Statut¹⁰⁸¹.

1. L’existence d’un conflit armé

412. Un conflit armé existe chaque fois qu’il y a recours à la force armée entre États ou qu’il existe un conflit armé prolongé entre des autorités étatiques et des groupes armés organisés ou entre de tels groupes au sein d’un État¹⁰⁸².
413. L’existence d’un conflit armé pour les crimes contre l’humanité va au-delà des conditions posées par le droit international coutumier. La Chambre d’appel l’a interprétée comme une condition préalable générale – propre au Statut du Tribunal –, lequel suppose l’existence d’un conflit armé à l’époque et dans les lieux visés par l’acte d’accusation¹⁰⁸³. Cette condition ne signifie pas qu’il doit exister un lien fondamental entre les actes de l’accusé et le conflit armé, de nature telle que l’accusé aurait eu l’intention de participer à celui-ci¹⁰⁸⁴. La Chambre d’appel a conclu qu’aucun lien n’était requis entre les actes de l’accusé et le conflit armé, et que la condition de l’existence d’un conflit armé était remplie s’il était prouvé qu’il existait un tel conflit à l’époque et dans les lieux concernés ¹⁰⁸⁵.
414. Dès lors que l’existence d’un conflit armé a été établie, le droit international humanitaire, y compris les règles de droit relatives aux crimes contre l’humanité , continue de s’appliquer après la cessation des hostilités¹⁰⁸⁶.

2. L’existence d’une attaque et la nécessité que les actes s’inscrivent dans le cadre de celle-ci

415. Une «attaque» peut s’analyser comme un type de comportement entraînant des actes de violence. Dans l’affaire Tadic, la Chambre de première instance a constaté¹⁰⁸⁷ :

     Le caractère même des crimes pour lesquels la compétence est attribuée au Tribunal international par l’article 5, à savoir qu’ils soient «dirigés contre une population civile quelle qu’elle soit», garantit que les accusations ne porteront pas sur un acte particulier mais, au contraire, sur un type de comportement.

416. Dans le cas d’un crime contre l’humanité, le terme «attaque» a une signification légèrement différente de celle qu’il revêt dans les lois de la guerre¹⁰⁸⁸. En matière de crime contre l’humanité, l’«attaque» ne se limite pas à la conduite des hostilités, mais peut également comprendre des situations où des mauvais traitements sont infligés à des personnes ne participant pas directement aux hostilités, des personnes détenues, par exemple. Les deux acceptions de ce terme procèdent toutefois de la même idée, à savoir que la guerre devrait mettre aux prises des forces armées ou des groupes armés, et qu’on ne saurait légitimement prendre pour cible la population civile.
417. Il n’est pas nécessaire que l’infraction en cause consiste dans l’attaque. Il suffit qu’elle y participe, ou, pour reprendre la formule de la Chambre d’appel , qu’elle ait «été commis[e] dans le contexte d’une attaque généralisée ou systématique contre une population civile¹⁰⁸⁹». Comme il a été dit dans le cadre de l’affaire Mrksic¹⁰⁹⁰  :

     Les crimes contre l’Humanité […] doivent […] être généralisés ou présenter un caractère systématique. Cependant, dans la mesure où il présente un lien avec l’attaque généralisée ou systématique contre une population civile, un acte unique pourrait remplir les conditions d’un crime contre l’Humanité. De ce fait, un individu qui commet un crime contre une seule victime ou un nombre limité de victimes peut être reconnu coupable d’un crime contre l’Humanité si ses actes font partie du contexte spécifique [d’une attaque contre une population civile].

418. Il doit exister, entre les actes de l’accusé et l’attaque, un lien consistant dans :

i) la commission d’un acte qui, par sa nature ou par ses conséquences, fait objectivement partie de l’attaque,

ii) l’accusé ayant connaissance de l’attaque menée contre la population civile et du fait que son acte s’inscrit dans le cadre de cette attaque¹⁰⁹¹.

419. Il suffit de démontrer que l’acte criminel a été commis alors que se multipliaient les actes de violence qui, pris individuellement, peuvent être de nature et de gravité très variables.
420. Enfin, la Chambre de première instance fait remarquer que, bien que l’attaque doive s’inscrire dans le cadre d’un conflit armé, elle peut également se prolonger au-delà de celui-ci¹⁰⁹².

3. L’attaque doit être «dirigée contre une population civile quelle qu’elle soit»

421. L’expression «dirigée contre» indique que dans le cas d’un crime contre l’humanité , la population civile doit être la cible principale de l’attaque.
422. Le désir d’exclure les actes isolés ou fortuits de la notion de crimes contre l’humanité a conduit à poser comme condition que les actes soient dirigés contre une «population¹⁰⁹³» civile. Selon la formulation de la Chambre de première instance dans l’affaire Tadic, l’expression «dirigés contre une population civile quelle qu’elle soit» garantit qu’en général , l’attaque ne consistera pas dans un acte particulier, mais dans un type de comportement ¹⁰⁹⁴.
423. La protection de l’article 5 s’étend à toute population civile «quelle qu’elle soit», y compris, lorsqu’un État prend part à l’attaque, à la population de cet État¹⁰⁹⁵. Il n’est donc pas nécessaire de démontrer que les victimes sont liées à l’une ou l’autre des parties au conflit ¹⁰⁹⁶.
424. L’expression «population» ne signifie pas que l’attaque doive viser toute la population de la zone géographique où elle a lieu (un État, une municipalité ou toute autre zone délimitée)¹⁰⁹⁷.
425. La «population civile» comprend, ainsi que le suggère le Commentaire des deux Protocoles additionnels de 1977 aux Conventions de Genève de 1949, toutes les personnes civiles par opposition aux membres des forces armées et aux autres combattants légitimes ¹⁰⁹⁸. La population prise pour cible doit être à dominante civile¹⁰⁹⁹, sans que, cependant, la présence de certains non-civils en son sein modifie la nature de cette population¹¹⁰⁰.
426. Prise individuellement, toute personne est considérée comme civile tant qu’il existe un doute sur son statut¹¹⁰¹. La population civile prise dans son ensemble ne doit jamais être attaquée en tant que telle¹¹⁰². De plus, le droit international coutumier contraint les parties au conflit à distinguer à tout moment entre la population civile et les combattants, et leur interdit d’attaquer un objectif militaire s’il est probable que cette attaque entraînera pour la population civile des pertes ou des dommages qui seraient excessifs au regard de l’avantage militaire escompté¹¹⁰³.
427. L’attaque doit être soit «généralisée» soit «systématique», ce qui exclut donc les actes isolés ou fortuits¹¹⁰⁴.
428. L’adjectif «généralisé» indique que l’attaque est menée sur une grande échelle et que le nombre des victimes est élevé¹¹⁰⁵. Comme l’explique le commentaire du Projet de code de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité de la Commission du droit international¹¹⁰⁶  :

     [L]es actes inhumains doivent être commis sur une grande échelle, c’est-à-dire dirigés contre une multiplicité de victimes. Cela exclut un acte inhumain isolé dont l’auteur agirait de sa propre initiative et qui serait dirigé contre une victime unique.

429. L’adjectif «systématique» dénote le caractère organisé des actes de violence , et l’invraisemblance qu’ils se produisent fortuitement¹¹⁰⁷. C’est au scénario des crimes – c’est-à-dire à la répétition délibérée et régulière de comportements criminels similaires – que l’on reconnaît leur caractère systématique .
430. Le caractère généralisé ou systématique de l’attaque est par essence une notion relative. La Chambre de première instance doit tout d’abord identifier la population visée par l’attaque et déterminer ensuite, à la lumière des moyens, des méthodes , des ressources mis en œuvre et des conséquences pour la population, si l’attaque était effectivement généralisée ou systématique.
431. Seule l’attaque, non les actes individuels de l’accusé, doit être «généralisée ou systématique». C’est pourquoi un acte unique peut être considéré comme un crime contre l’humanité s’il intervient dans un certain contexte¹¹⁰⁸  :

     Par exemple, la dénonciation d’un voisin juif aux autorités nazies – si elle est commise dans un contexte de persécution généralisée – a été considérée comme un crime contre l’humanité. Toutefois, un acte isolé, c’est-à-dire une atrocité qui n’a pas été commise dans pareil contexte, ne peut recevoir cette qualification .

432. La Chambre note qu’il y a eu certaines différences d’approche entre la jurisprudence du TPIY, du TPIR et d’autres juridictions, ainsi que dans l’histoire de l’élaboration d’instruments internationaux, sur la question de savoir si le droit coutumier existant requiert un élément de généralité¹¹⁰⁹. La Chambre n’a pas à trancher ce point, puisque, même en admettant qu’une telle condition existe, celle-ci est remplie en l’espèce.

4. L’élément moral : l’auteur est conscient du contexte criminel plus large dans lequel son acte s’inscrit

433. La Chambre d’appel a clairement établi dans l’affaire Tadic que les mobiles ayant poussé l’accusé à participer à l’attaque importent peu, et qu’un crime contre l’humanité peut être commis pour des raisons purement personnelles¹¹¹⁰.
434. L’auteur doit non seulement avoir l’intention de commettre le crime en question , mais également savoir que la population civile fait l’objet d’une attaque et que ses actes s’inscrivent dans le cadre de celle-ci¹¹¹¹, ou du moins prendre le risque que son acte participe de cette attaque¹¹¹². Il n’est toutefois pas nécessaire qu’il soit informé des détails de l’attaque.
435. Enfin, comme la Chambre l’a montré plus haut, l’article 5 du Statut vise à protéger les civils, par opposition aux membres des forces armées ou à d’autres combattants légitimes¹¹¹³, mais l’Accusation n’est pas tenue de prouver que l’accusé a choisi ses victimes en raison de leur statut de civils. Néanmoins, l’auteur du crime doit, au minimum, avoir su que sa victime était un civil ou en avoir envisagé la possibilité. La Chambre souligne qu’en cas de doute, toute personne doit être considérée comme un civil. L’Accusation doit démontrer que l’auteur ne pouvait raisonnablement croire que la victime était un membre des forces armées.

D. Viol

436. Les trois accusés doivent, pour les viols qu’ils ont commis, répondre d’une violation des lois et coutumes de la guerre, en vertu de l’article 3 du Statut, et d’un crime contre l’humanité, en vertu de son article 5. L’article 5 g) du Statut cite expressément le viol au nombre des crimes contre l’humanité relevant de la compétence du Tribunal. Cette compétence est également bien établie pour ce qui est des viols qui constituent une atteinte à la dignité des personnes contraire aux lois ou coutumes de la guerre et sanctionnée en tant que telle par l’article 3 du Statut, sur la base de l’article 3 commun aux Conventions de Genève de 1949 ¹¹¹⁴. Les éléments communs des crimes visés à chacun de ces articles sont exposés ci-dessus.
437. La Chambre de première instance saisie de l’affaire Furundzija a étudié les éléments spécifiques constitutifs du crime de viol, que n’exposent ni le Statut ni les instruments du droit international humanitaire ou des droits de l’homme¹¹¹⁵. Après avoir fait remarquer que la Chambre de première instance du Tribunal pénal international pour le Rwanda saisie de l’affaire Akayesu avait défini le viol comme «une invasion physique de nature sexuelle commise sur la personne d’autrui sous l’empire de la contrainte¹¹¹⁶», elle a examiné les différentes sources du droit international et constaté qu’on ne pouvait dégager les éléments constitutifs du viol du droit international conventionnel ou coutumier, pas plus que des «principes généraux du droit international pénal ou [de] ceux du droit international». Elle a donc estimé que «pour arriver à une définition précise du viol, basée sur le principe en vertu duquel les normes pénales doivent avoir un contenu précis (principle of specificity, Bestimmtheistgrundsatz , exprimé par le brocard latin nullum crimen sine lege stricta), il faut rechercher des principes du droit pénal communs aux grands systèmes juridiques. On peut, avec toute la prudence nécessaire, dégager ces principes du droit interne ¹¹¹⁷». Elle a conclu de l’examen de la législation interne d’un certain nombre d’États que l’élément matériel ( actus reus) du crime de viol est constitué par :

i) la pénétration sexuelle, fût-elle légère :

a) du vagin ou de l’anus de la victime par le pénis ou tout autre objet utilisé par le violeur, ou

b) de la bouche de la victime par le pénis du violeur ;

ii) par l’emploi de la force, de la menace ou de la contrainte contre la victime ou une tierce personne¹¹¹⁸.

438. La présente Chambre de première instance convient que, lorsque ces éléments sont prouvés, l’actus reus du viol est constitué en droit international. Toutefois, vu les circonstances de l’espèce, la Chambre de première instance considère qu’il est nécessaire de préciser la manière dont elle comprend le paragraphe ii) de la définition Furundzija. Elle considère que cette définition, bien adaptée aux circonstances de l’espèce, est cependant plus stricte sur un point que ne l’exige le droit international. En indiquant que l’acte de pénétration sexuelle ne constitue un viol que s’il s’accompagne de l’emploi de la force, de la menace de son emploi ou de la contrainte sur la personne de la victime ou d’un tiers, la définition Furundzija passe sous silence d’autres facteurs qui feraient de la pénétration sexuelle un acte non consensuel ou non voulu par la victime¹¹¹⁹, ce qui, comme l’a laissé présager l’audience¹¹²⁰ et comme nous le verrons plus loin, est, de l’avis de la Chambre de première instance , le sens précis qu’il faut donner en droit international à cet élément de la définition .
439. Comme on l’a fait observer dans l’affaire Furundzija, le recours aux principes généraux du droit, communs aux principaux systèmes juridiques du monde , permet, en l’absence de règles de droit international conventionnel ou coutumier sur la question, de dégager les règles internationales pour déterminer les circonstances dans lesquelles les actes de pénétration sexuelle définis ci-dessus constituent un viol¹¹²¹. La valeur de ces sources réside en ce qu’elles permettent d’isoler des «concepts généraux et des institutions juridiques», qui, s’ils sont communs à un large éventail de systèmes juridiques internes, sont révélateurs d’une certaine tendance internationale sur un point de droit, dont on peut considérer qu’elle fournit une bonne indication de l’état du droit international en la matière. En passant en revue les principaux systèmes juridiques internes, la Chambre de première instance ne cherche pas à découvrir une disposition juridique précise qui aurait été adoptée par la majorité d’entre eux, mais à déterminer s’il est possible de dégager, à partir de l’examen général de ces systèmes internes , certains principes fondamentaux ou, selon les termes du jugement Furundzija , des «dénominateurs communs¹¹²²», qui intègrent les principes à adopter dans un cadre international.
440. Nous l’avons noté plus haut, la Chambre de première instance a étudié, dans l’affaire Furundzija, un certain nombre de systèmes juridiques internes pour définir les éléments constitutifs du viol. La présente Chambre estime que, dans leur ensemble, les systèmes juridiques examinés ont en commun un principe fondamental, à savoir que la pénétration sexuelle constitue un viol dès lors que la victime n’est pas consentante ou ne l’a pas voulu. Certes, dans de nombreux systèmes juridiques, sont pris en compte les éléments énumérés dans la définition Furundzija – la force, la menace de son emploi ou la contrainte – mais l’ensemble des dispositions signalées dans ce jugement donne à penser que le véritable dénominateur commun aux divers systèmes pourrait bien être un principe plus large et plus fondamental, qui consisterait à sanctionner les violations de l’autonomie sexuelle. Le jugement Furundzija lui-même donne à penser que sont à prendre en considération non _seulement la force, la menace de son emploi ou la contrainte, mais aussi le défaut de consentement ou de participation volontaire, lorsqu’on y lit que :

     […] tous les systèmes juridiques examinés par la Chambre de première instance exigent l’usage de la force, de la contrainte, de la menace ou le défaut de consentement de la victime : la force est entendue au sens large et peut consister à neutraliser la victime¹¹²³.

441. Un examen plus approfondi des systèmes juridiques passés en revue dans le jugement Furundzija, ainsi que des dispositions pertinentes d’un certain nombre d’autres systèmes, confirme l’interprétation qui vient d’être donnée et qui met l’accent sur les violations graves de l’autonomie sexuelle.
442. En général, la législation interne et les décisions judiciaires qui définissent le crime de viol précisent la nature des actes sexuels qui peuvent le constituer et les circonstances dans lesquelles ils deviennent criminels. Le droit en vigueur dans différents systèmes juridiques à l’époque considérée en l’espèce recense un grand nombre de facteurs qui permettent de qualifier de viol les actes sexuels considérés . Ces facteurs se rangent pour la plupart en trois grandes catégories :

i) l’acte sexuel s’accompagne de l’emploi de la force ou de la menace de son emploi envers la victime ou un tiers ;

ii) l’acte sexuel s’accompagne de l’emploi de la force ou de certaines autres circonstances qui rendent la victime particulièrement vulnérable ou la privent de la possibilité de refuser en connaissance de cause ; ou

iii) l’acte sexuel a lieu sans le consentement de la victime.

1. L’emploi de la force ou la menace de son emploi

443. Dans un certain nombre de systèmes juridiques, la définition du viol exige que l’acte sexuel soit accompli par la force ou qu’il s’accompagne de l’emploi de la force ou de la menace de son emploi. C’est ainsi que le code pénal de Bosnie- Herzégovine disposait à ce sujet :

     […c]elui qui aura contraint une femme, en usant de violence ou de menace contre la vie ou l’intégrité corporelle de cette femme ou d’une personne proche de cette femme, à subir l’acte sexuel hors mariage, sera puni d’une peine d’emprisonnement de un à dix ans¹¹²⁴.

En Allemagne, le code pénal en vigueur à l’époque considérée disposait :

Viol 1) Quiconque contraint une femme à avoir des rapports sexuels extraconjuguaux avec lui, ou avec une tierce personne, par l’emploi de la force ou par des menaces de mort ou de violences immédiates, est puni d’au moins deux ans d’emprisonnement ¹¹²⁵.

444. Le code pénal coréen définit le viol comme le fait d’avoir un rapport sexuel avec une femme «par la violence ou l’intimidation¹¹²⁶». De même, pour que le viol soit constitué, les systèmes juridiques chinois¹¹²⁷, norvégien¹¹²⁸, autrichien¹¹²⁹, espagnol¹¹³⁰ et brésilien¹¹³¹, etc., exigent le recours à la violence, à la force ou à la menace de l’emploi de la force.
445. Certains systèmes juridiques exigent la preuve qu’il y a eu emploi de la force ou menace de son emploi (ou des concepts équivalents) et que la victime n’avait pas donné son consentement ou que le viol avait été commis contre son gré¹¹³². Certains systèmes juridiques aux États-Unis d’Amérique sont dans ce cas¹¹³³.

2. Circonstances particulières qui rendent la victime vulnérable ou l’abusent

446. Dans un certain nombre de systèmes juridiques, on considère que certains actes sexuels précis constituent un viol non seulement lorsqu’ils s’accompagnent de l’emploi de la force ou de la menace de son emploi, mais aussi en présence d’autres circonstances particulières, notamment lorsque la victime a été mise hors d’état de résister, qu’elle était particulièrement vulnérable ou qu’elle ne pouvait résister en raison d’une incapacité physique ou mentale, ou qu’on l’a prise par surprise ou par ruse .
447. Les codes pénaux d’un certain nombre d’États européens contiennent des dispositions de ce type. Le Code pénal suisse prévoit que commet un viol quiconque contraint une personne de sexe féminin à avoir une relation sexuelle, «notamment en usant de menace ou de violence, en exerçant sur sa victime des pressions d’ordre psychique ou en la mettant hors d’état de résister¹¹³⁴». De même, est insérée dans le code pénal portugais une disposition sur le viol qui envisage l’éventualité où l’auteur mettrait sa victime hors d’état de résister¹¹³⁵. Le code pénal français définit le viol comme «[t]out acte de pénétration sexuelle , de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte , menace ou surprise […]¹¹³⁶». Le code pénal italien incrimine le fait de contraindre une personne à avoir des relations sexuelles par la violence ou les menaces, mais il applique la même peine à quiconque a des relations sexuelles avec toute personne qui, notamment, souffre «de maladie mentale, ou n’est pas en mesure de résister en raison d’une déficience physique ou mentale, même si ce fait est indépendant de l’acte de l’auteur» ou qui «a été trompée parce que l’auteur a usurpé l’identité d’une autre personne»¹¹³⁷.
448. Au Danemark, l’article 216 du code pénal dispose que commet un viol quiconque «impose des rapports sexuels par la violence ou la menace d’y recourir», mais précise que «mettre une personne dans une situation qui l’empêche d’opposer une résistance à cet acte revient à lui faire violence¹¹³⁸». On trouve des dispositions semblables dans les codes pénaux suédois¹¹³⁹ et finlandais¹¹⁴⁰. En Estonie, le code pénal définit le viol comme toute relation sexuelle obtenue «par la violence ou la menace de son emploi ou par l’exploitation de la vulnérabilité de la victime¹¹⁴¹».
449. Le code pénal japonais dispose qu’«est coupable de viol quiconque, par la violence ou la menace, connaît charnellement une personne du sexe féminin de treize ans ou plus […]¹¹⁴²». Toutefois, l’article  178 du code élargit en fait la notion de viol en disposant que dès lors qu’une personne, «tirant avantage d’une perte de raison ou d’une incapacité à résister ou causant une telle perte de raison ou incapacité, commet un acte indécent ou connaît charnellement une femme¹¹⁴³», elle est passible des peines applicables au viol.
450. Le code pénal argentin définit le viol comme pénétration sexuelle lorsque celle -ci s’accompagne de l’emploi de la force ou d’actes d’intimidation, lorsque la victime n’est pas «saine d’esprit ni responsable, ou est incapable de résister en raison d’une maladie ou pour tout autre motif» ou lorsque la victime a moins de 12 ans¹¹⁴⁴. Des dispositions similaires s’appliquent au Costa Rica¹¹⁴⁵, en Uruguay¹¹⁴⁶ et aux Philippines ¹¹⁴⁷.
451. Certains États des États-Unis d’Amérique assimilent dans leur code pénal à un viol les relations sexuelles obtenues autrement que par la force : lorsque, par exemple, la victime a été droguée ou est inconsciente, qu’elle a été conduite par la ruse à penser que l’auteur était son époux ou qu’elle est incapable de donner un consentement valable juridiquement parce qu’elle souffre d’arriération mentale ou de troubles mentaux ou physiques¹¹⁴⁸.
452. Ces dispositions insistent sur le fait que la victime, en raison d’une incapacité de caractère durable ou qualitatif (maladie mentale ou physique, ou minorité, par exemple), temporaire ou circonstanciel (par exemple, le fait d’être soumise à des pressions psychologiques ou d’être autrement hors d’état de résister), n’a pas été en mesure de refuser l’acte sexuel. Des facteurs tels que la surprise, la ruse ou la tromperie ont pour principal effet que la victime subit l’acte sans avoir eu la possibilité d’opposer un refus motivé ou en connaissance de cause. Le dénominateur commun à toutes ces circonstances est qu’elles ont pour effet de permettre de passer outre à la volonté de la victime ou de neutraliser de manière temporaire ou plus durable sa capacité à refuser librement l’acte sexuel.

3. Défaut de consentement ou de participation volontaire

453. Dans la plupart des systèmes de la common law, c’est l’absence de consentement libre et réel à la pénétration sexuelle qui constitue le viol¹¹⁴⁹. Ainsi, la common law anglaise définit le viol comme le fait d’avoir des relations sexuelles avec une femme sans son consentement¹¹⁵⁰. En 1976, le viol a également été défini par un texte de loi. Le texte en vigueur à l’époque considérée en l’espèce prévoit qu’un homme commet un viol «a) lorsqu’il a des relations sexuelles illicites avec une femme qui, au moment des faits, n’est pas consentante et b) dès lors qu’à ce moment-là il sait qu’elle n’y consent pas ou qu’il ne se soucie pas de savoir si elle y consent […]¹¹⁵¹». Il n’est nul besoin de prouver l’emploi de la force ni la menace ou la crainte de son emploi. Toutefois, lorsque ces faits provoquent un consentement apparent, celui -ci n’est pas considéré comme véritable¹¹⁵². D’autres pays du Commonwealth appliquent des définitions semblables : le Canada¹¹⁵³, la Nouvelle-Zélande¹¹⁵⁴ et l’Australie ¹¹⁵⁵. Dans ces systèmes, il est également clair que le consentement doit être véritable et volontaire. Au Canada , le Code criminel définit le consentement comme «l’accord volontaire du plaignant à l’activité sexuelle¹¹⁵⁶». Il précise les circonstances où on ne saurait parler de consentement ; il en est par exemple ainsi lorsque «l’accord est manifesté par les paroles ou par le comportement d’un tiers» ou lorsque l’accusé «incite [le plaignant]à l’activité par abus de confiance ou de pouvoir»¹¹⁵⁷. Dans le Victoria (Australie), le consentement est défini comme «le libre accord» et la loi définit les circonstances dans lesquelles il n’est pas donné librement : c’est notamment vrai lorsqu’une personne se soumet en raison de l’emploi de la force, par crainte de son emploi ou de peur d’être victime de coups et blessures, ou parce qu’elle est illégalement détenue, lorsque la personne est endormie, inconsciente, lorsqu’elle se méprend sur la nature de l’acte ou ne peut en comprendre la nature¹¹⁵⁸.
454. Le code pénal indien dispose que les relations sexuelles avec une femme constituent un viol dans l’un des six cas qu’il définit : notamment si elles se produisent « contre sa volonté», «sans son consentement» ou avec son accord si celui-ci est invalidé par diverses circonstances, en particulier «s’il a été obtenu en lui faisant craindre des violences, sa mort ou celles d’une personne qui lui importe¹¹⁵⁹». La disposition relative au viol dans le code pénal bengali est quasiment identique ¹¹⁶⁰.
455. En Afrique du Sud, la common law définit le viol comme le fait pour un homme d’avoir délibérément des relations sexuelles illicites avec une femme sans son consentement¹¹⁶¹, alors que le code pénal zambien dispose que commet un viol :

     […] quiconque a des rapports charnels illicites avec une femme ou jeune fille, sans son consentement ou avec celui-ci, s’il est obtenu par la force ou au moyen de menaces ou d’intimidations quelles qu’elles soient, ou par crainte d’atteintes à son intégrité physique ou par une représentation fausse de la nature de l’acte ou, dans le cas d’une femme mariée, en usurpant l’identité de son époux¹¹⁶².

456. D’autres systèmes juridiques que ceux de la common law analysent également le viol comme des rapports sexuels sans consentement. Le Code pénal belge dispose que : «Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et par quelque moyen que ce soit, commis sur une personne qui n’y consent pas, constitue le crime de viol. Il n’y a pas consentement notamment lorsque l’acte a été imposé par la violence, la contrainte ou la ruse, ou a été rendu possible en raison d’une infirmité ou d’une déficience physique ou mentale de la victime¹¹⁶³.»

4. Le principe fondamental à l’origine de l’incrimination du viol dans les systèmes juridiques nationaux

457. L’analyse des dispositions précitées indique que les éléments répertoriés sous les deux premiers titres font que la volonté de la victime est ignorée ou que celle -ci se soumet involontairement à l’acte. Le principe fondamental véritablement commun à tous ces systèmes juridiques est que doivent être réprimées les violations graves de l’autonomie sexuelle. Cette dernière est violée chaque fois que la victime se voit imposer un acte auquel elle n’a pas librement consenti ou auquel elle ne participe pas volontairement.
458. Dans les faits, l’absence d’un véritable consentement donné librement ou d’une participation volontaire peut se manifester par la présence de divers facteurs , précisés dans d’autres systèmes – l’emploi de la force, la menace de son emploi ou le fait de profiter d’une personne qui n’est pas en mesure de résister . En faisant du défaut de consentement un élément constitutif du viol, et en précisant qu’il ne saurait y avoir de consentement en cas d’emploi de la force, d’inconscience , d’incapacité de résister de la victime ou de tromperie par l’auteur, certains systèmes démontrent clairement que ces facteurs excluent tout consentement véritable ¹¹⁶⁴.
459. Étant donné qu’il ressort clairement de l’affaire Furundzija qu’il ne convient pas de donner une interprétation étroite des termes de contrainte, force ou menace d’emploi de la force et que le terme de contrainte en particulier recouvre la plupart des comportements qui excluent le consentement, l’interprétation donnée par le droit international sur le sujet ne diffère pas substantiellement de la définition Furundzija.
460. À la lumière de ces considérations, la Chambre de première instance conclut qu’en droit international, l’élément matériel du crime de viol est constitué par  : la pénétration sexuelle, fût-elle légère : a) du vagin ou de l’anus de la victime par le pénis du violeur ou tout autre objet utilisé par lui ; ou b) de la bouche de la victime par le pénis du violeur, dès lors que cette pénétration sexuelle a lieu sans le consentement de la victime. Le consentement à cet effet doit être donné volontairement et doit résulter de l’exercice du libre arbitre de la victime, évalué au vu des circonstances. L’élément moral est constitué par l’intention de procéder à cette pénétration sexuelle, et par le fait de savoir qu’elle se produit sans le consentement de la victime.

5. L’effet de l’article 96 du Règlement : la preuve dans les cas de violences sexuelles

461. L’Accusation avance que

     l’absence de consentement n’est pas un élément constitutif du viol (ou de toute autre violence sexuelle) tel que le définissent le droit et les règles du Tribunal et l’emploi de la force ou la menace de son emploi ou la contrainte invalident le moyen de défense tiré du consentement¹¹⁶⁵.

Elle s’appuie sur l’article 96 du Règlement de procédure et de preuve pour affirmer que le consentement n’a de pertinence que comme moyen de défense, dans un nombre de cas limité.

462. L’article 96 du Règlement dispose :

     En cas de violences sexuelles :

     i) la corroboration du témoignage de la victime par des témoins n’est pas requise  ;

     ii) le consentement ne pourra être utilisé comme moyen de défense lorsque la victime  :

     a) a été soumise à des actes de violence ou si elle a été contrainte, détenue ou soumise à des pressions psychologiques ou si elle craignait de les subir ou était menacée de tels actes, ou
     b) a estimé raisonnablement que, si elle ne se soumettait pas, une autre pourrait subir de tels actes, en être menacée ou contrainte par la peur ;

     iii) avant que les preuves du consentement de la victime ne soient admises, l’accusé doit démontrer à la Chambre de première instance siégeant à huis clos que les moyens de preuve produits sont pertinents et crédibles ;

     iv) le comportement sexuel antérieur de la victime ne peut être invoqué comme moyen de défense.

463. Dans cet article, la mention du consentement comme «moyen de défense» ne cadre pas tout à fait avec la conception juridique que l’on a traditionnellement du consentement en matière de viol. Dans les systèmes juridiques internes où le consentement est un élément de la définition du viol, il faut généralement comprendre (comme le démontrent nombre des dispositions mentionnées plus haut) que c’est le défaut de consentement qui constitue un élément du crime. L’emploi du terme «moyen de défense », lequel, pris au sens technique, implique un renversement de la charge de la preuve aux dépens de l’accusé, est incompatible avec cette définition. La Chambre de première instance estime qu’à l’article 96 du Règlement le consentement ne constitue pas un «moyen de défense» au sens technique du terme. Un autre exemple de l’emploi de ce terme au sens large figure à l’article 67 A) ii) a) du Règlement dans l’expression «défense d’alibi». L’alibi ne constitue pas un moyen de défense dont le défendeur devrait faire la preuve. Un défendeur qui invoque un alibi ne fait que nier qu’il était en mesure de commettre le crime qu’on lui reproche et, de ce fait, exige de l’Accusation qu’elle élimine toute possibilité raisonnable que l’alibi soit véridique .
464. Comme l’a souligné la Chambre d’appel, la Chambre de première instance doit interpréter le Règlement de procédure et de preuve eu égard aux règles pertinentes du droit international¹¹⁶⁶. En plein accord avec son interprétation de la définition du viol en droit international, la Chambre de première instance ne considère pas que le terme «moyen de défense» soit pris au sens technique lorsqu’il se rapporte au consentement. Elle estime que l’allusion faite à l’article 96 du Règlement au consentement comme «moyen de défense » donne une idée de la conception que les juges à l’origine de ce texte avaient des éléments qui invalidaient tout consentement apparent. Elle s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence analysée plus haut et cadre avec cette idée que dicte le bon sens : il ne peut y avoir véritablement consentement lorsque la victime est «soumise à des actes de violence ou si elle a été contrainte, détenue ou soumise à des pressions psychologiques ou si elle craignait de les subir ou était menacée de tels actes», ou lorsqu’elle a «estimé raisonnablement que, si elle ne se soumettait pas, une autre pourrait subir de tels actes, en être menacée ou contrainte par la peur». Le deuxième élément de la définition donnée par la Chambre est donc respecté. Les éléments énumérés à l’article 96 du Règlement ne sont de toute évidence pas les seuls qui invalident le consentement, mais leur mention dans l’article sert à renforcer l’exigence que le consentement soit considéré comme absent dans de telles conditions à moins qu’il ne soit donné librement.

E. Torture

465. Pour les tortures qu’ils ont infligées, les trois accusés sont poursuivis pour violation des lois ou coutumes de la guerre en vertu de l’article 3 du Statut, et pour crime contre l’humanité en vertu de l’article 5 de ce même Statut. Les éléments communs aux crimes sanctionnés par chacun de ces articles ont été exposés plus haut .
466. Le droit international, tant conventionnel que coutumier, interdit la torture en temps de paix comme de conflit armé¹¹⁶⁷. On peut dire que cette prohibition a valeur de jus cogens¹¹⁶⁸. Cependant, rares ont été les tentatives de définition de ce crime. Trois instruments relevant manifestement du domaine des droits de l’homme s’y sont essayés : la Déclaration sur la protection de toutes les personnes contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants de 1975 («Déclaration sur la torture »), dans son article premier¹¹⁶⁹, la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants de 1984 («Convention sur la torture»), à son article premier¹¹⁷⁰, et la Convention interaméricaine pour la prévention et la répression de la torture du 9 décembre 1985 («Convention interaméricaine sur la torture»), à l’article 2¹¹⁷¹.
467. La rareté des précédents en droit international humanitaire fait que le Tribunal a maintes fois eu recours à des instruments et à des pratiques qui ont vu le jour dans le domaine des droits de l’homme. En raison des points communs à ces deux branches (objectifs, valeurs et terminologie), cette méthode est généralement d’une aide appréciable voire nécessaire pour déterminer l’état du droit international coutumier en matière humanitaire. On peut en effet considérer que, sur certains points, le droit international humanitaire a fusionné avec la branche du droit touchant les droits de l’homme.
468. Dans l’affaire Furundzija, la Chambre de première instance constatait que «tout en bannissant la torture des conflits armés, le droit international humanitaire ne donne pas une définition de l’interdiction¹¹⁷²». Elle s’est donc tournée vers les droits de l’homme pour dégager la définition de la torture en droit international coutumier, non sans signaler toutefois qu’elle se devait «d’identifier ou de préciser certains éléments particuliers concernant la torture envisagée du point de vue du droit international pénal se rapportant aux conflits armés¹¹⁷³».
469. La présente Chambre souscrit à cette démarche. L’absence de définition expresse de la torture en droit international humanitaire ne signifie pas pour autant qu’il convient d’ignorer entièrement cette branche du droit. La définition d’une infraction dépend largement du contexte dans lequel elle s’inscrit. Sans définir explicitement la torture, le droit international humanitaire fournit des éléments de définition importants.
470. Lorsqu’elle tente de définir une infraction dans le cadre du droit international humanitaire, la Chambre de première instance doit tenir compte de la spécificité de cette branche¹¹⁷⁴ et, lorsqu’elle se reporte à la définition qui en est donnée dans le domaine des droits de l’homme , elle doit prendre en considération les deux différences structurelles cruciales qui existent entre les deux spécialités :

i) premièrement, le rôle et la place de l’État en tant qu’acteur sont entièrement différents dans chacune des branches. Les droits de l’homme sont essentiellement nés des abus de l’État envers ses citoyens et de la nécessité de protéger ces derniers de la violence organisée ou soutenue par les pouvoirs publics. Le droit humanitaire , quant à lui, vise à imposer des restrictions dans la conduite de la guerre, de manière à en diminuer les effets sur les victimes.

Dans le domaine des droits de l’homme, l’État est le garant ultime des droits protégés  ; il est de son devoir et de sa responsabilité de les faire observer. Si l’État bafoue ces droits ou manque à ses responsabilités de garant, on peut lui en demander compte et exiger qu’il prenne les mesures voulues pour mettre un terme aux violations .

Dans le domaine du droit international humanitaire en revanche, et surtout dans le cadre de poursuites internationales, l’État joue un rôle marginal sur le plan de la responsabilité. La responsabilité pénale individuelle pour violation du droit international humanitaire ne dépend pas de la participation de l’État et, réciproquement , sa participation à la perpétration du crime n’en excuse pas pour autant l’auteur ¹¹⁷⁵. De plus, le droit international humanitaire prétend s’appliquer également à toutes les parties au conflit armé et les lier toutes expressément, alors que les règles en matière de droits de l’homme s’appliquent généralement à une seule partie, à savoir l’État concerné et ses agents .

Deux décisions américaines récentes, rendues par la cour d’appel du deuxième circuit en application du Alien Torts Claims Act, illustrent cette distinction. Cette loi confère aux tribunaux de district américains la compétence voulue pour connaître toute action civile engagée par un étranger à raison d’un délit civil commis en violation du droit international ou d’un traité ratifié par les États-Unis. Dans la première décision, rendue dans l’affaire Filártiga, la cour d’appel du deuxième circuit a estimé que «la torture délibérée perpétrée sous le couvert d’autorités officielles, viole les normes universellement reconnues des droits de l’homme, quelle que soit la nationalité des parties¹¹⁷⁶». Cette décision traitait exclusivement de la situation d’un individu vis-à-vis d’un État, que celui-ci soit l’État national ou un État étranger¹¹⁷⁷. Dans une décision rendue ultérieurement dans l’affaire Kadic c/ Karadzic¹¹⁷⁸, la même cour expliquait que le corps de règles qui s’appliquait dans l’affaire Filártiga était le droit international coutumier touchant les droits de l’homme et que, selon elle, dans ce contexte, la torture n’était interdite que lorsqu’elle était commise par des agents de l’État ou sous le couvert de la loi¹¹⁷⁹. La cour a toutefois ajouté que les atrocités, y compris la torture, pouvaient donner lieu à des poursuites en vertu du Alien Tort Claims Act, indépendamment de toute participation de l’État, dans la mesure où les actes criminels s’inscrivaient dans le cadre d’un génocide ou de crimes de guerre¹¹⁸⁰.

ii) deuxièmement, le Tribunal applique le droit international pénal qui oppose deux parties entre elles, le procureur et l’accusé, alors que dans cette partie du droit international qui concerne les droits de l’homme, c’est l’État qui est le défendeur . Structurellement, cette distinction se manifeste par le fait que les instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme énoncent une série de droits protégés , tandis que le droit international pénal établit des listes d’infractions.

471. La Chambre de première instance prend donc garde de ne pas retenir trop hâtivement et avec trop de facilité des concepts et des notions élaborés dans un autre contexte juridique. À son avis, les notions élaborées dans le domaine des droits de l’homme ne peuvent être transposées en droit international humanitaire que s’il est tenu compte des traits spécifiques de cette branche. La Chambre va à présent s’attacher plus spécifiquement à la définition du crime de torture.
472. Dans l’affaire Delalic, la Chambre de première instance a considéré que la définition figurant dans la Convention sur la torture «traduit un consensus que la Chambre de première instance considère comme représentatif du droit international coutumier¹¹⁸¹». La Chambre de première instance saisie de l’affaire Furundzija partageait cet avis, et estimait que les principaux éléments de la définition donnée à l’article premier de la Convention sur la torture étaient désormais généralement acceptés¹¹⁸².
473. La présente Chambre de première instance fait toutefois remarquer que l’article premier de la Convention sur la torture insiste sur le fait que sa définition de la torture est de portée limitée et qu’elle est uniquement donnée «aux fins de la présente Convention¹¹⁸³». De plus , le paragraphe 2 de l’article premier dispose que l’article «est sans préjudice de tout instrument international ou de toute loi nationale qui contient ou peut contenir des dispositions de portée plus large». Par conséquent, dans la mesure où d’autres instruments internationaux ou d’autres lois internes accordent une protection plus étendue aux individus, ceux-ci sont en droit d’en bénéficier. Cela, et le fait que la définition était censée s’appliquer uniquement dans le cadre de la Convention , sont des éléments qu’il convient de garder à l’esprit lorsque l’on examine la question de savoir si la définition donnée dans la Convention sur la torture peut avoir un impact en dehors du cadre strictement conventionnel.
474. La Déclaration sur la torture de 1975 donnait une définition largement similaire , bien que plus étroite, à celle contenue dans la Convention sur la torture¹¹⁸⁴. La Déclaration n’avait pas force obligatoire, mais elle a bien entendu servi de base pour la définition finalement inclue dans la Convention sur la torture. Quant à l’article 2 de la Convention interaméricaine sur la torture, il donne de celle -ci la définition suivante¹¹⁸⁵ :

     Aux effets de la présente Convention, on entend par torture tout acte par lequel sont infligées intentionnellement à une personne des peines ou souffrances, physiques ou mentales, aux fins d’enquêtes au criminel ou à toute autre fin, à titre de moyen d’intimidation, de châtiment personnel, de mesure préventive ou de peine. On entend également par torture l’application à toute personne de méthodes visant à annuler la personnalité de la victime ou à diminuer sa capacité physique ou mentale même si ces méthodes et procédés ne causent aucune douleur physique ou angoisse psychique […].

475. L’article 3 de la Convention interaméricaine sur la torture limite l’applicabilité de cette définition à deux grandes catégories de personnes. Il dispose :

     Sont coupables du crime de torture : a) Les employés ou fonctionnaires publics qui , agissant en cette qualité, ordonnent, prônent, encouragent l’emploi de la torture ou l’utilisent directement, ou n’ont pas empêché son emploi quand ils pouvaient le faire. b) Les personnes qui, à l’instigation des fonctionnaires ou employés publics visés à l’alinéa a) ci-dessus ordonnent, prônent, encouragent l’emploi de la torture , s’en font les complices ou y ont recours elles-mêmes directement.

476. Cette définition est plus large que celle donnée dans la Convention sur la torture. Premièrement, elle ne fixe pas de seuil de douleur ou de souffrance au- delà duquel les mauvais traitements constituent des tortures¹¹⁸⁶. Elle supprime même l’élément de souffrances physiques ou mentales, lorsque l’objectif de l’auteur est d’«annuler la personnalité de la victime ou [de] diminuer sa capacité physique ou mentale». Deuxièmement, cette définition n’établit pas une liste exhaustive des buts que le tortionnaire peut poursuivre, mais en donne des exemples et ajoute «ou à toute autre fin».
477. D’autres instruments internationaux concernant les droits de l’homme interdisent la torture sans la définir expressément. L’article 5 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 dispose que nul ne sera soumis à la torture, ni à des traitements cruels. Quant à l’article 30 de cette même Déclaration, il dispose qu’«[a]ucune disposition de la présente Déclaration ne peut être interprétée comme impliquant pour un État, un groupement ou un individu un droit quelconque de se livrer à une activité ou d’accomplir un acte visant à la destruction des droits et libertés qui y sont énoncés¹¹⁸⁷». Cette déclaration générale vaut également pour le droit à ne pas être soumis à la torture inscrit à l’article 5.
478. L’article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales de 1950 («Convention européenne») dispose que nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants . La Cour européenne des droits de l’homme («Cour européenne») a jugé que le terme de torture marque d'une spéciale infamie les traitements inhumains délibérés provoquant de fort graves et cruelles souffrances¹¹⁸⁸. La Commission européenne des droits de l’homme a estimé que la torture constitue une forme aggravée et délibérée de traitement inhumain infligé dans le but d’obtenir des renseignements ou des aveux, ou encore de punir¹¹⁸⁹. Selon la Convention européenne, les trois principaux éléments de la définition de la torture sont donc le degré de gravité du mauvais traitement, le caractère délibéré de l’acte et le but précis qu’il se propose d’atteindre. La nécessité que l’État ou l’un des ses agents ait participé à cet acte ne constitue pas un élément de la définition de l’acte de torture, mais une condition générale qu’impose la Convention européenne et qui s’applique à toute interdiction contenue dans celle-ci. Son article  premier, qui dispose que «les Hautes Parties contractantes reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés définis au titre 1 de la présente Convention», s’adresse clairement aux États membres et non aux individus . En effet, la Cour européenne n’est pas une juridiction pénale qui se prononce sur la responsabilité pénale individuelle, mais un organe qui a pour mandat de déterminer si les États respectent leurs obligations conventionnelles.
479. La Chambre de première instance fait toutefois remarquer que la jurisprudence de la Cour européenne juge que l’article 3 de la Convention peut également s’appliquer dans les cas où des organes ou agents de l’État ne sont pas impliqués dans la violation des droits garantis par l’article 3¹¹⁹⁰. Par exemple, dans l’affaire HLR c/ France, la Cour a estimé que :

     [e]n raison du caractère absolu du droit garanti, la Cour n'exclut pas que l'article  3 (art. 3) trouve aussi à s'appliquer lorsque le danger émane de personnes ou de groupes de personnes qui ne relèvent pas de la fonction publique¹¹⁹¹.

480. L’article 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 («Pacte international») dispose que nul ne sera soumis à la torture ni à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Le Comité des droits de l’homme estime que les garanties offertes par l’article 7 du Pacte international ne se limitent pas aux actes commis par des agents publics ou à leur instigation , mais valent également entre pairs, à savoir que les États doivent protéger les personnes des actes de tiers agissant à titre privé. Le Comité déclarait : «Les pouvoirs publics ont également le devoir d'assurer une protection en vertu de la loi contre de tels traitements, même lorsqu'ils sont appliqués par des personnes agissant en dehors de leurs fonctions officielles ou sans aucune autorité officielle ¹¹⁹².»
481. Dans une Observation générale ultérieure en date du 3 avril 1992, le Comité des droits de l’homme déclarait :

     L'État partie a le devoir d'assurer à toute personne, par des mesures législatives ou autres, une protection contre les actes prohibés par l'article 7, que ceux-ci soient le fait de personnes agissant dans le cadre de leurs fonctions officielles , en dehors de celles-ci ou à titre privé¹¹⁹³.

482. Dans l’affaire Furundzija, la Chambre de première instance estimait que l’impact d’une disposition conventionnelle pouvait déborder le cadre conventionnel dans la mesure où elle codifie ou contribue au développement ou à la cristallisation du droit international coutumier¹¹⁹⁴. Vu les instruments internationaux et la jurisprudence analysés jusqu’ici, la Chambre de première instance estime que la définition de la torture donnée dans la Convention sur la torture ne peut être retenue en droit international coutumier, lequel est contraignant quel que soit le contexte. La définition figurant dans la Convention sur la torture était censée s’appliquer au niveau interétatique et, pour cette raison , visait les obligations des États. Elle devait également ne s’appliquer que dans le cadre de la Convention, et seulement dans la mesure où d’autres instruments internationaux ou lois internes n’accordaient pas une protection plus étendue ou meilleure aux personnes. Par conséquent, la Chambre de première instance estime que la définition de la torture figurant à l’article premier de la Convention sur la torture peut uniquement lui servir de fil conducteur.
483. Toutefois, trois éléments de la définition de la Convention sur la torture sont incontestés. On considère qu’ils représentent l’état actuel du droit international coutumier sur ce sujet :

i) la torture consiste à infliger, par un acte ou une omission, une douleur ou des souffrances aiguës, physiques ou mentales¹¹⁹⁵  ;

ii) l’acte ou omission est délibéré¹¹⁹⁶  ;

iii) l’acte doit servir un autre but, c’est-à-dire que la douleur doit être infligée afin d’atteindre un certain but¹¹⁹⁷.

484. Par contre, trois éléments demeurent controversés :

i) la liste des buts que l’on pourrait considérer comme illégitimes et qui entreraient dans le cadre de la définition de la torture ;

ii) le fait de savoir s’il faut ou non que l’acte soit commis en relation avec un conflit armé ;

iii) Le fait de savoir s’il faut ou non que l’acte soit infligé par un agent public ou une autre personne agissant à titre officiel, à leur instigation ou avec leur consentement exprès ou tacite.

485. La Chambre de première instance est convaincue que les buts suivants font maintenant partie du droit international coutumier : a) obtenir des renseignements ou des aveux , b) punir, intimider ou contraindre la victime ou un tiers, c) opérer une discrimination au détriment de la victime ou d’un tiers, quel qu’en soit le motif. Il n’est pas sûr que d’autres buts soient reconnus en droit international coutumier, mais la question n’a pas à être résolue ici, puisque la conduite des accusés en l’espèce peut aisément être rapportée à l’un des buts susdits.
486. Le droit international coutumier n’exige pas que la conduite soit exclusivement motivée par l’un des buts défendus. Comme l’a déclaré la Chambre de première instance dans l’affaire Delalic, il suffit que le but défendu ait constitué l’un des mobiles de l’acte ; il n’est pas nécessaire qu’il ait été le seul but visé ou le principal¹¹⁹⁸.
487. Deuxièmement, le type de relation requise entre le crime sous-jacent – la torture – et le conflit armé dépend, aux termes du Statut du Tribunal, de la qualification donnée à l’infraction, infraction grave, crime de guerre ou crime contre l’humanité ¹¹⁹⁹. Si, par exemple, la torture est qualifiée de violation des lois ou coutumes de la guerre au sens de l’article  3 du Statut, la Chambre de première instance devra être convaincue que l’acte entretenait un lien étroit avec les hostilités¹²⁰⁰. Par contre, si elle est qualifiée de crime contre l’humanité au sens de l’article  5 du Statut, la Chambre devra être convaincue au-delà de tout doute raisonnable de l’existence d’un conflit armé à l’époque et dans les lieux considérés.
488. Troisièmement, la Convention sur la torture exige que la douleur ou la souffrance soit infligée par un agent public, ou toute autre personne agissant à titre officiel ou à son instigation ou avec son consentement exprès ou tacite. Comme nous l’avons noté plus haut, la Chambre de première instance doit étudier chaque élément de la définition «du point de vue du droit pénal international se rapportant aux conflits armés¹²⁰¹». Cela signifie en pratique qu’elle doit identifier les éléments de la définition de la torture donnée par la branche du droit concernant les droits de l’homme qui sont étrangers au droit international pénal, de même que ceux qui sont présents dans cette dernière branche, mais absents du régime des droits de l’homme.
489. La Chambre de première instance opère une nette distinction entre les dispositions qui s’adressent aux États et à leurs agents, et celles qui s’adressent aux individus . La transgression des premières impose simplement à l’État de prendre les mesures nécessaires pour remédier aux conséquences fâcheuses des actes criminels de ses agents ou accorder réparation, tandis que la violation des secondes peut engager la responsabilité pénale d’une personne, quel que soit son statut officiel. Les règles en matière de droits de l’homme sont presque toujours du premier type, tandis que les dispositions du droit humanitaire peuvent être de l’un ou l’autre des deux types et parfois des deux à la fois, comme l’a souligné la Chambre de première instance dans l’affaire Furundzija¹²⁰²  :

     En l’état actuel du droit international humanitaire en vigueur, peut être engagée non seulement la responsabilité pénale individuelle mais également celle de l’État , si ses agents se livrent à des actes de torture ou s’il n’empêche pas la perpétration de ces actes ou n’en punit pas les auteurs. Si la torture prend la forme d’une pratique courante d’agents de l’État, elle constitue une violation grave et à une large échelle d’une obligation internationale d’une importance essentielle pour la sauvegarde de l’être humain et, par conséquent, un acte illicite particulièrement grave qui engage la responsabilité de l’État.

490. Plusieurs dispositions du droit humanitaire entrent dans la première catégorie de règles juridiques, qui prévoit expressément que l’État peut être tenu pour responsable des actes de ses agents : ainsi, l’article 75 («Garanties fondamentales») du Protocole additionnel I dispose que la responsabilité d’un État peut être engagée dès lors que ses agents, civils ou militaires, portent atteinte à la vie, à la santé et au bien-être physique ou mental des personnes, notamment par le meurtre, la torture , les peines corporelles et les _mutilations, les atteintes à la dignité des personnes , la prise d’otages, les peines collectives et la menace de commettre l’un quelconque de ces actes¹²⁰³. L’exigence que ces actes soient commis par un agent de l’État s’applique pareillement à tous les crimes visés au paragraphe 2 de l’article 75, et également donc à la torture.
491. Il convient de comparer cette disposition avec celle figurant à l’article 4 («Garanties fondamentales») du Protocole additionnel II. Cette dernière donne une liste d'infractions largement similaire à celle qui figure à l’article 75 du Protocole additionnel I, mais sans faire référence aux agents de l’État. Les crimes énumérés par cet article peuvent donc être commis par toute personne, quel que soit son statut officiel, encore que la responsabilité de l’État puisse être au surplus engagée si leur auteur est un agent public. S’agissant des crimes interdits à l’article  4 2) a) du Protocole additionnel II, à savoir les atteintes portées à la vie, à la santé et au bien-être physique ou mental des personnes, en particulier le meurtre et les traitements cruels tels que la torture, le Commentaire déclare¹²⁰⁴  :

     La forme la plus répandue de la torture est le fait de fonctionnaires publics aux fins d’obtenir des aveux, mais la torture n’est pas seulement condamnable comme institution judiciaire ; l’acte de torture est répréhensible en soi, quel que soit son auteur, et ne peut être justifié en aucunes circonstances¹²⁰⁵.

492. La Chambre de première instance note également que l’article 12 («Protection , traitement et soins») de la Ire Convention de Genève de 1949 pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne dispose que les membres des forces armées et les autres personnes au statut défini, qui seront blessés ou malades, devront être respectés et protégés en toutes circonstances¹²⁰⁶. L'alinéa 2 de cet article interdit plus précisément que les blessés et les malades soient soumis à la torture. Le Commentaire de l’alinéa premier ajoute :

     L’obligation [formulée dans cet alinéa] s’adresse à tous les combattants d’une armée , quels qu’ils soient, ainsi qu’aux non combattants. Elle s’adresse également aux civils, à l’intention desquels elle est d’ailleurs spécialement répétée à l’article 18 : «La population civile doit respecter ces blessés et malades et notamment n’exercer contre eux aucun acte de violence». Il importait, en effet, que cela fût dit clairement, en raison du caractère particulier que peut prendre la guerre moderne (éparpillement des combattants, formations isolées, mobilité des fronts, etc.) et dont il peut résulter un contact plus fréquent et plus étroit entre les militaires et les civils. Il était donc nécessaire, et aujourd’hui encore plus qu’hier, que le principe d’inviolabilité des militaires blessés fût connu non seulement des forces combattantes, mais aussi de la population civile en général . Ce principe, qui est un des fleurons de la civilisation, doit s’ancrer dans les mœurs et dans les consciences¹²⁰⁷.

493. La violation de l’un des articles pertinents du Statut engage la responsabilité pénale individuelle de son auteur. Dans ce cadre, la participation de l’État devient un facteur secondaire et, généralement, marginal. Qu’il y ait ou non participation de l’État, le crime commis ne change pas de nature et entraîne les mêmes conséquences. La participation de l’État à une entreprise criminelle se marque généralement à l’importance des moyens déployés pour accomplir les actes criminels en question, ce qui accroît d’autant les risques pour les éventuelles victimes. Cette participation peut également entraîner l’application d’un autre corps de règles lorsqu’elle confère un caractère international au conflit armé. Cependant la participation de l’État ne modifie ni ne limite la culpabilité ou la responsabilité de l’individu qui a commis les crimes en cause. Ce principe est clairement énoncé dans le jugement de l’affaire Flick¹²⁰⁸ :

     Mais le Tribunal militaire international avait affaire à des agents et à des organes de l’État et l’on a fait valoir que les personnes qui ne détiennent aucunes fonctions officielles et ne représentent pas l’État, ne relèvent pas et ne devraient pas relever de la catégorie des personnes dont la responsabilité peut être mise en cause à raison d’une infraction au droit international. On a pu affirmer que le droit international est entièrement au-delà de la sphère d’influence, d’intérêts et de connaissance des personnes privées. Cette distinction est pernicieuse. Le droit international , en tant que tel, lie tout citoyen au même titre que le droit interne ordinaire . Les actes jugés criminels lorsqu’ils sont le fait d’un agent de l’État le sont aussi lorsqu’ils ont été commis par une personne privée. C’est l’ampleur de la culpabilité qui diffère et non son caractère. Dans chaque cas, le criminel est personnellement accusé d’avoir commis un crime et la punition vise la personne propre du criminel . L’application du droit international aux individus n’est pas une nouveauté[…]. Rien ne justifie que seuls les membres de la fonction publique soient tenus pour responsables.

494. De même, la doctrine de «l’acte de l’État» (act of State), qui dégage la responsabilité individuelle de celui qui a commis un acte au nom de l’État ou en tant qu’agent de l’État, ne constitue pas un moyen de défense recevable en droit international pénal. Il en est ainsi depuis la Deuxième Guerre mondiale au moins ¹²⁰⁹. Les articles 1 et 7 du Statut disposent expressément que l’identité et le statut officiel de l’auteur n’affectent en rien sa responsabilité. L’obéissance aux ordres ne saurait constituer un moyen de défense susceptible de jouer comme circonstance atténuante au stade de la condamnation . En bref, le droit international pénal n’accorde aucun privilège qui exonérerait les représentants ou les agents de l’État de toute responsabilité pénale individuelle . Au contraire, le fait d’avoir agi à titre officiel peut constituer une circonstance aggravante au stade de la condamnation, puisque l’agent de l’État a usé et abusé illicitement d’un pouvoir qui lui a été conféré à des fins légitimes.
495. La Chambre de première instance signale également que ces conventions, notamment celles qui ont trait aux droits de l’homme, considèrent la torture per se, alors que le Statut du Tribunal l’incrimine en tant qu’elle constitue une forme de crime de guerre, de crime contre l’humanité ou d’infraction grave. Dans ce contexte , les traits caractéristiques du crime sont à chercher dans la nature de l’acte commis, et non dans le statut de son auteur¹²¹⁰.
496. La Chambre de première instance conclut que la définition de la torture en droit international humanitaire ne comporte pas les mêmes éléments que celle généralement appliquée dans le domaine des droits de l’homme. Elle estime notamment que la présence d’un agent de l’État ou de toute autre personne investie d’une autorité n’est pas requise pour que la torture soit constituée en droit international humanitaire.
497. De ce qui précède, la Chambre de première instance conclut que les éléments constitutifs du crime de torture en droit international humanitaire coutumier sont les suivants :

i) le fait d’infliger, par un acte ou une omission, une douleur ou des souffrances aiguës, physiques ou mentales¹²¹¹  ;

ii) l’acte ou l’omission doit être délibéré¹²¹²  ;

iii) l’acte ou l’omission doit avoir pour but d’obtenir des renseignements ou des aveux, ou de punir, d’intimider ou de contraindre la victime ou un tiers, ou d’opérer une discrimination pour quelque motif que ce soit¹²¹³.

F. Atteintes à la dignité des personnes

498. Comme la Chambre l’a fait observer ci-dessus¹²¹⁴, le Procureur a, sur la base de l’article 3 commun aux Conventions de Genève de 1949 , retenu le chef d’atteintes à la dignité des personnes aux termes de l’article  3 du Statut. Il ressort clairement de la jurisprudence du Tribunal que l’article  3 du Statut autorise la poursuite des auteurs de crimes tombant sous le coup de l’article 3 commun aux Conventions de Genève de 1949¹²¹⁵. L’infraction particulière d’atteintes à la dignité des personnes figure à l’article  3 1) c) commun¹²¹⁶, lequel interdit «les atteintes à la dignité des personnes, notamment les traitements humiliants et dégradants». Il a été reconnu tant en appel qu’en première instance que cette infraction peut donner lieu à des poursuites en vertu de l’article 3 du Statut¹²¹⁷.
499. Les éléments constitutifs de l’infraction d’atteintes à la dignité des personnes n’ont pas fait l’objet d’une décision définitive de la Chambre d’appel. Dans l’affaire Aleksovski¹²¹⁸, où l’accusé a été reconnu coupable d’atteintes à la dignité des personnes en vertu de l’article 3 du Statut, la Chambre de première instance a dans son jugement défini l’infraction . En appel, la Chambre n’a donc pas eu à définir les éléments constitutifs de l’infraction ou à examiner dans ses grandes lignes la définition donnée par la Chambre de première instance. Les discussions devant la Chambre d’appel dans cette affaire ont porté sur la question de savoir si, comme le soutenait l’appelant, les actes incriminés présentaient un degré de gravité suffisant et si, pour prouver ce crime, il fallait établir que l’auteur était animé d’une intention discriminatoire. En analysant ces points, la Chambre d’appel a fait un certain nombre de remarques qui sont intéressantes en l’espèce et sur lesquelles nous reviendrons.
500. La Chambre de première instance saisie de l’affaire Aleksovski a analysé les éléments constitutifs de l’atteinte à la dignité des personnes, sans chercher cependant à en donner une définition exhaustive. Elle a tout d’abord fait observer que le paragraphe 1) de l’article 3 commun a pour finalité d’affirmer la dignité humaine inhérente aux personnes¹²¹⁹, que l’interdiction générale dictée par cet article frappe les traitements inhumains et que «les atteintes à la dignité des personnes, visées par l’article 3 du Statut , constituent une catégorie d’actes particulièrement abominables occasionnant des souffrances plus graves que la plupart des actes prohibés dans ce cadre¹²²⁰». Elle ajoutait, s’agissant de l’élément matériel de l’infraction, que :

     L’atteinte à la dignité des personnes est un acte motivé par le mépris de la dignité d’une autre personne. Par voie de conséquence, un tel acte doit être gravement humiliant ou dégradant pour la victime. Il ne doit pas nécessairement porter directement atteinte au bien-être physique et mental de la victime. Il suffit que l’acte visé lui inflige une souffrance réelle et durable découlant de l’humiliation ou du ridicule¹²²¹.

501. Dans la mesure où cette définition précise que les atteintes à la dignité des personnes constituent un acte «gravement humiliant ou dégradant pour la victime», la Chambre de première instance y souscrit. Cependant, elle s’inscrit en faux contre l’idée, développée dans le passage cité, que cet acte doit infliger une «souffrance […] durable¹²²²» à la victime. Dès lors que l’acte est gravement et réellement humiliant ou dégradant pour la victime , la Chambre de première instance ne voit aucune raison d’exiger qu’il soit «durable ». Elle estime qu’il n’est pas possible de considérer que cet acte ne constitue pas une atteinte à la dignité de la personne dès lors que la victime s’est remise de ses effets ou est en train de les surmonter. Bien entendu, il peut se révéler difficile d’accepter que l’humiliation et la souffrance causées soient réelles et graves si elles sont de nature fugace. Cela ne signifie pas pour autant que la durée des effets d’une atteinte à la dignité des personnes soit un élément constitutif de l’infraction.
502. Comme l’ont fait remarquer les Chambres de première instance puis d’appel saisies de l’affaire Aleksovski, la prohibition de l’infraction d’atteintes à la dignité des personnes est une sous-catégorie de l’interdiction plus générale des traitements inhumains édictée par l’article 3 commun¹²²³. La Chambre chargée de juger l’affaire Delalic décrivait le traitement inhumain comme :

     […] un acte ou une omission intentionnel, c’est-à-dire un acte qui, jugé objectivement , apparaît délibéré et non accidentel, et qui cause de graves souffrances mentales ou physiques ou constitue une atteinte grave à la dignité humaine¹²²⁴.

503. Cela corrobore l’élément essentiel de la définition de l’actus reus de l’atteinte à la dignité des personnes, donnée par la Chambre de première instance dans l’affaire Aleksovski, à savoir que l’acte ou l’omission en cause doit être gravement humiliant ou dégradant. Rien dans cette définition ne donne à penser que les souffrances causées par les traitements inhumains doivent être durables, ce qui confirme la conclusion de la présente Chambre : ce n’est pas une condition nécessaire pour qu’il y ait atteintes à la dignité des personnes¹²²⁵.
504. Dans l’affaire Aleksovski, la Chambre de première instance s’est également interrogée sur la manière de mesurer le caractère humiliant ou dégradant d’un acte et a conclu qu’une appréciation purement subjective serait injuste pour l’accusé puisque la culpabilité dépendrait alors, non de la gravité de l’acte commis, mais de la sensibilité de la victime. Elle est donc parvenue à la conclusion «[…qu’] il est pertinent d’introduire une composante objective dans l’évaluation de l’actus reus : l’humiliation de la victime doit être suffisamment intense pour que toute personne sensée en soit outragée¹²²⁶».
505. En appel, en réponse à l’argument mis en avant par Aleksovski, selon lequel sa conduite n’était pas d’une gravité telle qu’elle puisse constituer une atteinte à la dignité des personnes, la Chambre d’appel a jugé que les faits qui étaient reprochés à l’appelant, dont celui d’avoir aidé et encouragé «un interrogatoire excessif et cruel, des violences physiques et psychologiques, l’astreinte à des travaux forcés (creusement de tranchées) dans des conditions dangereuses, [l’]utilisation [des victimes] comme boucliers humains¹²²⁷», présentaient un degré de gravité suffisant pour qu’il soit déclaré coupable d’atteintes à la dignité des personnes. Sans commenter la définition de l’infraction, la Chambre d’appel déclarait :

     Les victimes n’ont pas seulement souffert de désagréments ou d’un manque de confort  : dans les circonstances du moment, elles ont dû endurer ce que n’importe quel être humain aurait vécu comme des violences physiques et psychologiques et des atteintes à sa dignité¹²²⁸.

506. Rappelons que la définition des traitements inhumains donnée dans le jugement Delalic et citée plus haut¹²²⁹ vient conforter l’idée qu’il est nécessaire d’évaluer objectivement l’acte en cause .
507. Compte tenu de ces considérations, la présente Chambre conclut que les atteintes à la dignité des personnes sont constituées par tout acte ou omission dont on reconnaîtrait généralement qu’ils causent une humiliation, une dégradation grave ou qu’ils attentent autrement gravement à la dignité des personnes.
508. Les observations formulées par la Chambre de première instance dans l’affaire Aleksovski, sur l’élément moral de l’atteinte à la dignité des personnes, ne sont pas dépourvues d’ambiguïté¹²³⁰. La Chambre note tout d’abord dans son jugement que le «Commentaire indique que l’accusé doit avoir commis l’acte incriminé dans l’intention d’humilier ou de ridiculiser la victime», ce qui semble renvoyer au Commentaire par la Croix-Rouge de la disposition correspondante de l’un des Protocoles additionnels – puisque les Commentaires des Conventions de Genève par le Comité de la Croix-Rouge ne mentionnent nulle part l’élément moral de l’infraction d’atteinte à la dignité des personnes. Elle fait ensuite observer à propos du traitement inhumain au sens des Protocoles additionnels  :

     Le CICR, en définissant l’élément moral requis pour que le crime reçoive le qualificatif de «traitement inhumain», a accepté un degré moindre de mens rea, stipulant que l’auteur doit avoir agi intentionnellement. Il ne peut suffire d’invoquer la négligence coupable ; l’auteur doit avoir agi délibérément ou avoir délibérément omis d’agir. Toutefois, le comportement délibéré en soi ne suffit pas. Il n’est pas nécessaire que l’auteur ait eu l’intention expresse d’humilier la victime ou de lui faire subir des traitements dégradants, il faut qu’il ait été conscient des conséquences prévisibles et logiques de ses actes¹²³¹.

509. Comme il n’est pas toujours aisé de distinguer dans ce jugement le point de vue du CICR de celui de la Chambre, la question de la définition précise de l’élément moral du crime d’atteintes à la dignité des personnes reste ouverte¹²³². Dans son Arrêt, la Chambre d’appel considérait que n’entraient en jeu dans l’élément moral de l’infraction aucune _intention spécifique d’humilier, de ridiculiser ou de dégrader les victimes¹²³³. Elle a en particulier noté qu’à son avis, en indiquant que «les atteintes à la dignité des personnes» étaient des actes qui «tendent à […] humilier, à […] ridiculiser ¹²³⁴», les Commentaires du CICR ne marquaient pas la nécessité d’une intention spécifique d’humilier, de ridiculiser ou de dégrader les victimes, mais cherchaient «simplement [à] décrire les actes que la disposition vise à prohiber¹²³⁵».
510. La Chambre d’appel n’a pas commenté l’autre possibilité évoquée dans le jugement de première instance, à savoir qu’outre le fait de commettre délibérément l’acte en question ou de délibérément omettre d’agir, il faut que l’auteur «ait été conscient » que l’humiliation ou la dégradation de la victime constituait une conséquence prévisible et logique de ses actes¹²³⁶. En examinant les faits de l’espèce, la Chambre d’appel s’est simplement déclarée «convaincue que la Chambre de première instance a conclu que l’Appelant a délibérément participé aux actes ou a accepté les actes qui ont donné naissance à sa responsabilité au sens des articles 7 1) et 7 3) du Statut pour atteintes à la dignité des personnes et qu’il est donc coupable de ces infractions¹²³⁷», ce qui ne répond pas à la question de savoir si l’auteur doit nécessairement être conscient des conséquences prévisibles de ses actes.
511. Analysant la notion de traitement inhumain dans son jugement, la Chambre saisie de l’affaire Delalic s’est bornée à exiger, s’agissant de l’élément moral, que l’acte ou l’omission soit intentionnel :

     […] un traitement inhumain est un acte ou une omission intentionnel, c’est-à-dire un acte qui, jugé objectivement, apparaît délibéré et non accidentel, et qui cause de graves souffrances mentales ou physiques ou constitue une atteinte grave à la dignité humaine¹²³⁸.

Elle ne touchait mot de la nécessité d’une intention spécifique ou de la conscience de l’effet que pouvait avoir sur la victime l’acte intentionnel.

512. La Chambre de première instance a étudié la jurisprudence évoquée plus haut afin de déterminer s’il doit y avoir, outre l’intention de commettre l’acte ou l’omission en question, une certaine connaissance de ses conséquences. Elle estime que la nécessité d’une intention _de commettre un acte ou une omission déterminé qui engagerait la responsabilité de son auteur dans ce contexte implique qu’il doit être conscient du caractère objectif de son acte ou omission. En effet, l’intention véritable de commettre un acte particulier implique nécessairement que l’auteur soit conscient de la nature de celui-ci. Étant donné que l’acte ou l’omission constituant l’atteinte à la dignité des personnes est un acte ou une omission qui est généralement perçu comme causant une humiliation, une dégradation grave ou attentant autrement gravement à la dignité des personnes, l’accusé est nécessairement conscient qu’il en va ainsi de son acte ou de son omission, c’est-à-dire qu’il pourrait causer une humiliation, une dégradation ou attenter autrement gravement à la dignité des personnes. Autre chose est d’exiger qu’il ait eu conscience des conséquences réelles de son acte.
513. En pratique, il est improbable que la question de la connaissance de la nature de l’acte revête une grande importance. Lorsqu’est atteint le seuil objectif fixé pour que l’infraction soit constituée, c’est-à-dire lorsque l’acte ou l’omission est généralement perçu comme gravement humiliant, dégradant ou comme autrement gravement attentatoire à la dignité humaine, il est rare que son auteur ne sache pas que celui -ci peut avoir pareil effet.
514. Aux yeux de la Chambre, le crime d’atteintes à la dignité des personnes requiert donc :

i) que l’accusé soit l’auteur ou le complice d’un acte ou d’une omission généralement perçu comme gravement humiliant, dégradant ou comme autrement gravement attentatoire à la dignité humaine ; et

ii) qu’il ait su que l’acte ou omission pourrait avoir pareil effet.

G. Réduction en esclavage

1. Contexte

515. Pour avoir réduit des personnes en esclavage, Dragoljub Kunarac et Radomir Kovac sont tous deux accusés de crime contre l’humanité, en vertu de l’article 5 c) du Statut¹²³⁹. Les éléments communs aux crimes contre l’humanité sanctionnés par cet article du Statut ont été exposés plus haut. Il reste à déterminer ici quels sont les éléments constitutifs de ce crime contre l’humanité qu’est la réduction en esclavage et à examiner en particulier ce qu’en disait le droit international coutumier, à l’époque visée par l’acte d’accusation .
516. Il n’est pas dans notre intention de faire un exposé exhaustif sur l’état du droit en matière de réduction en esclavage. Les accusations de réduction en esclavage portées en l’espèce sont liées uniquement au traitement des femmes et des enfants et à certaines allégations de travaux ou services forcés ou obligatoires.
517. Le Procureur a présenté ses arguments sur la réduction en esclavage dans ses mémoires¹²⁴⁰ et dans son réquisitoire ¹²⁴¹. La Défense a exposé les siens dans son mémoire en clôture¹²⁴² et dans ses plaidoiries¹²⁴³.

2. Le droit

518. Le Statut ne définit pas la «réduction en esclavage». Il s’avère donc nécessaire de se reporter aux diverses sources, notamment au droit international humanitaire et à la branche du droit concernant les droits de l’homme, qui traitent du sujet ou de questions similaires.
519. Bien que la lutte internationale contre l’esclavage engagée sur le plan juridique – lutte qui remonte à plus d’un siècle et demi – ait été l’un des principaux signes annonciateurs de la protection internationale des droits de l’homme, il faudra attendre 1926 et la Convention relative à l’esclavage pour avoir la première définition fondamentale de l’esclavage : «L’esclavage est l’état ou la condition d’un individu sur lequel s’exercent les attributs du droit de propriété ou certains d’entre eux¹²⁴⁴.» Cette définition est restée. La Convention relative à l’esclavage interdit également la traite des esclaves :

     La traite des esclaves comprend tout acte de capture, d'acquisition ou de cession d'un individu en vue de le réduire en esclavage ; tout acte d'acquisition d'un esclave en vue de le vendre ou de l'échanger; tout acte de cession par vente ou échange d'un esclave acquis en vue d'être vendu ou échangé, ainsi que, en général, tout acte de commerce ou de transport d'esclaves¹²⁴⁵.

S’agissant du travail forcé ou obligatoire, les Hautes Parties contractantes reconnaissent

que le recours au travail forcé ou obligatoire peut avoir de graves conséquences et s'engagent […] à prendre des mesures utiles pour éviter que le travail forcé ou obligatoire n'amène des conditions analogues à l'esclavage¹²⁴⁶.

520. L’acceptation quasi-universelle de la Convention et le rôle central que la définition de l’esclavage en particulier a été amenée à jouer dans l’évolution ultérieure du droit international en ce domaine montrent que ces dispositions fondamentales ont valeur de règles du droit international coutumier. La Convention supplémentaire de 1956¹²⁴⁷ complète la Convention relative à l’esclavage et définit pour l’essentiel dans les mêmes termes l’esclavage et la traite des esclaves¹²⁴⁸. Elle donne de l’«esclavage» et de l’«esclave» la définition suivante :

     […] l'«esclavage», tel qu'il est défini dans la Convention de 1926 relative à l'esclavage , est l'état ou la condition d'un individu sur lequel s'exercent les attributs du droit de propriété ou certains d'entre eux et l'«esclave» est l'individu qui a ce statut ou cette condition¹²⁴⁹.

521. La Convention sur le travail forcé de 1930¹²⁵⁰ a été élaborée juste avant la Deuxième Guerre mondiale sous les auspices de l’Organisation internationale du Travail («OIT»). Elle définit le travail forcé ou obligatoire comme «tout travail ou service exigé d’un individu sous la menace d’une peine quelconque et pour lequel ledit individu ne s’est pas offert de son plein gré¹²⁵¹». Sont exclus, entre autres, de cette définition tout travail ou service exigé en temps de guerre mettant en danger ou risquant de mettre en danger la vie ou les conditions normales d’existence de l’ensemble ou d’une partie de la population¹²⁵², et les menus travaux de village qui peuvent être considérés comme des obligations civiques normales¹²⁵³. Également élaborée sous les auspices de l’OIT, la Convention sur l’abolition du travail forcé de 1957¹²⁵⁴ était destinée à compléter la Convention relative à l’esclavage, la Convention supplémentaire relative à l’abolition de l’esclavage et la Convention sur le travail forcé. Elle prévoit que :

     [t]out Membre de l'Organisation internationale du Travail qui ratifie la présente Convention s'engage à supprimer le travail forcé ou obligatoire et à n'y recourir sous aucune forme : a) en tant que mesure de coercition ou d'éducation politique ou en tant que sanction à l'égard de personnes qui ont ou expriment certaines opinions politiques ou manifestent leur opposition idéologique à l'ordre politique, social ou économique établi ; […] e) en tant que mesure de discrimination raciale, sociale , nationale ou religieuse¹²⁵⁵.

522. Une première codification des crimes contre l’humanité est intervenue à la fin de la Deuxième Guerre mondiale dans le cadre du Statut du Tribunal militaire international de 1945 («Statut de Nuremberg»)¹²⁵⁶, qui dispose que le Tribunal

     […] sera compétent pour juger et punir toutes personnes qui […] auront commis […] l’un quelconque des crimes suivants : Les actes suivants, ou l’un quelconque d’entre eux sont des crimes soumis à la juridiction du Tribunal et entraînant une responsabilité individuelle : a) Les crimes contre la paix […] ; b) Les crimes de guerre : c’est -à-dire les violations des lois et coutumes de la guerre. Ces violations comprennent , sans y être limitées, […] la déportation pour des travaux forcés […] ; c) Les crimes contre l’humanité : c’est-à-dire l’assassinat, l’extermination , la réduction en esclavage, la déportation, et tout autre acte inhumain commis contre toutes populations civiles […]¹²⁵⁷.

Le Statut de Nuremberg ne donnait cependant aucune définition de la réduction en esclavage.

523. Dans l’Acte d’accusation de Nuremberg¹²⁵⁸, la déportation pour travaux forcés et la réduction en esclavage¹²⁵⁹ figuraient au nombre des crimes reprochés. Or, dans le Jugement¹²⁶⁰, on n’a pas cherché à définir ces concepts ou à établir systématiquement une distinction entre eux¹²⁶¹. Dans la partie du Jugement qui expose les conclusions juridiques pour chacun des accusés, il est fait état, pour 13 d’entre eux, de leur participation, sous une _forme ou une autre, au programme de travail forcé¹²⁶². Le Tribunal de Nuremberg n’indiquait toutefois pas si ces accusés devaient être de ce fait déclarés coupables de crimes de guerre ou de crimes contre l’humanité , exception faite de l’accusé Von Schirach, reconnu coupable de crime contre l’humanité uniquement pour son rôle dans le travail forcé.¹²⁶³ La déclaration de culpabilité de Von Schirach a au moins clairement montré que, pour le Tribunal, le travail forcé ou obligatoire constituait non seulement un crime de guerre, mais aussi une réduction en esclavage, constitutive d’un crime contre l’humanité. D’autres aspects particuliers du Jugement de Nuremberg méritent d’être mentionnés. S’agissant du recrutement prétendument volontaire des travailleurs, le Tribunal a indiqué, au sujet de l’accusé Sauckel, nommé par Hitler plénipotentiaire général pour l’Utilisation de la main-d’œuvre, qu’il avait décrit «[l]e recrutement prétendument "volontaire" […] assuré par "une bande d’agents des deux sexes qui embarquaient les gens de force, comme autrefois"¹²⁶⁴». L’accusé Speer a été condamné pour sa participation au programme de travail forcé , même s’il «insistait pour que les travailleurs forcés aient une nourriture suffisante et des conditions de travail satisfaisantes afin qu’ils puissent travailler efficacement ¹²⁶⁵». Enfin, dans ce contexte du programme de travail forcé, le Tribunal de Nuremberg a fait allusion aux employées de maison et plus précisément au transfert de 500 000 femmes des territoires occupés de l’Europe de l’Est vers l’Allemagne, placées sous le contrôle des accusés Sauckel, Himmler et Bormann¹²⁶⁶. Il ressort des comptes rendus d’audience que l’on avait fait venir cette main-d’œuvre féminine pour soulager les ménagères allemandes et les femmes d’agriculteurs allemands¹²⁶⁷. Ces femmes n’avaient droit à aucun repos ; tout au plus pouvaient-elles obtenir, en récompense de leur travail, l’autorisation de quitter pendant trois heures par semaine le foyer où elles étaient assignées¹²⁶⁸.
524. La Loi n° 10 adoptée en 1945 par le Conseil de contrôle des Alliés («Loi n ° 10»)¹²⁶⁹ a également codifié les crimes contre l’humanité, notamment l’asservissement, à peu près dans les mêmes termes que le Statut de Nuremberg¹²⁷⁰. Bien que les jugements rendus en application de la Loi n° 10 ne fassent généralement pas de distinction entre crimes de guerre et crimes contre l’humanité, et entre la réduction en esclavage et les concepts connexes, ils indiquent quels éléments ont été pris en compte pour déterminer s’il y a eu ou non réduction en esclavage .
525. Dans l’affaire Milch, portée devant le Tribunal militaire américain, l’accusé devait répondre d’un crime contre l’humanité pour travail forcé et déportation pour travail forcé de citoyens allemands et étrangers¹²⁷¹. Le tribunal a conclu :

     Peut-on croire que la multitude de Juifs slaves qui ont travaillé dans l’industrie de guerre allemande bénéficiaient des droits des parties contractantes ? Ils n’étaient rien moins que des esclaves – kidnappés, enrégimentés, placés sous la surveillance de gardes armés et travaillaient jusqu’à ce qu’ils meurent de maladie, de faim, d’épuisement. […] À quelques exceptions près, la main-d’œuvre étrangère non-juive était privée des droits civils fondamentaux de tout homme libre : elle était privée du droit de circuler librement et d’élire domicile où elle l’entend, de vivre avec sa famille, d’élever ses enfants et de leur donner une éducation, de se marier, de visiter les lieux publics de son choix, de négocier, individuellement ou par l’entremise de représentants de son choix, ses conditions d’emploi, de s’affilier à des syndicats, d’user de la liberté d’opinion et d’expression, de se réunir pacifiquement et elle était souvent privée du droit de culte. Autant de signes manifestes de l’esclavage et non de l’emploi libre sous contrat¹²⁷².

S’agissant des accusations de crimes de guerre et de crimes contre l’humanité dans l’affaire Pohl, le Tribunal militaire américain a conclu succinctement :

L’esclavage peut exister sans qu’il y ait torture. Même bien nourri, bien vêtu et confortablement logé, un esclave reste un esclave s’il est illégalement privé de sa liberté par la force ou par la contrainte. On pourrait éliminer toute preuve de mauvais traitements,

oublier la faim, les coups et les autres actes de cruauté, le fait reconnu de l’esclavage – du travail obligatoire sans contrepartie – demeurerait. Il n’y a pas d’esclavage bienveillant. Même tempérée par un traitement humain, la servitude involontaire reste de l’esclavage¹²⁷³.

526. En termes analogues au Statut de Nuremberg, la Charte du Tribunal militaire international pour l’Extrême-Orient de 1946 («Charte de Tokyo»)¹²⁷⁴ confère au Tribunal compétence pour juger des

     […] a) Crimes contre la paix […] ; b) Crimes contre les Conventions de la guerre : à savoir, les violations des lois ou coutumes de la guerre ; c) Crimes contre l’humanité : à savoir, meurtre, extermination, réduction à l’esclavage , déportation et autres actes inhumains […]¹²⁷⁵.

527. Dans la partie concernant les crimes de la guerre conventionnels et les crimes contre l’humanité¹²⁷⁶, l’Acte d’accusation de Tokyo¹²⁷⁷ fait référence au travail en temps de guerre, au travail forcé et à la réduction en esclavage, sans établir de distinction entre les deux catégories de crimes¹²⁷⁸. Le Jugement de Tokyo¹²⁷⁹ non plus ne fait pas systématiquement la distinction entre la déportation aux fins de travail forcé, le travail forcé et la réduction en _esclavage, et ne tente pas d’en donner une définition précise¹²⁸⁰. Le recours à la main-d’œuvre civile des territoires occupés fait l’objet du commentaire suivant  :

     Après avoir adopté une politique d’emploi des prisonniers de guerre et des détenus civils à des travaux contribuant directement à l’effort de guerre, et établi un système pour la mise en œuvre de cette politique, les Japonais sont allés plus loin et ont complété cette source de main-d’œuvre en recrutant des travailleurs dans la population civile des territoires occupés, aussi bien par des promesses fallacieuses que par la force. Une fois recrutés, les travailleurs étaient transportés dans des camps où ils étaient enfermés. Il semble que ces travailleurs réquisitionnés d’un côté et les prisonniers de guerre et internés civils de l’autre, aient été traités plus ou moins de la même manière. Ils étaient tous considérés comme des esclaves que l’on pouvait faire travailler jusqu’à la limite de leurs forces. C’est pourquoi nous avons inclus ces travailleurs réquisitionnés dans les «internés civils» chaque fois que le terme figure dans ce chapitre¹²⁸¹.

528. Plusieurs dispositions du Protocole additionnel II de 1977¹²⁸² et de la IVe Convention de Genève de 1949¹²⁸³ sont utiles à notre propos. Elles fournissent quelques indications sur le genre de travail qui peut être demandé à telles ou telles personnes et dans quelles conditions , dans le cadre d’un conflit armé, ainsi que sur la protection minimum des civils , en particulier des femmes et des enfants, qui ont toujours droit à une protection spéciale.
529. D’une particulière importance sous ce rapport est l’article 4 («Garanties fondamentales ») du Protocole additionnel II, lequel «développe et complète l’article 3 commun aux Conventions de Genève du 12 août 1949¹²⁸⁴». Cet article dispose que dans les conflits armés non internationaux :

     1) Toutes les personnes qui ne participent pas directement […] aux hostilités, qu'elles soient ou non privées de liberté, ont droit au respect de leur personne, de leur honneur, de leurs convictions et de leurs pratiques religieuses. Elles seront en toutes circonstances traitées avec humanité, sans aucune distinction de caractère défavorable. […] 2) Sans préjudice du caractère général des dispositions qui précèdent , sont et demeurent prohibés en tout temps et en tout lieu à l'égard des personnes visées au paragraphe 1: a) les atteintes portées à la vie, à la santé et au bien -être physique ou mental des personnes, en particulier _le meurtre, de même que les traitements cruels tels que la torture, les mutilations ou toutes formes de peines corporelles ; e) les atteintes à la dignité de la personne, notamment les traitements humiliants et dégradants, le viol, la contrainte à la prostitution et tout attentat à la pudeur ; f) l'esclavage et la traite des esclaves sous toutes leurs formes ; […] h) la menace de commettre les actes précités. […]¹²⁸⁵.

La référence à l’esclavage et à la traite des esclaves se fonde sur l’article premier de la Convention de 1926 relative à l’esclavage. Dans le Commentaire du Protocole additionnel, on peut lire ce qui suit :

Cet alinéa reprend la teneur de l’article 8, paragraphe 1, du Pacte. C’est une garantie fondamentale irréductible, réaffirmée dans le Protocole. La prohibition de l’esclavage est actuellement universellement acceptée ; aussi l’adoption de cet alinéa n’a-t -elle donné lieu à aucun débat. On peut cependant se demander ce qu’il faut entendre par «l’esclavage et la traite des esclaves sous toutes leurs formes». Cette expression provient de la Convention relative à l’esclavage, premier instrument universel en la matière, adopté en 1926 (Article premier). La Convention supplémentaire relative à l’abolition de l’esclavage, de la traite des esclaves et des institutions et pratiques analogues à l’esclavage, adoptée en 1956, complète et renforce l’interdiction ; certaines institutions et pratiques analogues à l’esclavage, telles que la servitude pour dettes, le servage, l’achat des épouses et l’exploitation du travail des enfants sont interdites […]¹²⁸⁶.

Les autres dispositions du Protocole additionnel II qui présentent un intérêt général pour notre propos sont celles qui concernent les enfants¹²⁸⁷, les personnes privées de liberté et forcées de travailler¹²⁸⁸, et l’interdiction du déplacement forcé des civils. Cette interdiction s’applique au déplacement de la population civile, lequel «ne pourra être ordonné pour des raisons ayant trait au conflit sauf dans les cas où la sécurité des personnes civiles ou des raisons militaires impératives l’exigent¹²⁸⁹».

530. De même, la IVe Convention de Genève insiste sur la protection fondamentale accordée aux civils. Aux termes de l’article 3 commun aux quatre Conventions de Genève relatif aux conflits ne présentant pas un caractère international et qui trouve son application dans l’article 3 du Statut du TPIY, les personnes qui ne participent pas directement aux hostilités seront en toutes circonstances traitées avec humanité. Bien que s’appliquant seulement aux conflits armés internationaux, figurent au nombre des dispositions de la IVe Convention de Genève dignes d’intérêt, l’article 24 (mesures spéciales en faveur de l’enfance)¹²⁹⁰, l’article 27 (traitement humain des personnes protégées)¹²⁹¹, l’article 31 (interdiction de la contrainte)¹²⁹², l’article 32 (interdiction de toute mesure de nature à causer des souffrances physiques ou l’extermination)¹²⁹³, l’article  42 (résidence forcée et internement)¹²⁹⁴, l’article 51 (prohibition du travail et des réquisitions de main-d’œuvre) et divers articles concernant le traitement des internés¹²⁹⁵. L’un de ceux-ci, l’article 95, énonce les conditions dans lesquelles la Puissance détentrice peut employer des internés et il mérite d’être repris plus en détail  :

     La Puissance détentrice ne pourra employer des internés comme travailleurs que s’ils le désirent. Sont en tout cas interdits : l’emploi qui, imposé à une personne protégée non internée, constituerait une infraction aux articles 40 ou 51 de la présente Convention, ainsi que l’emploi à des travaux d’un caractère dégradant ou humiliant . […] Ces dispositions ne font pas obstacle au droit de la Puissance détentrice […] d’employer des internés à des travaux d’administration et d’entretien du lieu d’internement ; de charger ces personnes de travaux de cuisine ou d’autres travaux ménagers […]¹²⁹⁶. Toutefois, aucun interné ne pourra être astreint à accomplir des travaux pour lesquels un médecin de l’administration l’aura déclaré physiquement inapte. La Puissance détentrice assumera l’entière responsabilité de toutes les conditions de travail, des soins médicaux, du paiement des salaires et de la réparation des accidents du travail et des maladies professionnelles. […]

L’article 40 qui concerne le traitement des étrangers sur le territoire d’une partie au conflit¹²⁹⁷ dispose que :

[l]es personnes protégées ne peuvent être astreintes au travail que dans la même mesure que les ressortissants de la Partie au conflit sur le territoire de laquelle elles se trouvent. Si les personnes protégées sont de nationalité ennemie, elles ne pourront être astreintes qu'aux travaux qui sont normalement nécessaires pour assurer l'alimentation, le logement, l'habillement, le transport et la santé d'êtres humains et qui ne sont pas en relation directe avec la conduite des opérations militaires . Dans les cas mentionnés aux alinéas précédents, les personnes protégées astreintes au travail bénéficieront des mêmes conditions de travail et des mêmes mesures de protection que les travailleurs nationaux, notamment en ce qui concerne le salaire , la durée du travail, l'équipement […].

L’article 51 concerne le traitement des personnes protégées dans les territoires occupés¹²⁹⁸. Dans la partie qui nous intéresse, il dispose que la Puissance occupante

ne pourra astreindre au travail des personnes protégées que si elles sont âgées de plus de dix-huit ans ; il ne pourra s’agir toutefois que de travaux nécessaires aux besoins de l’armée d’occupation ou aux services d’intérêt public, à l’alimentation , au logement, à l’habillement, aux transports ou à la santé de la population du pays occupé. […] Le travail sera équitablement rémunéré et proportionné aux capacités physiques et intellectuelles des travailleurs. […]

531. L’article 27 de la IVe Convention de Genève, par exemple, prévoit qu’il sera porté une attention spéciale aux femmes : elles seront «spécialement protégées contre toute atteinte à leur honneur, et notamment contre le viol, la contrainte à la prostitution et tout attentat à leur pudeur. […]¹²⁹⁹». L’alinéa cité

     […] dénonce certaines pratiques suivies notamment durant la dernière guerre mondiale , d’innombrables femmes de tous âges, et même des enfants, ayant été l’objet des pires outrages : viols commis en territoires occupés, brutalités de tout genre, mutilations, etc. Dans les régions où les troupes ont passé ou stationné, des milliers de femmes ont été envoyées dans des maisons de prostitution contre leur gré, ou ont été contaminées par des maladies vénériennes, qui se sont souvent accrues dans des proportions effrayantes¹³⁰⁰.

532. La Chambre de première instance constate qu’en l’espèce, nul n’a affirmé que les personnes réduites en esclavage étaient internées ou assignées à résidence ; pareille assertion ne pouvait du reste être valable¹³⁰¹.
533. Divers traités internationaux relatifs aux droits de l’homme évoquent l’esclavage ou des notions analogues sans les définir explicitement. C’est le cas de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 («Déclaration universelle»)¹³⁰², du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 («Pacte international »)¹³⁰³, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales de 1950 («Convention européenne»)¹³⁰⁴, de la Convention américaine relative aux droits de _l’homme de 1969 («Convention américaine»)¹³⁰⁵ et de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples de 1981 («Charte africaine»)¹³⁰⁶.
534. La Commission et la Cour européennes des droits de l’homme («Commission» et «Cour européenne» respectivement) n’ont pas encore eu à statuer sur une affaire ayant un rapport même lointain avec la présente. Certains commentaires et conclusions sur l’interprétation des dispositions de la Convention européenne qui nous intéressent sont toutefois de quelque secours en l’espèce. Dans l’affaire Van Droogenbroeck c/ Belgique¹³⁰⁷, la Commission européenne fait observer, obiter dictum, que la distinction entre servitude et travail forcé n’est pas explicitée dans la Convention européenne et que

     Il y a lieu toutefois de considérer qu’en plus de l’obligation de fournir à autrui certains services, la notion de servitude englobe l’obligation pour le «serf» de vivre sur la propriété d’autrui et l’impossibilité de changer sa condition¹³⁰⁸.

La Commission européenne a été principalement guidée dans son interprétation par l’article premier de la Convention supplémentaire relative à l’abolition de l’esclavage ¹³⁰⁹.

535. Dans l’affaire Van der Mussele c/ Belgique¹³¹⁰, la Cour européenne devait examiner la plainte déposée par un avocat auquel on avait fait obligation de défendre une personne sans rémunération et sans remboursement de ses frais. Le requérant affirmait, entre autres, que cette commission d’office était assimilable à un travail forcé ou obligatoire contraire à l’article 4 2) de la Convention européenne. La Cour a fait remarquer que le texte ne précisait pas ce qu’il fallait entendre par «travail forcé ou obligatoire» et que les travaux préparatoires à la Convention ne donnaient pas non plus d’indications sur ce point ¹³¹¹. Les rédacteurs de la Convention européenne, à l’exemple de ceux de l’article 8 du projet de Pacte international, se sont largement inspirés de la Convention de 1930 sur le travail forcé ou obligatoire ¹³¹². La Cour a pris expressément en compte cette Convention et la Convention de 1957 sur l’abolition du travail forcé pour définir l’expression «travail forcé ou obligatoire» employée_dans la Convention européenne¹³¹³. Elle a conclu que le «travail» dont il était question ne se ramenait pas au travail manuel¹³¹⁴. La Cour a estimé que l’adjectif «forcé» «évoque l’idée d’une contrainte physique ou morale […]»¹³¹⁵ et que le qualificatif «obligatoire» désigne un travail «exigé […] sous la menace d’une peine quelconque », contraire de plus à la volonté de l’intéressé et pour lequel celui-ci «ne s’est pas offert de son plein gr黹³¹⁶. La Cour s’est également appuyée sur la jurisprudence de la Commission européenne , qui a toujours considéré que, pour être forcé ou obligatoire, le travail ou service doit être accompli contre le gré de l’intéressé et que, de surcroît, l’obligation de l’assurer doit revêtir un caractère injuste ou oppressif ou son exécution représenter une épreuve inévitable¹³¹⁷. La Cour a expressément pris ses distances vis-à-vis du deuxième critère identifié par la Commission¹³¹⁸ et a opté pour une approche différente¹³¹⁹, qui l’a amenée à conclure qu’il ne s’agissait pas d’un travail obligatoire au sens de l’article  4 2) de la Convention européenne¹³²⁰.
536. La Chambre de première instance prend note également de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, qui fait obligation aux États parties de supprimer «sous toutes leurs formes, le trafic des femmes et l’exploitation de la prostitution des femmes»¹³²¹. La Convention relative aux droits de l’enfant de 1989 interdit expressément le trafic d’enfants¹³²². À la différence de la Convention de 1949 pour la répression de la traite des êtres humains et de l’exploitation de la prostitution d’autrui, ces instruments ne requièrent pas l’existence d’un lien entre la traite et la prostitution¹³²³.
537. La Commission du droit international des Nations Unies («CDI») a constamment fait figurer la réduction en esclavage au nombre des crimes contre l’humanité dans ses projets de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité¹³²⁴. Dans le Projet de code adopté en 1991, «le fait de placer ou de maintenir des personnes en état d’esclavage, de servitude ou de travail forcé» a été inscrit au nombre des violations systématiques ou massives des droits de l’homme, une catégorie qui correspond aux crimes contre l’humanité¹³²⁵. Le commentaire de ce projet d’article explique que cette partie du projet est fondée sur certaines des conventions qui donnent une définition de ces crimes, notamment la Convention relative à l’esclavage, la Convention supplémentaire relative à l’abolition de l’esclavage, de la traite des esclaves et des institutions et pratiques analogues à l’esclavage, le Pacte international et les deux Conventions de l’OIT¹³²⁶. Le Projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité adopté en 1996 inclut la réduction en esclavage au nombre des crimes contre l’humanité¹³²⁷ et précise qu’on entend par «réduction en esclavage»

     le fait de placer ou de maintenir des personnes en état d’esclavage, de servitude ou de travail forcé, à l’encontre des normes bien établies et généralement reconnues du droit international qu’énoncent, pour ce qui est de l’esclavage, par exemple, la Convention de 1926 relative à l’esclavage (esclavage), la Convention supplémentaire de 1956 [relative à l’abolition de l’esclavage] (esclavage et servitude), [le Pacte international] (esclavage et servitude) et la [Convention sur l’abolition du travail forcé] de 1957 (travail forcé)¹³²⁸.

Le Projet de code ajoute «le viol, la contrainte à la prostitution et les autres formes de violence sexuelle» au nombre des crimes contre l’humanité¹³²⁹. La CDI réunissant des spécialistes de droit international dont des conseillers juridiques gouvernementaux, élus par l’Assemblée générale des Nations Unies, ses travaux peuvent être considérés, du moins pour la question qui nous occupe, comme un témoignage de l’état du droit international coutumier¹³³⁰.

538. S’agissant de la zone géographique concernée par l’espèce, le Code pénal de la République socialiste fédérative de Yougoslavie de 1976 («Code pénal de la RSFY ») sanctionnait les crimes de guerre contre la population civile, y compris le fait d’ordonner ou

     d’organiser la prostitution sous la contrainte, le viol et le travail forcé¹³³¹. Il a par ailleurs sanctionné la «réduction en esclavage» et le transport de personnes «réduites en esclavage», en ces termes :

Quiconque aura réduit une autre personne en esclavage ou fait commerce de personnes réduites en esclavage, ou incité une autre personne à céder sa liberté ou celle d’une personne dont elle a la charge, sera puni d’une peine d’emprisonnement d’un à dix ans. 2) Quiconque aura transporté d’un pays à un autre une personne réduite en esclavage sera puni d’une peine d’emprisonnement de six mois à cinq ans¹³³².

3. Conclusion

539. En bref, la Chambre de première instance conclut que, pendant la période couverte par l’acte d’accusation, la réduction en esclavage en tant que crime contre l’humanité consistait en droit international coutumier à exercer sur une personne l’un quelconque ou l’ensemble des attributs du droit de propriété.
540. Ainsi, la Chambre de première instance conclut que l’exercice sur une personne de l’un quelconque ou de l’ensemble des attributs du droit de propriété constitue l’élément matériel de l’infraction, tandis que l’élément moral réside dans l’intention d’exercer ces attributs.
541. Il se peut que cette définition soit plus large que les définitions traditionnelles et parfois apparemment distinctes, qui sont données de l’esclavage, de la traite des esclaves et de la servitude ou du travail forcé ou obligatoire dans d’autres branches du droit international. En témoignent en particulier les affaires liées à la Deuxième Guerre mondiale que nous avons évoquées plus haut, puisqu’elles ont englobé le travail forcé ou obligatoire_dans la réduction en esclavage, en tant que crime contre l’humanité. Les travaux de la CDI évoqués plus haut confortent également cette conclusion¹³³³.
542. Il ressort de cette définition que sont révélateurs d’une réduction en esclavage les éléments de contrôle et de propriété, la limitation et le contrôle de l’autonomie, de la liberté de choix ou de circulation et, souvent, les bénéfices retirés par l’auteur de l’infraction. Le consentement ou le libre arbitre de la victime fait défaut. Les menaces, le recours à la force ou d’autres formes de contrainte, par exemple, le rendent souvent impossible ou sans objet, tout comme la peur de la violence, le dol ou les promesses fallacieuses, l’abus de pouvoir, la vulnérabilité de la victime, la détention ou la captivité, les pressions psychologiques ou les conditions socio-économiques. Sont également symptomatiques l’exploitation, le travail ou service forcé ou obligatoire, exigé souvent sans rémunération et qui constitue souvent aussi, mais pas nécessairement, une épreuve physique, l’utilisation sexuelle, la prostitution et la traite des êtres humains. S’agissant de travail ou service forcé ou obligatoire, il ressort clairement du droit international et, notamment, de plusieurs articles de la IVe Convention de Genève et des Protocoles additionnels que dans les conflits armés, tout travail ou service effectué par des personnes protégées, y compris les civils, n’est pas frappé d’interdit – mais soumis à des conditions très strictes. Le fait d’«acquérir» ou de «céder» une personne contre une rémunération ou un avantage en nature n’est pas un élément constitutif de la réduction en esclavage , mais c’est un bon exemple de l’exercice du droit de propriété sur autrui. Un autre élément à prendre en compte pour déterminer s’il y a eu réduction en esclavage est la durée pendant laquelle se seraient exercés les attributs du droit de propriété, mais l’importance qu’on lui attribuera dans un cas donné dépendra des autres signes révélateurs de la réduction en esclavage. Eu égard aux circonstances de l’espèce, la détention ou la séquestration d’une personne ne suffit habituellement pas à constituer une réduction en esclavage.
543. La Chambre de première instance est donc généralement d’accord avec l’Accusation sur les éléments qui doivent être pris en compte pour déterminer s’il y a eu réduction en esclavage, à savoir le contrôle des mouvements d’un individu¹³³⁴, le contrôle de l’environnement physique¹³³⁵, le contrôle psychologique¹³³⁶, les mesures prises pour empêcher ou décourager toute tentative de fuite¹³³⁷, le recours à la force, les menaces de recourir à la force ou la contrainte¹³³⁸, la durée¹³³⁹, la revendication de droits exclusifs¹³⁴⁰, les traitements cruels et les sévices¹³⁴¹, le contrôle de la sexualité¹³⁴² et le travail forcé¹³⁴³. Le Procureur a affirmé en outre que le simple fait de pouvoir acheter, vendre, échanger ou acquérir par voie de succession une personne, son travail ou ses services peut constituer un élément à prendre en compte¹³⁴⁴. La Chambre estime, pour sa part, que le simple fait de pouvoir est insuffisant , mais que le passage à l’acte peut constituer un élément à prendre en considération .

H. Cumul des déclarations de culpabilité

1. Contexte

544. S’agissant du cumul des déclarations de culpabilité, la question essentielle qui se pose est de savoir si un accusé peut être déclaré coupable de plusieurs infractions à raison du même comportement.
545. En l’espèce, les accusés doivent dans plusieurs cas répondre de plusieurs infractions aux termes d’un même article, par exemple de torture et de viol aux termes de l’article  5 du Statut, et ce, à raison d’un même comportement. Mais ils ont également à répondre d’infractions aux termes de deux articles différents du Statut, par exemple de torture aux termes de l’article 5 et de torture et/ou de viol aux termes de l’article 3, toujours à raison d’un même comportement.
546. Le Procureur fait valoir qu’un accusé peut être incriminé, reconnu coupable et condamné pour plusieurs infractions à raison d’un même fait dans les circonstances suivantes : lorsque les infractions comportent des éléments constitutifs différents , lorsque les dispositions créant les infractions protègent des intérêts distincts , ou lorsqu’il est nécessaire de déclarer l’accusé coupable de deux infractions afin de rendre pleinement compte de son comportement¹³⁴⁵. La Défense soutient que, pour un même fait, un accusé ne peut répondre ni être convaincu de plusieurs infractions¹³⁴⁶.
547. Bien que l’Arrêt Delalic soit tout récent¹³⁴⁷, la présente Chambre de première instance reprend en l’espèce l’approche de la majorité des juges qui l’ont rendu, au sujet des déclarations de culpabilité multiples, sans l’assistance des parties.

2. Le droit

a) Cumul des qualifications

548. La Chambre d’appel dans l’affaire Delalic a conclu que le cumul des qualifications devait être autorisé¹³⁴⁸. La raison principale en est que le Procureur ne peut, avant la présentation de l’ensemble des moyens de preuve, déterminer avec certitude quelle infraction sera prouvée parmi toutes celles reprochées à l’accusé. La Chambre de première instance est mieux à même de déterminer quels chefs d’accusation retenir, une fois que les parties ont produit leurs éléments de preuve¹³⁴⁹.

b) Cumul des déclarations de culpabilité

i) L’approche exposée par la Chambre d’appel dans l’arrêt Delalic

549. Dans l’affaire Delalic, la Chambre d’appel a conclu que le cumul des déclarations de culpabilité n’était admissible que sous certaines conditions¹³⁵⁰. Il est bon de reprendre intégralement le passage de l’arrêt qui nous intéresse :

     412. […] partant de l’idée que l’équité envers l’accusé et le fait que seuls des crimes distincts peuvent justifier un cumul de déclarations de culpabilité, la Chambre d’appel estime qu’un tel cumul n’est possible, à raison d’un même fait et sur la base de différentes dispositions du Statut, que si chacune de ces dispositions comporte un élément nettement distinct qui fait défaut dans l’autre. Un élément est nettement distinct s’il exige la preuve d’un fait que n’exigent pas les autres.

     413. Lorsque ce critère n’est pas rempli, la Chambre doit décider de quelle infraction elle déclarera l’accusé coupable. Elle doit le faire en partant du principe qu’elle doit se fonder sur la disposition la plus spécifique. Ainsi, si un ensemble de faits est régi par deux dispositions dont l’une comporte un élément supplémentaire nettement distinct, la Chambre se fondera uniquement sur cette dernière disposition pour déclarer l’accusé coupable¹³⁵¹.

550. En conséquence, après avoir apprécié l’ensemble des éléments de preuve et avant de décider de quel chef d’accusation déclarer éventuellement l’accusé coupable, la Chambre de première instance doit en premier lieu déterminer si ce dernier doit répondre de plusieurs infractions sanctionnées par le Statut à raison d’un même comportement. En deuxième lieu, si les éléments de preuve permettent d’établir l’existence de deux infractions, à raison d’un même comportement, la Chambre doit déterminer si chacune des dispositions du Statut en cause comportent un élément nettement distinct qui fait défaut à l’autre. Il lui faut donc comparer les éléments des dispositions concernées – sachant que les faits de l’espèce ne jouent aucun rôle dans cette décision. En troisième lieu, si aucune des dispositions en question ne comporte un élément nettement distinct, la Chambre choisira la disposition la plus spécifique.
551. S’agissant de l’impact que le cumul des déclarations de culpabilité à raison d’un même fait peut avoir sur la condamnation, la Chambre d’appel a conclu dans l’affaire Delalic qu’il fallait garantir que la peine finale ou totale rende compte du comportement criminel et de la culpabilité du délinquant dans leur ensemble ¹³⁵². Au moment de fixer la peine , il convient de prendre en compte le préjudice que peut porter à l’accusé le cumul de déclarations de culpabilité à raison d’un même fait.

ii) Application à l’espèce de l’approche retenue

552. Dans l’Arrêt Delalic, la Chambre d’appel a examiné la question du cumul de déclarations de culpabilité à la lumière des articles 2 et 3 du Statut. La présente Chambre considère que l’approche définie dans cet arrêt doit être également appliquée dans la présente affaire qui touche aux articles 3 et 5 du Statut. Il serait malvenu d’appliquer une approche différente d’un cumul de qualifications à un autre.
553. Le Procureur accuse Dragoljub Kunarac de torture, en vertu des articles 5 et  3¹³⁵³ et de viol, en vertu des articles  5 et 3, à raison d’un même comportement criminel¹³⁵⁴. Dragoljub Kunarac et Radomir Kovac sont aussi accusés de réduction en esclavage en vertu _de l’article 5, et d’atteintes à la dignité de la personne en vertu de l’article 3 à raison d’un même comportement¹³⁵⁵, de même que Zoran Vukovic doit répondre, à raison d’un même comportement, de torture et de viol, aux termes des articles 5 et 3¹³⁵⁶.
554. Le Procureur ne pense pas que les accusés devraient être convaincus de viol et de réduction en esclavage aux termes de l’article 5 à raison des mêmes agissements . Les violations répétées – présumées – de l’intégrité sexuelle des victimes par divers moyens constituent l’un des principaux éléments à prendre en compte lorsqu’on détermine s’il y a eu ou non réduction en esclavage¹³⁵⁷. Il constate à ce sujet que :

     [l’]exploitation sexuelle des jeunes filles et des femmes constituait la principale caractéristique de l’esclavage imposé par les accusés Kunarac et Kovac. Tous les contrôles exercés convergeaient vers ce but. Les violations répétées de l’intégrité sexuelle de la victime, par le viol ou d’autres violences sexuelles, étaient les marques les plus évidentes des pouvoirs liés au droit de propriété exercés par l’accusé ¹³⁵⁸.

De surcroît, le Procureur a en l’espèce dissocié les accusations de viol de celles d’atteintes à la dignité de la personne, tout en estimant que le viol aurait clairement pu entrer dans la catégorie des atteintes à la dignité de la personne dont il fait partie¹³⁵⁹. De son point de vue, le problème du cumul des déclarations de culpabilité ne se pose pas pour la réduction en esclavage, ni pour le viol et les atteintes à la dignité de la personne, puisque ces accusations ne sont pas fondées sur les mêmes actes.

555. Compte tenu des Actes d’accusation et des écritures du Procureur, il s’agit donc ici de trancher les questions suivantes : premièrement, peut-on déclarer les accusés coupables d’une infraction aux termes de l’article 3 et d’une autre aux termes de l’article 5, à raison d’un même comportement ? Deuxièmement, peut-on déclarer les accusés coupables de viol et de torture aux termes du même article à raison des mêmes faits ?

a. Déclarations de culpabilité fondées sur les articles 3 et 5 du Statut

556. L’approche retenue par la Chambre d’appel dans l’affaire Delalic permettrait de déclarer les accusés coupables sur la base à la fois des articles 3 et 5 du Statut à raison d’un même comportement, puisque chacun de ces articles a au moins un élément nettement distinct qui n’apparaît pas dans les autres. L’article 3 a ainsi un élément que l’on ne retrouve pas dans l’article 5 : c’est l’exigence d’un lien étroit entre les actes d’un accusé et le conflit armé¹³⁶⁰. L’article 5 se distingue de l’article 3 par l’exigence d’une attaque généralisée ou systématique contre une population civile. En d’autres termes, quels que soient les crimes précis reprochés aux accusés en vertu des articles 3 et 5, ceux-ci peuvent être déclarés coupables sur la base de ces deux articles à raison d’un même comportement . En l’espèce, il est possible de déclarer les accusés coupables sur la base de deux articles à raison d’une même conduite, de viol en application des deux articles , et de torture également sur la base des deux articles ; de réduction en esclavage en application de l’article 5 et d’atteintes à la dignité de la personne en application de l’article 3 ; de viol et de torture, en application respectivement des articles  5 et 3 ; de viol et de torture, en application respectivement des articles 3 et  5, et de réduction en esclavage et de viol, en application respectivement des articles  5 et 3.

b. Torture et viol au sens des articles 3 ou 5 du Statut

557. L’approche retenue par la Chambre d’appel dans l’affaire Delalic permettrait de déclarer les accusés coupables de viol et de torture en vertu de l’article 3 ou de l’article 5 du Statut à raison d’un même comportement. En comparant les éléments constitutifs du viol et de la torture au sens de l’article 3 ou de l’article 5 du Statut, il apparaît que ce qui distingue nettement le viol de la torture, c’est la pénétration sexuelle. L’élément nettement distinct de la torture par rapport au viol réside dans le fait d’infliger une douleur ou des souffrances aiguës dans le but d’obtenir des renseignements ou des aveux, ou de punir, d’intimider ou de contraindre la victime ou un tiers, ou encore d’exercer une forme de discrimination quelle qu’elle soit.

V. CONCLUSIONS DE LA CHAMBRE DE PREMIÈRE INSTANCE

A. Remarques générales sur l’évaluation des éléments de preuve

558. La Chambre de première instance a examiné les éléments de preuve produits en l’espèce à la lumière du Statut et du Règlement de procédure et de preuve du Tribunal et, dans le silence de ces textes, elle a procédé de manière à rendre un jugement équitable qui respecte l’esprit du Statut et les principes généraux du droit¹³⁶¹.
559. La Chambre a appliqué aux accusés la présomption d’innocence prévue par l’article  21 3) du Statut qui consacre par là un principe général du droit. Il a donc incombé à l’Accusation de faire la preuve de la culpabilité de l’accusé, ce qu’elle a dû faire au-delà de tout doute raisonnable, conformément à l’article 87 A) du Règlement, qui consacre un autre principe général du droit.
560. L’article 21 4) g) du Statut dispose qu’aucune personne accusée ne peut être forcée de témoigner contre elle-même. La Chambre n’a donc tiré aucune conclusion défavorable du fait que les accusés Radomir Kovac et Zoran Vukovic n’aient pas témoigné . Par contre, elle a tenu compte du témoignage de Dragoljub Kunarac pour juger de la recevabilité des arguments du Procureur. Le choix de témoigner ne signifie pas que Dragoljub Kunarac ait accepté la charge de faire la preuve de son innocence. La Chambre a choisi de déterminer si la déposition des témoins à charge devait être considérée comme établissant les faits présumés au-delà de tout doute raisonnable , et ce nonobstant le témoignage de Dragoljub Kunarac et des témoins à décharge.
561. La Chambre de première instance a examiné, avec un soin tout particulier, les identifications opérées. Elle admet que toute identification comporte inévitablement des incertitudes. Cela tient à l’inconstance de la perception et de la mémoire humaines et aux nombreuses difficultés qui en découlent¹³⁶². Il ne suffit pas que l’identification ait été le fait de témoins sincères. La question fondamentale n’est pas de savoir si le témoignage est sincère, mais s’il est digne de foi. Vu les circonstances troublées et souvent traumatisantes dans lesquelles se trouvaient ces témoins, la Chambre est bien consciente qu’ils peuvent se méprendre en reconnaissant ultérieurement une personne qu’ils ne connaissaient pas auparavant . Elle admet aussi que des tiers aient pu usurper le nom des accusés ou que les témoins aient mal compris ce qu’on leur a dit.
562. La Chambre a donc accordé une très grande importance au signalement que les témoins donnaient des hommes dont elles disaient qu’ils les avaient violées et elle a recherché avec beaucoup de soin si ces témoignages étaient corroborés par d’autres . On a demandé à chaque témoin de dire si elle reconnaissait dans la salle l’homme qui l’avait violée. L’ensemble des circonstances d’un procès conduisant nécessairement un tel témoin à identifier la personne assise au banc des accusés (ou, lorsqu’il y a plusieurs accusés, la personne qui ressemble le plus à l’homme qui a commis le crime reproché), la Chambre n’a accordé aucune valeur probante à ces identifications dans le prétoire¹³⁶³.
563. La Chambre de première instance a pris d’autres éléments en considération pour juger de la valeur de ces témoignages.
564. Les témoins ont vécu des situations par essence traumatisantes et on ne peut raisonnablement s’attendre à ce qu’elles se souviennent dans les moindres détails des incidents qu’elles décrivent, comme l’enchaînement des faits ou les dates et heures exactes¹³⁶⁴. Le fait que les témoins ont été détenues pendant des semaines voire des mois sans avoir une idée de la date ou de l’heure, faute d’horloges à leur portée, et sans avoir la possibilité de consigner par écrit leurs expériences, ne rend que plus difficile la remémoration ultérieure de ces faits. En général, la Chambre de première instance n’a pas considéré que des discordances mineures, qu’elle pouvait relever entre les dépositions de différents témoins ou entre la déposition à l’audience d’un témoin donné et ses déclarations préalables, discréditaientt ces témoignages dès lors que l’essentiel des faits incriminés était relaté avec suffisamment de précision. Cette approche a varié en fonction des circonstances propres à chaque témoin, notamment de la qualité de son témoignage sur l’essentiel des faits en cause. Se demandant si des incohérences mineures devaient jeter le discrédit sur l’ensemble du témoignage , la Chambre de première instance a également tenu compte du fait que ces événements s’étaient produits quelque huit ans avant que les témoins ne déposent.
565. Nombre de ces témoins étaient des mineures à l’époque des faits, certaines avaient à peine 15 ans. On ne peut attendre d’elles le même degré de précision que celui de témoins plus mûrs. Cela ne signifie cependant pas que la Chambre de première instance s’est montrée moins exigeante quant à la force de conviction de ces jeunes témoins. Elle s’en est _constamment tenue à la même exigence : les faits doivent être prouvés au-delà de tout doute raisonnable. Même si l’Accusation est tenue d’apporter une telle preuve, vu sa tâche compliquée par l’imprécision des souvenirs des témoins , la Chambre n’a généralement pas considéré que le flou qui entourait les détails secondaires discréditait les témoignages apportés.
566. Dans certains cas, un seul témoin a déposé sur un fait précis reproché à l’un ou à l’autre des accusés. L’article 96 du Règlement écarte expressément la règle qui, dans certains systèmes juridiques internes, veut (ou voulait) que le témoignage de la plaignante soit corroboré en cas de viol, règle qui a été abrogée dans la plupart de ces systèmes juridiques¹³⁶⁵. Il n’en demeure pas moins qu’un seul témoin a déposé sur un fait, généralement parce qu’elle seule, en dehors de l’accusé, était présente au moment des faits. En pareil cas, la Chambre de première instance a passé au crible avec un soin particulier la déposition du témoin à charge avant de juger qu’elle était de nature à justifier une déclaration de culpabilité à l’encontre d’un accusé quel qu’il soit. La Chambre a examiné la déposition faite par les trois témoins experts cités par la Défense sur la question du viol, mais a rejeté leur avis au motif qu’il supposait soit des conditions juridiques qui n’existaient pas en droit international soit la nécessité de conséquences concrètes, ce que la Chambre n’accepte pas¹³⁶⁶.

B. L’existence d’un conflit armé et les conditions connexes

567. Le 8 avril 1992, un conflit armé a éclaté à Foca entre les forces serbes et musulmanes. Il a fallu une semaine environ aux premières pour s’emparer de la ville de Foca et environ dix jours de plus pour prendre le contrôle de la municipalité de Foca tout entière. Les affrontements se sont poursuivis dans les environs de Foca. La Chambre de première instance note que les parties sont d’accord pour admettre que, d’avril 1992 à février 1993 au moins, la région de Foca était le théâtre d’un conflit armé. La Chambre est convaincue que l’existence d’un conflit armé dans les trois municipalités mentionnées plus haut a été établie au-delà de tout doute raisonnable .
568. La Chambre de première instance est également convaincue que les crimes sur lesquels portent les Actes d’accusation ont un lien étroit avec le conflit armé. Non seulement les nombreux crimes sous-jacents ont été rendus possibles par le conflit armé, mais, plus _encore, ils en faisaient sans aucun doute partie. Des civils musulmans ont été tués, violés ou autrement maltraités en conséquence directe du conflit armé et parce que celui-ci semblait offrir une impunité générale aux criminels. Peu importe que, à l’époque des faits, les combats se soient déplacés de Foca à ses environs , une fois la ville tombée entre les mains des Serbes, puisque le critère du lien avec le conflit armé que postule l’article 3 du Statut n’implique pas que les crimes soient directement commis durant les combats ou sur le théâtre des opérations. Le droit humanitaire continue de s’appliquer sur l’ensemble du territoire contrôlé par l’un des belligérants, que les combats se poursuivent ou non sur les lieux des faits en question. Il suffit, par conséquent, que les crimes aient eu un lien étroit avec les hostilités qui se sont produites dans d’autres endroits des territoires placés sous le contrôle des parties au conflit. La condition posée quant à l’existence d’un lien étroit avec le conflit armé est remplie si, comme c’est le cas en l’espèce , les crimes sont commis à la suite des affrontements, et jusqu’à la cessation de tout combat dans une région donnée et s’ils le sont à la faveur de la situation créée par les combats ou pour préserver celle-ci. Les crimes reprochés dans les deux Actes d’accusation satisfont entièrement à ces conditions, dans la mesure où la Chambre conclut que les éléments de preuve produits suffisent à établir l’existence de ces infractions.
569. La Chambre de première instance prend également note du fait qu’en tant que soldats, les trois accusés ont directement participé à l’exécution de tâches militaires , puisqu’ils combattaient pour l’un des belligérants¹³⁶⁷, la partie serbe, et qu’ils savaient donc qu’un conflit armé était en cours. Les éléments de preuve produits montrent également qu’aucune de leurs victimes n’a directement pris part aux hostilités.

C. L’attaque dirigée contre la population civile et les conditions connexes

570. La Chambre de première instance est convaincue au-delà de tout doute raisonnable que les forces serbes ont bien lancé une attaque de grande ampleur contre la population civile musulmane dans la région durant la période couverte par les Actes d’accusation IT-96-23 et IT-96-23/1. Ont été ainsi attaquées les municipalités de Foca, Gacko et Kalinovik.
571. Avant que le conflit armé n’éclate, les civils musulmans ont été frappés dans leur vie sociale et professionnelle. Leurs salaires sont restés impayés ou on leur a dit qu’on n’avait plus besoin de leurs services. La plupart des hommes musulmans ont été désarmés. Ils ont été bientôt frappés d’un total ostracisme, et leur liberté de circulation et de réunion a été sévèrement restreinte.
572. La propagande politique du SDS s’est faite plus agressive, les explosions de violence et les incendies de maisons plus fréquents. De nombreux habitants musulmans de la région de Foca étaient si effrayés qu’ils ont décidé de dormir dans les bois plutôt que de risquer d’être brûlés vifs chez eux ou d’être pris dans l’attaque de leur ville.
573. Une fois les villes et les villages bien en main, les forces serbes – l’armée , la police, les forces paramilitaires et parfois même les villageois serbes – opéraient toujours de la même façon : les maisons et les appartements des Musulmans étaient systématiquement mis à sac ou incendiés, les villageois musulmans étaient victimes de rafles ou faits prisonniers, parfois battus ou tués. Les hommes étaient séparés des femmes et nombre d’entre eux étaient placés en détention dans l’ancien KP Dom .
574. Les femmes étaient placées dans différents centres de détention où elles devaient vivre dans des conditions sanitaires intolérables, où elles étaient maltraitées et où nombre d’entre elles ont été violées à de nombreuses reprises. Des soldats ou des policiers serbes venaient dans ces centres de détention, sélectionnaient une ou plusieurs femmes, et les emmenaient pour les violer. De nombreuses femmes et jeunes filles, y compris 16 des témoins à charge, ont été violées de cette façon . Certaines ont été emmenées dans des appartements privés et dans des maisons où elles ont été contraintes de faire la cuisine, le ménage et de servir les soldats serbes qui y habitaient. Elles ont également subi des violences sexuelles.
575. Plus précisément, la Chambre de première instance conclut que les civils musulmans détenus à l’école de Kalinovik, au lycée de Foca et au centre sportif Partizan l’étaient dans des conditions insalubres et sans eau chaude. Ils étaient sous-alimentés. Leur liberté de circulation était réduite ; ils ne pouvaient ni se rendre dans un autre territoire ni rentrer chez eux. La plupart de leurs maisons ont été incendiées ou pillées. Ils étaient sous surveillance et vivaient dans un climat de crainte. La Chambre de première instance est convaincue que l’école de Kalinovik, le lycée de Foca et le Partizan servaient de centres de détention à l’époque des faits.
576. Tout cela se faisait au vu, au su et parfois avec le concours des autorités locales et notamment des forces de police. Le chef des forces de police de Foca, Dragan Gagovic, a été reconnu comme l’un des hommes qui venaient dans ces centres de détention chercher des femmes pour les violer.
577. Après des mois de captivité, de nombreuses femmes ont été expulsées ou échangées. Certains hommes ont passé plus de deux ans et demi en détention sans autre raison que le fait qu'ils étaient musulmans. Dans cette région, on a effacé toute trace de présence et de culture musulmane. Il n’est resté presque aucun Musulman à Foca. Toutes les mosquées de la ville ont été détruites. En janvier 1994, les autorités serbes ont, pour parachever la victoire totale qu’elles avaient remportée en «affirmant leur suprématie» face aux Musulmans comme a bien innocemment dit la Défense¹³⁶⁸, rebaptisé la ville «Srbinje», littéralement «la ville des Serbes¹³⁶⁹». Presque tous les hommes et femmes musulmans qui restaient encore dans les trois municipalités ont été invariablement arrêtés, pris dans des rafles, séparés et emprisonnés ou détenus dans divers centres de détention comme Buk Bijela, l’école de Kalinovik, le Partizan et le lycée de Foca, ainsi qu’au KP Dom à Foca. Certains d’entre eux ont été tués, violés ou gravement battus. Ces civils ont subi ce traitement pour la simple raison qu’ils étaient Musulmans.
578. Vu ces faits, la Chambre de première instance est convaincue que l’armée serbe de Bosnie et les groupes paramilitaires ont lancé une attaque systématique contre la population civile musulmane des municipalités de Foca, Gacko et Kalinovik.
579. La Défense a avancé que l’agression serbe avait pour but d’affirmer sa suprématie face aux Musulmans de la région¹³⁷⁰. Peu importe que l’agression serbe ait également eu des buts militaires et territoriaux , puisque le critère du «conflit armé» n’est pas synonyme de celui de l’«attaque dirigée contre une population civile». Toutefois, si l’on estime que cet élément fait partie des éléments généraux constitutifs de crimes contre l’humanité, la politique à l’origine de l’attaque serbe visait à conquérir une suprématie totale face aux Musulmans de la région, et, finalement, à créer une région serbe homogène. Cette politique supposait également dans cette optique l’expulsion par la terreur ; il s’agissait, en d’autres termes, d’inciter d’autres Musulmans à quitter la région de peur d’être maltraités, emprisonnés voire tués par les Serbes, s’ils tombaient en leurs mains.
580. Comme la Défense se l’est vu rappeler à maintes reprises durant le procès, l’argument, avancé mutatis mutandis par presque tous les accusés et avocats serbes se présentant devant le tribunal, selon lequel la partie musulmane aurait pu commettre des atrocités similaires contre des civils serbes est sans aucune valeur en l’espèce.
581. La Chambre est également convaincue qu’il a été établi au-delà de tout doute raisonnable que les trois accusés avaient connaissance de l’existence d’une attaque contre la population civile musulmane, et savaient que leurs actes criminels s’inscrivaient dans le cadre de cette attaque ou participaient de celle-ci.
582. Dragoljub Kunarac était, selon ses propres termes, chargé de recueillir des renseignements sur l’ennemi. Ce soldat bien informé avait accès aux plus hauts échelons du commandement militaire dans la zone. Étant donné son rôle et sa situation, il savait de toute évidence que les autorités avaient l’intention de venir à bout des Musulmans par tous les moyens, y compris criminels. Il s’est lui-même porté volontaire et a endossé d’importantes responsabilités dans l’exécution de ce plan, prenant part à de nombreuses opérations militaires dans la région de Foca. Il savait donc de quelle manière ces villages étaient attaqués et leurs habitants musulmans traités .
583. Dragoljub Kunarac savait aussi que les femmes musulmanes étaient particulièrement visées, puisqu’il en a conduit plusieurs à ses hommes et qu’il a lui-même violé certaines d’entre elles. Durant l’un de ces viols, il a exprimé aussi bien en actes qu’en paroles, l’idée que ces violences faites aux femmes musulmanes étaient pour les Serbes un moyen, parmi d’autres, d’affirmer leur supériorité et leur victoire sur les Musulmans. En violant FWS-183, l’accusé Dragoljub Kunarac lui a dit qu’elle devrait apprécier d’être «baisée par un Serbe». Après que lui et un autre soldat l’eurent violée, Dragoljub Kunarac s’est moqué d’elle et a ajouté qu’elle aurait un bébé serbe dont elle ne saurait jamais qui était le père. Par ailleurs, il est allé chercher de nombreuses jeunes filles dans divers centres de détention et en a gardé certaines pendant des durées plus ou moins longues pour qu’elles soient violées par lui ou ses soldats.
584. La Chambre de première instance note également que la cohérence de ces faits et la prévisibilité du sort réservé aux femmes sont particulièrement évidents dans le cas de l’accusé Dragoljub Kunarac et de son groupe de soldats. Les jeunes filles et les femmes qui étaient choisies par Dragoljub Kunarac ou par ses hommes étaient systématiquement emmenées au lieu de cantonnement des soldats, une maison sise au n° 16, Ulica Osmana Djikica. Là, les jeunes filles et les femmes, dont Dragoljub Kunarac savait qu’elles étaient des civiles¹³⁷¹, étaient violées par ses hommes ou par lui.
585. Par ces actes, l’accusé Dragoljub Kunarac montrait non seulement qu’il avait connaissance de l’attaque et qu’il savait que ses crimes s’inscrivaient dans le cadre de celle-ci ou en faisaient partie, mais aussi qu’il avait manifestement l’intention qu’il en soit ainsi. Il faisait preuve d’un mépris complet pour les Musulmans en général et pour les femmes musulmanes en particulier. L’accusé Dragoljub Kunarac utilisait sa bravoure au combat pour gagner le respect de ses hommes et entretenait ce respect en leur procurant des femmes.
586. L’accusé Radomir Kovac était lui aussi pleinement au courant de l’attaque dirigée contre les villageois musulmans et il savait que ses actions en faisaient partie . Selon plusieurs témoins à décharge, Kovac lui-même disait que les Musulmans, et en particulier les femmes musulmanes, étaient en danger ou couraient des risques à Foca. Kovac a personnellement pris part le 3 juillet 1992 à l’assaut contre Trosanj , un village non défendu, dont les habitants s’étaient, de peur, réfugiés dans les bois. Durant l’attaque, plusieurs villageois ont été tués et battus, et les femmes ont été victimes de rafles. La Chambre de première instance note que deux des femmes qui furent plus tard séquestrées dans l’appartement de Kovac, FWS-87 et FWS-75, avaient été capturées dans ce village le jour même. Il savait, il l’a reconnu, que les quatre femmes étaient des civiles¹³⁷².
587. Dans le prolongement de l’attaque lancée contre la population civile musulmane , l’accusé Radomir Kovac a maltraité quatre jeunes filles, FWS-75, FWS-87, A.B. et A.S., qu’il retenait dans son appartement, et violé trois d’entre elles à de nombreuses reprises. Kovac invitait aussi des amis chez lui, et leur permettait parfois de violer l’une des jeunes filles. Kovac a également vendu trois d’entre elles, A.S., A.B. et FWS-87. Avant de les vendre, Kovac avait donné deux d’entre elles, FWS-75 et A.B., à d’autres soldats serbes qui les avaient maltraitées pendant plus de trois semaines avant de les ramener à Kovac, qui a vendu l’une d’entre elles et a donné l’autre à l’une de ses connaissances.
588. L’accusé Radomir Kovac avait connaissance de l’attaque dirigée contre la population civile musulmane. Il en a prolongé les effets en exacerbant le calvaire vécu par ces jeunes filles en les vendant ou en les donnant à des hommes dont il savait qu’ils les violeraient et les maltraiteraient.
589. L’accusé Zoran Vukovic avait également connaissance de l’attaque et y a délibérément participé. Vukovic se trouvait à Buk Bijela le 3 juillet 1992 lorsqu’on y a amené les habitants des villages environnants, principalement des femmes et des enfants . Il ne pouvait ignorer les sévices qui y étaient infligés, puisqu’on l’a vu emmener l’oncle de _FWS-75, qui était couvert de sang. Vukovic avait aussi connaissance des viols commis, puisqu’il a lui-même violé FWS-50 ce même jour à Buk Bijela. Bien que ce viol ne lui ait pas été reproché dans l’Acte d’accusation IT-96-23/1 et qu’il n’entrera pas en ligne de compte dans la déclaration de culpabilité ou sa condamnation , il montre que Vukovic avait connaissance de l’attaque lancée contre les civils musulmans et qu’il y a délibérément participé.
590. L’accusé Zoran Vukovic avait conscience des périls que couraient les Musulmans à Foca, parce que, durant le conflit armé, il avait aidé certains d’entre eux, dont il savait qu’ils étaient en danger.
591. Zoran Vukovic a également, dans le prolongement de l’attaque, violé personnellement au moins deux jeunes filles musulmanes, FWS-75 et FWS-50. Tandis qu’il violait FWS -50, une jeune fille dont il savait qu’elle avait le même âge que sa propre fille , Zoran Vukovic se vantait en disant qu’il aurait pu la faire souffrir davantage et qu’elle devrait être heureuse de cette coïncidence. Même si le viol de FWS-75 n’a pas été retenu dans l’Acte d’accusation IT-96-23/1, et n’entera donc pas en ligne de compte dans la déclaration de culpabilité et la condamnation de Vukovic , il n’en est pas moins révélateur de l’état d’esprit de l’accusé et du fait qu’il avait connaissance des circonstances dans lesquelles il intervenait.
592. La Chambre de première instance est convaincue que les crimes commis par les trois accusés faisaient partie de l’attaque dirigée contre la population civile musulmane, et que tous trois étaient animés de l’intention criminelle requise dans le cadre de l’article 5 du Statut. Elle est convaincue que les trois accusés avaient connaissance de l’attaque et qu’en commettant les crimes mis à leur charge, ils mettaient directement à profit la situation ainsi créée. Il est inconcevable que la situation ait pu être différente. De même, à en juger par la conduite dont il leur a été fait grief et qui a été établie devant la Chambre de première instance, ils savaient qu’une attaque dirigée contre la population civile musulmane était en cours et ils ont choisi d’y participer activement. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac et Zoran Vukovic ont maltraité des jeunes filles et des femmes musulmanes, et seulement des Musulmanes, justement parce qu’elles étaient musulmanes. Ils ont donc pleinement approuvé l’attaque lancée par les Serbes pour des motifs ethniques contre la population civile musulmane, et toutes leurs actions faisaient manifestement partie de cette attaque et avaient pour effet de la perpétuer.

D.Les chefs d’accusation retenus contre les accusés

1. Dragoljub Kunarac (Acte d’accusation IT-96-23)

a) L’alibi de Dragoljub Kunarac

593. L’accusé Dragoljub Kunarac a invoqué un alibi pour les périodes suivantes : du 7 juillet 1992 au 21 juillet 1992, du 23 juillet 1992 au 26 juillet 1992, le 2 août 1992 et du 3 août 1992 à 17 heures au 8 août 1992.
594. En examinant les éléments de preuve, la Chambre est consciente des difficultés auxquelles fait face la Défense lorsqu’elle invoque un alibi pour tout un mois. Elle remarque toutefois les nombreuses lacunes et contradictions que recèle l’alibi invoqué.
595. La Chambre de première instance note que les allégations formulées à l’encontre de l’accusé Dragoljub Kunarac dans l’acte d’accusation couvrent une période allant du 13 juillet 1992 environ jusqu’à octobre 1992. L’Accusation doit prouver chaque élément de l’infraction reprochée, mais la date des événements n’est pas en général un élément important, et son établissement n’est pas d’une grande importance pour l’Accusation, à moins que les discordances entre l’acte d’accusation et les moyens de preuve ne soient trop prononcés ou qu’il ne s’agisse, dans un cas donné, d’un élément essentiel de l’infraction.
596. La Chambre de première instance note que l’alibi invoqué par la Défense ne couvre qu’en partie la période visée par l’acte d’accusation. Premièrement, l’alibi qui prend fin le 8 août 1992 ne couvre donc pas certains des actes répertoriés sous les chefs 18 à 21 de l’acte d’accusation.
597. Deuxièmement, la Chambre de première instance constate qu’aucun témoin autre que l’accusé Dragoljub Kunarac n’a pu dire où celui-ci se trouvait le 22 juillet , du 27 au 31 juillet et le 1er août.
598. Troisièmement, même pour les périodes pour lesquelles d’autres personnes ont apporté leur témoignage, l’alibi fourni par celles-ci ne couvrait généralement que des durées limitées à quelques heures, parfois quelques minutes. C’est en particulier le cas pour les soirées : nul autre que le témoin à décharge Vasa Blagojevic, qui a prétendu avoir toujours su où se trouvait Dragoljub Kunarac du 23 au 26 juillet , ne pouvait prétendre savoir avec certitude où se trouvait celui-ci pendant les autres nuits couvertes par l’alibi.
599. Quatrièmement, même en pleine journée, les lieux où se trouvait Dragoljub Kunarac et ses occupations restent vagues et son alibi imprécis. Bien que plusieurs témoins aient dit avoir vu l’accusé à un moment donné pendant la période considérée dans une zone précise, aucun, hormis une fois encore le témoin Blagojevic pour la période du 23 au 27 juillet, et, dans une certaine mesure, pour cette même période , le témoin Gordan Mastilo, n’a déclaré avoir suivi Kunarac toute la journée ou avoir su où il s’était rendu par la suite. La Chambre de première instance note, à ce propos, la souplesse des missions qui lui étaient confiées, sa capacité à se déplacer et à changer d’endroit rapidement, et l’emploi la plupart du temps d’un véhicule.
600. Selon ses propres dires, l’accusé Dragoljub Kunarac aurait passé la période qui va du 7 juillet 1992 au 21 juillet 1992 à Cerova Ravan, dont les forces serbes s’efforçaient de s’emparer, et dans les environs. Selon l’accusé Kunarac et le témoin Osman Šubasic, rien ne s’y est produit jusqu’au 21 juillet, date à laquelle les forces serbes ont lancé une attaque et pris Cerova Ravan. La Chambre de première instance accepte le fait que Kunarac et ses hommes aient pu être impliqués dans certains aspects des opérations qui ont abouti à la reprise de Cerova Ravan. Elle relève toutefois qu’il est fort improbable que l’une des unités les plus spécialisées et, de plus, unique dans le secteur, soit restée deux semaines dans une zone où l’activité militaire était presque inexistante. Kunarac lui-même a reconnu qu’il savait qu’ils ne pourraient reprendre cette zone sans le soutien d’un canon antiaérien automoteur, lequel n’est arrivé que le 21 juillet. La Chambre de première instance fait également observer que Kunarac n’a fait état ni des événements qui s’étaient produits à Cerova Ravan ou alentour ni de sa participation à ces opérations dans la première déclaration qu’il avait faite aux enquêteurs de l’Accusation, le 13  mars 1998 (pièce P67), alors que l’acte d’accusation établi à son encontre embrassait déjà cette période.
601. L’accusé Dragoljub Kunarac a également déclaré qu’un glissement de terrain avait coupé près d’Odrina la route de Gabelic Cosa, ce qui l’aurait empêché de se rendre à Foca durant cette période.
602. La Chambre de première instance fait remarquer en premier lieu que d’après les cartes présentées au nombre des éléments de preuve¹³⁷³, il n’y a pas une mais trois routes qui vont de Cerova Ravan à Foca, et que le trajet en voiture prend tout au plus deux heures, quel que soit l’itinéraire choisi. Le témoin Osman Subasic a déclaré qu’aucune de ces routes n’était fermée à la circulation. Tout au plus, celle-ci était-elle ralentie sur l’une de ces routes par le bulldozer qui l’élargissait pour permettre au canon antiaérien automoteur d’atteindre Cerova Ravan. Cerova Ravan est à 20 kilomètres de Foca à vol d’oiseau.
603. Deuxièmement, la Chambre de première instance fait remarquer que, s’il était vrai, il est hautement improbable qu’un élément aussi crucial que l’impossibilité physique de se rendre à Foca ait été passé sous silence dans la première déclaration faite par l’accusé, le 13 mars 1998 (pièce P67), aux enquêteurs de l’Accusation, étant donné qu’il entre pour beaucoup dans son alibi.
604. Dragoljub Kunarac a déclaré que durant cette période il avait approvisionné ses hommes en nourriture. Il amenait la voiture jusqu’à l’endroit du glissement de terrain et un camion de ravitaillement arrivait de l’autre côté de cet éboulement large de 7 mètres. Ils transportaient la nourriture par-dessus l’éboulement puis Kunarac retournait vers Cerova Ravan. Même si la Chambre de première instance a admis qu’il y avait des éboulis sur la route, rien n’aurait empêché Kunarac, si tel avait été son souhait, de franchir l’éboulement à pied, comme il reconnaît l’avoir fait pour transporter la nourriture, et de retourner à Foca avec le camion de ravitaillement .
605. Le témoin Vaso Blagojevic a déclaré avoir vu Dragoljub Kunarac à Cerova Ravan et dans ses environs du 7 au 21 juillet. Il a toutefois reconnu ne pas avoir été constamment avec Kunarac, puisqu’il arrivait à ce dernier d’aller en reconnaissance vers les lignes musulmanes. Il a également reconnu qu’une fois sous sa tente, il aurait pu ne pas remarquer le départ de Kunarac.
606. Dragoljub Kunarac a déclaré être rentré à Foca le 21 juillet pour la première fois depuis le début de l’opération de Cerova Ravan le 7 juillet. Ce jour-là, il aurait conduit à l’hôpital de Foca un soldat du nom de Miletic blessé au combat. La Chambre de première instance relève des discordances entre le nom que lui donne Dragoljub Kunarac («Miletic»), celui que lui donne le témoin Vaso Blagojevic («Goran Ilincic») et celui qui figure sur la pièce à conviction D78¹³⁷⁴ («Goran Mirjacic») que la Défense a produit à l’appui de l’affirmation de Kunarac , selon laquelle il a effectivement emmené ce soldat à l’hôpital le 21 juillet. La Chambre de première instance fait également remarquer que la pièce D78 indique la blessure du soldat et sa date d’hospitalisation, mais ni le lieu où il a été blessé ni les circonstances dans lesquelles il l’a été ni le nom de la personne qui l’a conduit à l’hôpital.
607. Dragoljub Kunarac a déclaré avoir passé la nuit du 21 au 22 juillet et celle du 22 au 23 juillet chez ses parents à Foca. La Défense n’a présenté aucune preuve à l’appui de cette déclaration. La Chambre de première instance fait observer que la maison des parents de Dragoljub Kunarac est à environ un kilomètre du n° 16, Ulica Osmana Djikica¹³⁷⁵.
608. Dragoljub Kunarac a prétendu que, le 23 juillet, il s’était rendu avec certains de ses hommes dans la région de Jabuka où il était resté jusqu’au 26 juillet pour retrouver les dépouilles de civils serbes. La Chambre de première instance observe encore une fois qu’il est fortement improbable qu’un groupe de soldats hautement spécialisés passent quatre jours à chercher des corps alors que des combats sont en cours dans d’autres zones. La Chambre de première instance note également que Jabuka se trouve à environ 20 kilomètres de Foca, et que Dragoljub Kunarac disposait constamment d’une voiture de telle sorte qu’il lui était facile de se rendre à Foca .
609. Le témoin Gordan Mastilo a déclaré qu’il était sur le terrain avec Dragoljub Kunarac du 23 au 26 juillet et que, mis à part la nuit du 24 au 25 juillet, il avait dormi aux mêmes endroits que Kunarac. Le témoin DJ a déclaré avoir passé ces quatre jours et nuits en compagnie de Dragoljub Kunarac.
610. Le témoin DJ a dit qu’il était alors dans un tel état de choc qu’il ne pouvait dormir. Il s’inquiétait pour son frère qui avait disparu, ce qui explique qu’il savait si Dragoljub Kunarac était là durant la nuit. Il a assuré qu’en dépit de sa détresse, il était en mesure de voir à tout moment et, huit ans plus tard, de se rappeler les faits et gestes ainsi que l’endroit où se trouvait un homme qu’il ne connaissait pas et qu’il n’avait jamais vu auparavant. De tels propos sont sujets à caution.
611. Le témoin DJ a déclaré que lui et Dragoljub Kunarac n’étaient jamais à plus de 500 mètres de distance sur le terrain, et que lorsque Kunarac allait vérifier si les corps étaient piégés, il l’accompagnait, même s’il n’avait aucune connaissance des explosifs ni aucune autre raison d’aller avec lui. Le témoin DJ est allé jusqu’à dire qu’il savait aussi tout des déplacements de Kunarac durant la nuit, puisqu’il se trouvait au même endroit et qu’étant incapable de dormir, il l’aurait éventuellement vu partir. Gordan Mastilo a ajouté que Kunarac était chargé de l’approvisionnement , ce qui suppose qu’il devait quitter la zone pour aller chercher des vivres et revenir. Le témoin DJ n’en a pas touché mot : dans sa déposition, il a prétendu être toujours resté en compagnie ou à proximité de Kunarac.
612. La Chambre de première instance fait enfin remarquer que tous les lieux où Dragoljub Kunarac est supposé avoir dormi durant cette période se trouvent dans un rayon de 20 kilomètres autour de Foca.
613. Dragoljub Kunarac a déclaré que la recherche des corps avait pris fin dans la soirée du 26 juillet et qu’il s’était ensuite rendu à Previla où il avait passé la nuit dans l’école¹³⁷⁶. Le 27  juillet, il a reçu l’ordre de se rendre à Dragocevo, où il est resté du 27 au 31  juillet en mission de reconnaissance. Ces localités se situent dans un rayon de 12 à 20 kilomètres autour de Foca. Le 29 juillet, les affrontements étaient terminés dans ces localités, mais Kunarac a dit être resté pour retrouver deux soldats disparus . La Chambre de première instance fait encore une fois remarquer qu’il est improbable qu’une unité spécialisée dans le renseignement passe deux jours entiers à la recherche de deux hommes disparus. Kunarac a déclaré qu’il s’était ensuite rendu au col de Rogoj où il était demeuré, en mission de reconnaissance, jusqu’au 2 août. Aucun autre témoin n’a corroboré les affirmations de Kunarac pour cette période de six jours et demi entre le 27 juillet et le 2 août en fin d’après-midi, et notamment pour les soirées et les nuits.
614. L’acte d’accusation indique que le 2 août 1992, l’accusé Dragoljub Kunarac a conduit FWS-75, FWS-87, FWS-50 et D.B. du Partizan au n° 16, Ulica Osmana Djikica . L’acte d’accusation précise également que l’accusé Kunarac, et son adjoint «Gaga », ont conduit trois autres femmes (FWS-186, FWS-191 et J.G., qui se trouvaient déjà au n° 16, Ulica Osmana Djikica) dans une maison de Trnovace.
615. La Chambre de première instance admet que, dans la nuit du 1er au 2 août 1992 ou tôt le matin du 2, les forces serbes ont lancé une attaque au col de Rogoj. En début d’après-midi, le même jour, elles avaient repris le col et le gros des combats était terminé. L’accusé Dragoljub Kunarac a probablement pris part à la préparation de l’attaque et peut-être à la reprise du col.
616. Dragoljub Kunarac n’a pas contesté être rentré à Foca plus tard dans la journée . Il n’a pas non plus nié être passé dans le quartier d’Aladza près de la mosquée et du n° 16, Ulica Osmana Djikica. Il a même reconnu avoir remarqué les dommages causés aux maisons autour de la mosquée lors de sa destruction¹³⁷⁷. La Chambre observe que la maison sise au n° 16, Ulica Osmana Djikica se trouve sur la route de Velecevo qu’aurait empruntée Dragoljub Kunarac, près de la mosquée. Dragoljub Kunarac a toutefois prétendu qu’il n’avait pas vérifié si ses hommes, dont il savait qu’ils vivaient là, avaient été touchés par l’explosion de la mosquée ¹³⁷⁸.
617. Au lieu de cela, Dragoljub Kunarac a déclaré s’être rendu directement à la caserne de Velecevo pour faire son rapport et remettre la voiture au commandant, au cas où ce dernier en aurait eu besoin pour se rendre dans le quartier d’Aladza afin d’enquêter sur la destruction à l’explosif de la mosquée. La Chambre de première instance observe qu’au moins trois témoins à décharge ont déclaré que le commandement disposait de plusieurs voitures. Il n’était donc absolument pas nécessaire que Dragoljub Kunarac ramène celle qu’il avait¹³⁷⁹. En outre, Kunarac aurait pu appeler son commandant par radio pour lui dire ce qui s’était passé et lui demander par la même occasion s’il avait besoin de la voiture .
618. La Chambre de première instance note également qu’il n’aurait guère fallu qu’une demi-heure ou une heure pour se rendre du col de Rogoj à Foca. La Chambre fait observer que les routes entre Rogoj et Foca, Trnovace et Kalinovik étaient aux mains des Serbes. Kalinovik et Miljevina sont à une demi-heure ou une heure de Rogoj. Miljevina est à environ vingt minutes de Foca. L’accusé Dragoljub Kunarac aurait donc pu se rendre du col de Rogoj à Miljevina via Kalinovik en une heure et demie au plus. Puis il aurait pu retourner à Velecevo, qui se trouve à un kilomètre et demi environ de Foca, en moins d’une demi-heure. La Chambre de première instance prend note du fait que l’accusé Dragoljub Kunarac a reconnu avoir eu «librement accès à l’école de Kalinovik¹³⁸⁰».
619. La Chambre de première instance retient également que Dragoljub Kunarac n’a pas contesté avoir emmené FWS-87, D.B., FWS-50 et une autre jeune fille du centre sportif Partizan, mais, selon lui, cela s’est passé le 3 août et non le 2 comme l’indique l’acte d’accusation.
620. Dans le cadre de sa déposition, l’accusé Dragoljub Kunarac a reconnu que, le 3 août 1992, il avait conduit deux, voire trois femmes, dont D.B. et FWS-75, du centre sportif Partizan à Miljevina, où il les avait laissées avec les soldats de DP 3. La Chambre note que, dans sa déclaration antérieure, la pièce à conviction P67, l’accusé Kunarac avait reconnu avoir conduit quatre femmes à Miljevina cette fois-l๳⁸¹, et non pas deux ou trois.
621. Dragoljub Kunarac a déclaré qu’il voulait confronter les jeunes filles avec une journaliste, Gordana Draskovic, qui lui avait dit que les jeunes filles faisaient courir des bruits selon lesquels lui et ses hommes emmenaient des femmes pour les violer. Kunarac s’est dit blessé et offensé par ces propos.
622. La Chambre de première instance fait remarquer que FWS-75 avait déjà dit à Dragoljub Kunarac qu’elle avait parlé à la journaliste. Il n’était donc d’aucune utilité que Kunarac les mette en présence.
623. Dragoljub Kunarac a reconnu avoir laissé les jeunes filles avec DP 3 et ses hommes. Il a également admis qu’il s’agissait de gens dangereux¹³⁸². Il a déclaré cependant qu’il avait entendu à la radio de DP 3 que le col de Rogoj avait été repris et qu’il devait se présenter au commandement à Kalinovik. Dragoljub Kunarac a prétendu que le commandant Marko Kovac et son chauffeur, le témoin Radijove Pavlovic, étaient arrivés de Velecevo dans une Jeep, avaient pris en chemin trois des hommes de Dragoljub Kunarac au n° 16, Ulica Osmana Djikica, puis Kunarac, à Miljevina . Selon les éléments de preuve à décharge, ils sont tous montés en voiture et sont partis en direction de Kalinovik.
624. La Chambre de première instance note que Dragoljub Kunarac avait sa propre voiture et qu’il n’avait donc pas besoin qu’on passe le chercher. Radijove Pavlovic , le chauffeur de Marko Kovac, a reconnu qu’avec trois hommes à l’arrière, avant même de passer prendre Kunarac comme celui-ci l’a affirmé, sa voiture aurait été pleine à craquer, qu’il y en aurait eu «un de trop¹³⁸³». En outre, Radijove Pavlovic a également déclaré qu’un autre homme qu’il n’avait pas pris au n° 16, Ulica Osmana Djikica s’était rendu en voiture avec Kunarac à Miljevina ¹³⁸⁴.
625. Il incombait à l’Accusation de faire la preuve des faits rapportés dans l’acte d’accusation. Ayant invoqué un alibi, l’accusé n’avait pas à l’établir. C’est à l’Accusation qu’il revenait de montrer qu’en dépit des éléments de preuve produits à l’appui de l’alibi, les faits rapportés dans l’acte d’accusation étaient vrais . La Chambre de première instance n’admet pas que Dragoljub Kunarac ait raisonnablement pu ne pas se trouver sur les lieux des viols au moment des faits. En particulier , elle n’accepte pas les éléments de preuve fournis par Kunarac pour le 3 août. Elle rejette l’alibi invoqué par Kunarac, et juge que le 3 août , celui-ci est revenu de Trnovace à la maison du n° 16, Ulica Osmana Djikica d’où il a conduit quatre femmes , FWS-87, FWS-75, FWS-190 et D.B., peut-être en compagnie de _DP 3, à Miljevina. Là, les femmes ont été remises aux hommes de DP 3 et conduites à la maison de Karaman . Durant leur séjour dans celle-ci, les jeunes filles ont été constamment violées.

b) Dragoljub Kunarac occupait un poste de commandement

626. S’agissant du rôle qu’aurait joué Dragoljub Kunarac en tant que commandant, la Chambre de première instance note que l’accusé a reconnu avoir dirigé un groupe de soldats¹³⁸⁵. Au paragraphe 5 des faits admis par l’accusé Kunarac, on lit : «Il s’agissait d’un groupe constitué en permanence d’une quinzaine de soldats, mais dont les membres changeaient. Pour chaque mission, l’accusé choisissait quatre ou cinq soldats.»
627. C’est un fait avéré que la composition de l’unité changeait selon la mission assignée à Dragoljub Kunarac. Celui-ci demandait des hommes en fonction de chaque mission. Une fois celle-ci accomplie, les hommes retournaient dans leurs unités respectives.
628. Certains soldats ont opéré aux côtés de Dragoljub Kunarac à plusieurs reprises , parfois pour des périodes dépassant un jour. La Chambre de première instance est convaincue que ces soldats ont réintégré leurs brigades ou détachements respectifs une fois accomplie la mission pour laquelle ils avaient été affectés à l’accusé. Lorsque les missions se prolongeaient durant la nuit, il se peut que les soldats aient été sous le contrôle effectif de l’accusé. Le Procureur n’est cependant pas parvenu à démontrer que les soldats auteurs des infractions retenues dans l’acte d’accusation se trouvaient sous le contrôle effectif de Kunarac au moment où ils ont commis ces crimes.
629. La Chambre de première instance n’est donc pas convaincue que Dragoljub Kunarac est responsable en tant que supérieur hiérarchique aux termes de l’article 7 3) du Statut.

c) Chefs 1 à 4

i) Les viols de FWS-87¹³⁸⁶

630. Au paragraphe 5.2 de l’acte d’accusation, Dragoljub Kunarac est accusé d’avoir , à deux reprises au moins entre le 13 juillet et le 1er août 1992, conduit le témoin FWS-87 à la maison sise au n°16, Ulica Osmana Djikica. FWS-87 aurait été chaque fois violée par deux soldats monténégrins placés sous les ordres de l’accusé.
631. La Chambre de première instance conclut que les incidents décrits au paragraphe 5.2 de l’acte d’accusation n’ont pas été prouvés au-delà de tout doute raisonnable .
632. Elle accepte le témoignage de FWS-87 lorsque celle-ci a relaté que Dragoljub  Kunarac était venu la chercher plusieurs fois au centre sportif Partizan, et qu’il l’avait conduite en un lieu qu’elle a décrit comme une sorte d’atelier de couture , à savoir l’ancienne maison du tailleur sise au n°16, Ulica Osmana Djikica. Le témoin FWS-87 a déclaré que des soldats monténégrins, pour la plupart originaires de Niksic , se trouvaient en permanence dans cette maison, et qu’elle-même et d’autres jeunes filles qu’on y avait amenées ont été violées par ces soldats.
633. La Chambre note toutefois que le témoignage de FWS-87 n’a été clair que sur l’un de ses séjours dans la maison d’Aladza. L’incident, survenu vers le 2 août  1992, est décrit au paragraphe 5.4 de l’acte d’accusation. Elle a également été en mesure d’apporter son témoignage sur un incident qui s’est produit antérieurement au même endroit. La Chambre est donc convaincue que cet incident tombe en plein dans la période visée au paragraphe 5.2 de l’acte d’accusation. Cependant, FWS-87 n’a pu donner aucun détail sur celui-ci. Elle a notamment été incapable de dire si elle avait été violée ce jour-là et, si oui, par qui. Par ailleurs, aucun autre témoignage ne vient pallier les lacunes de sa déposition à ce sujet.
634. La Chambre conclut donc que les deux incidents mentionnés au paragraphe 5.2 de l’acte d’accusation n’ont pas été prouvés. Elle reviendra plus loin sur l’autre incident évoqué par FWS-87 au cours de sa déposition et rapporté au paragraphe 5 .4 de l’acte d’accusation. Quant au second incident visé au paragraphe 5.2, rappelons que FWS-87 n’a même pas su dire si elle avait alors été violée.
635. Vu les éléments de preuve dont elle dispose, la Chambre de première instance n’est pas convaincue que les actes décrits au paragraphe 5.2 de l’acte d’accusation aient été établis au-delà de tout doute raisonnable.

ii) Les viols de FWS-75 et de D.B.¹³⁸⁷

636. Il est indiqué au paragraphe 5.3 de l’acte d’accusation que Dragoljub Kunarac et «Gaga» ont conduit FWS-75 et D.B. au n°16, Ulica Osmana Djikica, et que Kunarac y a violé D.B. tandis que FWS-75 était violée par au moins 15 soldats. Le paragraphe  5.3 précise en outre que FWS-75 a été violée au n°16, Ulica Osmana Djikica en d’autres occasions, par un à trois soldats.
637. La Chambre de première instance est convaincue que les viols de FWS-75 et de D.B., tels qu’ils sont décrits au paragraphe 5.3 de l’acte d’accusation, ont été prouvés au-delà de tout doute raisonnable. Dans leurs témoignages, tant FWS-75 que D.B. ont situé cet événement à la fin du mois de juillet, plutôt que le 16 juillet  1992 ou vers cette date. Selon FWS-75, il se serait produit quelques jours avant le 2 août 1992, tandis que D.B. l’a situé environ 10 jours après son arrivée au Partizan, ce qui, d’après le souvenir qu’elle a gardé de l’enchaînement des événements , correspondrait plus ou moins à la période du 13 au 15 juillet. La Chambre est convaincue que ces faits sont bien ceux rapportés au paragraphe 5.3 de l’acte d’accusation .
638. La Chambre accepte les témoignages de FWS-75 et de D.B. selon lesquels Dragoljub  Kunarac et «Gaga» sont venus les chercher au Partizan pour les conduire au n°16, Ulica Osmana Djikica, où un groupe de soldats les attendait. Elle note que tant D .B. que FWS-75 ont clairement reconnu et identifié la maison sur les photographies présentées par l’Accusation.
639. De plus, elles ont toutes deux identifié de manière convaincante l’accusé Dragoljub  Kunarac comme étant l’homme qui les avait fait sortir du Partizan et les avait conduites en voiture au n°16, Ulica Osmana Djikica, où il s’était retiré dans une pièce avec D.B.
640. D.B. a entendu des soldats appeler l’accusé par son surnom habituel, «Zaga», et a appris son véritable nom par la suite, lorsqu’il s’est présenté à elle. Kunarac portait une tenue camouflée, et était armé la première fois qu’elle l’a vu. Plus tard, D.B. l’a revu dans la maison de Miljevina, lorsqu’il est venu voir les jeunes filles. Elle a alors remarqué qu’il avait un bras bandé, et un soldat lui a dit que Kunarac avait eu un accident de voiture. L’identification de Kunarac par D.B. dans la maison de Miljevina est particulièrement fiable, puisqu’elle rapporte l’avoir vu assis dans la salle de séjour aux côtés de sa propre sœur, FWS-87.
641. Kunarac est entré dans une pièce où «Bane», un soldat qui l’accompagnait quelquefois en mission, était en train de violer FWS-75. Il a demandé à la jeune fille de s’habiller et l’a reconduite au Partizan. FWS-75 a appris son nom à son retour au Partizan, après cette soirée. Elle a entendu que Kunarac était appelé «Zaga» par ses soldats et l’a décrit en ces termes : «… grand, il était assez mince, il était laid. Il avait des cheveux un peu bouclés.[… I]l était assez terrifiant.»
642. Dragoljub Kunarac a lui-même admis lors de son interrogatoire, au mois de mars 1998 (pièce P67), qu’il était allé chercher FWS-75 et D.B. au Partizan et les avait conduites au n°16, Ulica Osmana Djikica, où, pendant deux heures et demie à trois heures, il s’était enfermé dans une pièce avec D.B.
643. La Chambre est convaincue qu’à son arrivée au n°16, Ulica Osmana Djikica, D. B. a été séparée de FWS-75 et conduite dans une pièce où elle a d’abord été violée par Jure puis par «Gaga», et ensuite par un garçon âgé de 15 ou 16 ans.
644. La Chambre est convaincue qu’il a été prouvé au-delà de tout doute raisonnable que suite à cela, D.B. a également eu avec Dragoljub Kunarac des rapports sexuels auxquels elle a pris une part active en lui ôtant son pantalon et en l’embrassant sur tout le corps, avant d’avoir un coït vaginal. Lors de son interrogatoire (pièce P67), Kunarac a reconnu qu’en cette circonstance, il avait eu des rapports sexuels avec D.B. au n°16, Ulica Osmana Djikica. Lors du même interrogatoire, Kunarac a déclaré qu’il n’était pas conscient que D.B. n’avait pas accepté ces relations sexuelles de son plein gré, mais uniquement par crainte.
645. La Chambre accepte le témoignage de D.B. qui relate qu’avant ces rapports sexuels , «Gaga» avait menacé de la tuer si elle ne satisfaisait pas les désirs de son chef , l’accusé Dragoljub Kunarac. La Chambre accepte le témoignage de D.B. d’où il ressort qu’elle a pris l’initiative de rapports sexuels avec Dragoljub Kunarac uniquement parce qu’elle avait peur que «Gaga» ne la tue si elle ne le faisait pas.
646. La Chambre rejette le témoignage de l’accusé Dragoljub Kunarac affirmant qu’il n’était pas conscient que si D.B. avait pris l’initiative de rapports sexuels avec lui, c’était uniquement parce qu’elle craignait pour sa vie. La Chambre considère que vu le contexte général de guerre et la situation particulièrement difficile des filles musulmanes détenues au Partizan ou en d’autres endroits de la région de Foca à cette époque, il est fortement improbable que l’accusé Kunarac ait pu être «abusé» par le comportement de D.B. Quant à savoir s’il était informé des menaces proférées par «Gaga» à l’encontre de D.B., la Chambre estime qu’il est indifférent que Kunarac ait ou non entendu «Gaga» répéter ces menaces lorsqu’il est entré dans la pièce, ainsi que l’a affirmé D.B. Elle est convaincue que D.B. n’a consenti librement à aucun rapport sexuel avec Kunarac, qu’elle était en captivité, et craignait pour sa vie après les menaces proférées par «Gaga».
647. Sur la base des éléments de preuve acceptés, la Chambre de première instance conclut que l’Accusation a prouvé au-delà de tout doute raisonnable que Dragoljub Kunarac et «Gaga» sont allés chercher D.B. au Partizan et l’ont conduite en voiture au n°16, Ulica Osmana Djikica. La Chambre admet que D.B. y a d’abord été violée par «Gaga» et deux autres hommes, et a ensuite été contrainte à des rapports sexuels avec Dragoljub Kunarac parce que «Gaga» l’avait menacée de mort. La Chambre est convaincue au-delà de tout doute raisonnable que Dragoljub Kunarac a eu des rapports sexuels avec D.B., sachant pertinemment qu’elle n’y consentait pas librement. La Chambre admet également que l’accusé Kunarac était pleinement informé des viols infligés à D.B. par les autres soldats.
648. La Chambre accepte par ailleurs le témoignage de FWS-75 sur le viol collectif dont elle a été victime dans cette même maison, alors que D.B. se faisait violer par les trois soldats et par Dragoljub Kunarac. «Gaga» a emmené FWS-75 dans une pièce séparée et lui a ordonné d’avoir des rapports sexuels avec un garçon de 16  ans surnommé «Zuca».
649. La Chambre de première instance est convaincue au-delà de tout doute raisonnable qu’un groupe de soldats a ensuite violé FWS-75 par pénétration vaginale et orale . FWS-75 a identifié la plupart des violeurs comme étant des Monténégrins et a identifié personnellement plusieurs d’entre eux, dont Jure Radovic, DP 7 et DP 8.
650. Bien que la Chambre estime que le témoignage de FWS-75 suffise déjà à prouver le viol collectif dont il est question au paragraphe 5.3 de l’acte d’accusation, elle voit une confirmation dans les propos de D.B. qui a déclaré qu’à leur retour au Partizan, FWS-75 semblait terrifiée et pouvait à peine marcher.
651. La Chambre est également convaincue que Dragoljub Kunarac était informé du viol collectif dont FWS-75 avait été victime pendant son séjour dans la maison. Tout d’abord, la Chambre accepte le témoignage de FWS-75 selon lequel Kunarac est entré dans la pièce alors que «Bane» était encore en train de la violer, et lui a dit de s’habiller parce qu’ils devaient partir. Deuxièmement, tant les témoins que Kunarac (déclaration de mars 1988, pièce P67) ont déclaré que les relations sexuelles entre D.B. et Kunarac et le viol collectif de FWS-75 par un groupe de soldats ont eu lieu dans des pièces adjacentes. La Chambre est convaincue que Kunarac doit avoir entendu le bruit causé par l’incident. Troisièmement, l’accusé Kunarac et «Gaga» ayant conduit ensemble les jeunes filles au n°16, Ulica Osmana Djikica, il est hautement improbable, et partant non crédible, que Dragoljub Kunarac n’ait pas su que FWS-75 avait été emmenée dans la maison pour y être violée, tout comme D.B.
652. Enfin, la Chambre considère qu’il est prouvé que FWS-75 a été conduite à la maison de la rue Ulica Osmana Djikica par Kunarac et y a été violée par des soldats en au moins une autre occasion, ainsi qu’elle en a témoigné. La Chambre est convaincue au-delà de tout doute raisonnable qu’en conduisant FWS-75 à la maison de la rue Ulica Osmana Djikica, Dragoljub Kunarac savait qu’elle y subirait des viols et des violences sexuelles de la part de soldats.
653. La Chambre est donc convaincue que les allégations formulées au paragraphe  5.3 de l’acte d’accusation ont été prouvées au-delà de tout doute raisonnable et notamment que Dragoljub Kunarac a conduit FWS-75 et D.B. au n°16, Ulica Osmana Djikica pour qu’elles y soient violées. Kunarac a personnellement eu à cette occasion des relations sexuelles avec D.B. tout en sachant qu’elle n’était pas consentante, et il a aidé et encouragé plusieurs de ses soldats à violer FWS-75 en la conduisant dans la maison, conscient du fait qu’elle y serait violée et qu’elle ne consentait pas à ces relations sexuelles.
654. L’accusé a agi délibérément et dans le but d’opérer une discrimination au détriment des Musulmans, notamment des femmes et des jeunes filles musulmanes. Le traitement réservé par Dragoljub Kunarac à ses victimes était motivé par le fait qu’elles étaient musulmanes, ainsi qu’il l’a prouvé en disant à des femmes qu’elle donneraient naissance à des bébés serbes, ou qu’elles devraient «[prendre] du plaisir quand un Serbe ? lesg baisait». Le droit n’exige pas que la discrimination constitue le seul but poursuivi par l’auteur de l’infraction : il suffit qu’elle entre pour une bonne part dans l’intention délictueuse, ce qui était bien le cas pour l’accusé Kunarac .
655. Les actes de l’accusé ont infligé aux victimes des souffrances aiguës, physiques ou mentales. Le viol est l’une des pires souffrances qu’un être humain puisse infliger à un autre. L’accusé Dragoljub Kunarac en était parfaitement conscient, ainsi qu’il l’a lui-même déclaré dans son témoignage sur le viol de D.B. : il a admis qu’il avait commis un acte terrible, même s’il a soutenu que D.B. était consentante.
656. En violant personnellement D.B. et en l’emmenant au n°16, Ulica Osmana Djikica avec FWS-75 – qui y est ainsi allée au moins deux fois – pour que d’autres hommes les violent, l’accusé Dragoljub Kunarac s’est rendu coupable de torture et de viol en tant qu’auteur principal, et il a aidé et encouragé les autres soldats dans leur rôle d’auteurs principaux.

iii) Les viols de FWS-87, FWS-75 et FWS-50¹³⁸⁸

657. Il est dit au paragraphe 5.4 de l’acte d’accusation que le 2 août 1992, Dragoljub  Kunarac a conduit FWS-75, FWS-87, FWS-50 et D.B. au n°16, Ulica Osmana Djikica, où lui et trois soldats ont violé FWS-87, tandis que d’autres soldats violaient FWS -75 et FWS-50.
658. Pour les motifs exposés en détail ci-dessus, la Chambre considère que le témoignage fourni par Kunarac sur ses déplacements et sur la chronologie des faits du 2 août ne saurait être raisonnablement tenu pour véridique.
659. Concernant l’identification de l’accusé par les témoins, la Chambre renvoie à ses conclusions (supra) concernant le paragraphe 5.3. Elle avait alors jugé suffisante l’identification de Dragoljub Kunarac par FWS-75 et D.B.
660. La première rencontre de FWS-50 avec l’accusé a eu lieu au n°16, Ulica Osmana Djikica, le jour même des faits. À ce moment-là, FWS-50 ignorait encore le nom de l’accusé. Elle l’a ensuite revu au Partizan, quand il venait y chercher des jeunes filles.
661. La Chambre conclut que l’accusé Dragoljub Kunarac a été identifié au-delà de tout doute raisonnable en relation avec les faits rapportés au paragraphe 5.4 de l’acte d’accusation.
662. La Chambre note qu’au moins deux témoins, FWS-186 et FWS-191, ont certifié qu’elles avaient vu Dragoljub Kunarac venir chercher des femmes à l’école de Kalinovik . Après un trajet en voiture de 10 à 15 minutes, l’accusé Kunarac, accompagné de son adjoint «Gaga», a fait monter les femmes prises à l’école de Kalinovik dans un camion frigorifique conduit par d’autres hommes.
663. La Chambre est convaincue que Dragoljub Kunarac s’est ensuite rendu au centre sportif Partizan et en a fait sortir quatre femmes, FWS-87, FWS-75, FWS-50 et D. B. Ce jour-là, il a conduit FWS-75 et FWS-87 au n°16, Ulica Osmana Djikica, en compagnie de FWS-50 et D.B. Ces deux dernières ne se souviennent pas si Kunarac les a personnellement conduites dans la maison, mais se rappellent l’y avoir vu le jour même. FWS-96 et FWS-48 ont vu Kunarac venir chercher ces quatre femmes ce jour-là. FWS-190, entre -temps conduite au n°16, Ulica Osmana Djikica avec les autres femmes de l’école de Kalinovik, a, quant à elle, assisté à l’arrivée des jeunes filles dans cette maison .
664. La Chambre accepte le témoignage de FWS-87 relatant que cette nuit-là, Dragoljub  Kunarac l’a violée dans une pièce proche de la cuisine. La même nuit, elle a également été violée par un homme plus âgé, dont elle a oublié le nom, et par un certain Toljic . FWS-87 a décrit l’accusé Kunarac comme quelqu’un qui n’était pas très grand, ni trop maigre ni trop corpulent, et qui avait des cheveux brun foncé. Elle l’a vu venir au Partizan une nuit sur trois, en compagnie d’autres soldats. Le témoin a également remarqué qu’il portait un plâtre le jour où il est venu dans la «maison de Karaman» et l’a violée. À cette identification crédible de l’accusé par FWS-87 vient s’ajouter le fait que Kunarac a admis l’avoir rencontrée au Partizan le 3  août et l’avoir revue à la maison de Karaman.
665. La Chambre de première instance accepte également les témoignages de FWS-50 , FWS-75 et D.B., qui ont déclaré que, dans l’intervalle et pendant tout le reste de la nuit, elles ont été violées par les hommes de Kunarac.
666. À leur arrivée au n°16, Ulica Osmana Djikica, Dragoljub Kunarac et «Gaga» ont abandonné FWS-75 et les autres femmes aux soldats qui se trouvaient dans la maison . FWS-75 a d’abord été violée par trois soldats monténégrins qu’elle a identifiés comme étant Kontic (surnommé «Konta»), DP 7 et DP 8. DP 8 l’a ensuite enfermée dans une pièce où il a continué à la violer toute la nuit par pénétration vaginale, anale et orale. FWS-75 a été violée par «Gaga» le lendemain matin. La Chambre ne se prononce pas sur le témoignage de FWS-75 affirmant que Kunarac l’aurait aussi violée le matin , ce dernier viol n’étant évoqué ni au paragraphe 5.4 ni sous aucun autre chef de l’acte d’accusation.
667. La Chambre accepte aussi le témoignage de FWS-50 racontant que cette nuit-là , elle a été violée de façon bestiale par un Monténégrin âgé qui a brandi un couteau et a menacé de lui tracer une croix sur le dos et de la baptiser. Toutefois, concernant le récit qu’elle a fait de son viol par Dragoljub Kunarac sur le canapé de la maison , la Chambre ne formule aucune conclusion pouvant donner lieu à une déclaration de culpabilité, cet incident n’ayant, là encore, été évoqué ni au paragraphe 5.4 ni sous aucun autre chef de l’acte d’accusation.
668. Bien qu’elle soit convaincue par le récit qu’a fait D.B. de son viol, ce jour -là, par un certain «Jure» avec lequel elle a dû finir la nuit, la Chambre note que le paragraphe 5.4 de l’acte d’accusation passe sous silence ce viol, et elle estime dès lors qu’il n’y a pas lieu de formuler à ce propos des conclusions pouvant déboucher sur une déclaration de culpabilité.
669. Les viols ont infligé aux victimes une douleur et des souffrances aiguës, physiques et mentales. La Chambre est convaincue que Dragoljub Kunarac a précisément conduit les victimes au n°16, Ulica Osmana Djikica pour qu’elles y soient violées, et qu’elles ont été choisies à cet effet pour la simple raison qu’elles étaient musulmanes.
670. La Chambre de première instance est convaincue que, le 2 août 1992, Dragoljub Kunarac est allé chercher FWS-75, FWS-87, FWS-50 et D.B. au centre sportif Partizan et les a conduites à la maison du n°16, Ulica Osmana Djikica, où se trouvaient déjà certaines femmes venant de l’école de Kalinovik. Elle est également convaincue que Kunarac l’a fait, sachant que des soldats les violeraient durant la nuit. La Chambre conclut que Kunarac a conduit FWS-87 dans une pièce de la maison et lui a imposé des relations sexuelles tout en sachant qu’elle n’y consentait pas. La Chambre conclut également que pendant que Kunarac violait FWS-87, d’autres soldats ont violé FWS -75 et FWS-50 à de multiples reprises. Elle se déclare en outre convaincue que FWS-87 a également été violée par d’autres soldats cette nuit-là. Le fait que Kunarac ait conduit les jeunes filles dans la maison et les ait abandonnées à ses hommes en sachant qu’ils les violeraient constitue un acte d’assistance ayant eu un effet important sur les tortures et les viols que ses hommes ont commis par la suite. Il a donc aidé et encouragé à commettre ces tortures et ces viols.

iv) Les viols de FWS-95¹³⁸⁹

671. Au paragraphe 5.5 de l’acte d’accusation, Dragoljub Kunarac est accusé d’avoir , à deux reprises au moins, emmené FWS-95 du Partizan au n°16, Ulica Osmana Djikica , où, la première fois, lui-même et trois autres soldats l’ont violée. La seconde fois, elle aurait été violée par deux ou trois soldats, mais non par l’accusé lui -même.
672. La Chambre de première instance conclut qu’il a été prouvé au-delà de tout doute raisonnable que lors du premier incident décrit au paragraphe 5.5, l’accusé Dragoljub Kunarac a violé FWS-95 au n°16, Ulica Osmana Djikica. Le deuxième incident n’a pas été établi.
673. FWS-95 a été conduite du Partizan à la maison du quartier d’Aladza à deux reprises , mais ne se rappelle pas qui est venu la chercher. La première fois, FWS-105 et FWS-90 étaient avec elle. Ni FWS-95 ni FWS-105 n’ont pu dater l’incident en question . Toutefois, dans une déclaration datée 9-11 février 1996 (pièce P75), FWS-95 avait déclaré que ces faits _s’étaient produits avant l’attentat à la bombe contre la mosquée, c’est-à-dire avant le 2 août 1992. À l’audience, FWS-95 a en outre déclaré qu’elle avait été transférée du lycée de Foca au Partizan 15 à 20 jours après son arrivée, le 5 juillet 1992, de Buk Bijela.
674. La Chambre de première instance est donc convaincue que les faits en question se sont déroulés entre le 20 juillet et le 2 août 1992, et considère qu’ils tombent en plein dans la période considérée au paragraphe 5.5 de l’acte d’accusation.
675. La Chambre de première instance est convaincue que Dragoljub Kunarac a formellement été identifié comme auteur de ce viol, tant par FWS-95 elle-même que par le témoignage concordant de FWS-105.
676. FWS-95 ne connaissait pas Kunarac avant la guerre, mais FWS-90, qui avait des parents qui connaissaient Dragoljub Kunarac et qui a été emmenée avec elle au n° 16, Ulica Osmana Djikica, lui a révélé l’identité de celui-ci. FWS-95 a déclaré que le prénom de l’accusé était «Dragan» et que son surnom était «Zaga». Interrogée sur son incapacité à l’identifier sur une photographie que l’Accusation lui avait montrée avant le procès, le témoin a expliqué de manière plausible que cela était dû à la mauvaise qualité de cette photographie. La Chambre convient que, comme l’a expliqué FWS-95, «il est plus facile de reconnaître quelqu’un de visu que de l’identifier sur une photographie». À l’audience, FWS-95 a été en mesure d’identifier Kunarac et a déclaré qu’il n’avait pas changé depuis l’époque des faits¹³⁹⁰. Dans sa première déclaration à l’Accusation, datée 9-11 février 1996 (pièce P75), FWS-75 a décrit Kunarac comme un homme grand et mince aux longs cheveux bruns, qui portait une barbe et une moustache. À l’audience, FWS-95 a expliqué qu’au moment des faits, les soldats n’étaient pas rasés. Kunarac lui-même a déclaré lors de son interrogatoire qu’il restait pendant plusieurs jours sans se raser lorsqu’il partait en mission. C’est pourquoi la Chambre n’estime pas que la description que FWS-95 a faite de Kunarac dans sa première déclaration, où elle disait qu’il portait une barbe et une moustache, contredise son identification de l’accusé.
677. L’identification de Dragoljub Kunarac par FWS-95 est corroborée par le témoignage de FWS-105. Bien que cette dernière ne se rappelle pas avoir été emmenée par Kunarac , elle affirme l’avoir vu dans la maison du quartier d’Aladza et avoir entendu les autres hommes l’appeler «Zaga». Au lycée de Foca, elle avait déjà entendu les autres jeunes filles mentionner son surnom. FWS-105 n’a jamais vu Dragoljub Kunarac au lycée de Foca, mais a entendu FWS-75, FWS-50, FWS-87 et D.B. dire que «Zaga» y était venu. Elle a déclaré que Kunarac n’avait pas l’accent monténégrin, mais qu’on disait qu’il était originaire du Monténégro.
678. À leur arrivée au n°16, Ulica Osmana Djikica, FWS-95 a été séparée de FWS-105 et FWS-90 et conduite dans une pièce où l’accusé Dragoljub Kunarac l’a violée. FWS -105 a certifié que FWS-95 et elle avaient été alors conduites dans des pièces différentes .
679. La Chambre estime que les contradictions relevées entre les déclarations faites par FWS-95 avant le procès (pièce D40, 25-26 avril 1998) et son témoignage à l’audience , ne sont pas suffisamment graves pour mettre en doute le fait que Kunarac a violé le témoin lors de l’incident en question. Elle a pris note du fait qu’à l’audience , FWS-95 ne s’est pas souvenue d’avoir ensuite été violée par trois autres soldats , comme il est dit au paragraphe 5.5 de l’acte d’accusation. Cependant, à la lumière des principes exposés plus haut sur la fiabilité du témoignage, la Chambre tient cette défaillance de la mémoire pour insignifiante en ce qui concerne le viol commis par Kunarac. Elle est notamment convaincue de la véracité et de la complétude du témoignage de FWS-95 sur le viol commis par Kunarac parce qu’en dépit d’incohérences mineures, FWS-95 a toujours déclaré clairement et sans aucune hésitation que l’accusé Kunarac l’avait violée lors du premier incident décrit au paragraphe 5.5 de l’acte d’accusation. Comme elle l’a dit plus haut, la Chambre est consciente des difficultés qu’éprouvent les survivants d’événements traumatisants de ce genre à se souvenir des faits dans leurs moindres détails, et ne considère pas que ces difficultés mettent nécessairement en cause la crédibilité des autres éléments fournis concernant l’essentiel des événements eux-mêmes.
680. Le témoignage livré par FWS-95 sur le rôle spécifique joué par Dragoljub Kunarac dans le premier incident au n°16, Ulica Osmana Djikica, rapporté au paragraphe 5. 5 de l’acte d’accusation, est suffisant pour permettre à la Chambre de déclarer l’accusé coupable de ce viol.
681. En revanche, la Chambre de première instance n’est pas convaincue que le deuxième incident décrit au paragraphe 5.5 ait été prouvé au-delà de tout doute raisonnable . Concernant cet incident, Dragoljub Kunarac a uniquement été accusé d’avoir emmené FWS-95 au n°16, Ulica Osmana Djikica, où elle aurait été violée par deux ou trois soldats.
682. FWS-95 a cependant déclaré que Kunarac l’aurait violée lui-même lors du deuxième incident, sur lequel l’acte d’accusation est muet. Elle affirme avoir été conduite dans la maison en compagnie d’autres femmes, mais ne se rappelle pas qui se trouvait avec elle. Le témoin n’a pu dire qui l’a fait sortir du Partizan ce jour-là. Concernant cet incident, elle n’a _pas non plus désigné d’autre violeur que Kunarac et ce, malgré le fait que dans sa deuxième déclaration faite à l’Accusation datée des 25 et 26 avril 1998 (pièce D40), elle disait que deux ou trois soldats l’avaient violée tant à son premier qu’à son deuxième séjour au n°16, Ulica Osmana Djikica.
683. Les témoignages recueillis n’ont pas convaincu la Chambre de première instance que FWS-95 ait été emmenée par Dragoljub Kunarac puis violée par trois soldats ainsi que l’affirme l’acte d’accusation. L’Accusation n’a pas retenu contre Kunarac le deuxième viol dont FWS-95 l’a accusé dans sa déposition. Au contraire, l’acte d’accusation indique expressément au paragraphe 5.5 à propos du second incident que FWS-95 n’a pas été violée par l’accusé lui-même. En conséquence, la Chambre de première instance ne peut tenir l’accusé coupable de ce deuxième viol.
684. Les allégations formulées au paragraphe 5.5 de l’acte d’accusation n’ont donc été prouvées que partiellement. La Chambre est convaincue que lors du premier incident décrit au paragraphe 5.5 de l’acte d’accusation, Dragoljub Kunarac a eu des relations sexuelles avec FWS-95 sans le consentement de celle-ci et tout en sachant qu’elle n’était pas consentante. En revanche, la Chambre n’est pas convaincue que FWS-95 a également été violée par trois autres hommes ainsi qu’il est dit dans l’acte d’accusation .
685. En conclusion, la Chambre estime que :

i) Les allégations formulées au paragraphe 5.2 de l’Acte d’accusation IT-96-23 n’ont pas été prouvées au-delà de tout doute raisonnable.

Les allégations formulées au paragraphe 5.3 de l’Acte d’accusation IT-96-23 ont été prouvées au-delà de tout doute raisonnable. Dragoljub Kunarac a conduit FWS- 75 et D.B. au n°16, Ulica Osmana Djikica, où elles ont été violées par plusieurs soldats. Dragoljub Kunarac a personnellement violé D.B. à cette occasion.

iii) Les allégations formulées au paragraphe 5.4 de l’Acte d’accusation IT-96-23 ont été prouvées au-delà de tout doute raisonnable. Le 2 août 1992, Dragoljub Kunarac a conduit quatre jeunes filles, FWS-87, FWS-75, FWS-50 et D.B., au n°16, Ulica Osmana Djikica. FWS-75 et FWS-50 ont été violées par plusieurs soldats. Dragoljub Kunarac et trois autres soldats ont violé FWS-87.

iv) Les allégations formulées au paragraphe 5.5 de l’Acte d’accusation IT-96-23 ont été partiellement prouvées. Il a été établi au-delà de tout doute raisonnable que Dragoljub Kunarac a personnellement violé FWS-95 une fois, mais il n’a pas été démontré que FWS-95 a été violée par d’autres hommes lors du deuxième incident, comme l’indique l’acte d’accusation.

686. Dans la mesure où les filles ont été violées et torturées par d’autres hommes , Dragoljub Kunarac a aidé et encouragé ces derniers en leur amenant les jeunes filles alors qu’il savait qu’ils les violeraient, et en les encourageant à le faire .
687. La Chambre de première instance juge donc l’accusé Dragoljub Kunarac COUPABLE des chefs 1 et 3 (torture) ainsi que des chefs 2 et 4 (viol).

d) Chefs 5 à 8

688. Dragoljub Kunarac est accusé d’avoir par deux fois violé le témoin FWS-48 au milieu du mois de juillet 1992 (chefs 5 à 8).
689. Concernant le viol que Dragoljub Kunarac est accusé d’avoir commis de concert avec son coaccusé Zoran Vukovic, au paragraphe 6.1 de l’Acte d’accusation IT-96- 23, la Chambre a déjà jugé que l’accusé Zoran Vukovic n’avait pas à répondre des faits que lui impute FWS-48, puisque les témoignages recueillis ne suffisaient pas , en droit, à prouver au-delà de tout doute raisonnable son identification en relation avec ces allégations.
690. Quant au viol présumé de FWS-48 par Dragoljub Kunarac et Zoran Vukovic à l’hôtel Zelengora, la Chambre de première instance conclut que la crédibilité du témoignage de FWS-48 est insuffisante pour l’établir. Non seulement FWS-48 ne s’est pas souvenue à l’audience de ce que Zoran Vukovic l’aurait également violée, mais son identification de Kunarac et sa description de l’incident en question comportent des incohérences notables.
691. FWS-48 a identifié Dragoljub Kunarac dans le prétoire. Elle a cependant reconnu l’avoir vu à la télévision avant de témoigner, lors de son arrestation, et a admis que les enquêteurs de l’Accusation lui avaient montré sa photographie. Contre-interrogée , elle a déclaré que l’homme qu’elle pensait être «Zaga» avait 45 ou 46 ans au moment des faits. Selon elle, il mesurait 1,77 mètres, mais elle n’a pas su dire s’il était plus grand ou plus petit qu’elle. À l’audience, FWS-48 ne se souvenait pas clairement si on l’avait emmenée dans une maison à Donje Polje ou à l’hôtel Zelengora. Elle avait affirmé lors d’un interrogatoire précédent que Kunarac avait l’accent monténégrin , mais ne s’est pas souvenue de cette déclaration à l’audience. De plus, lors de son interrogatoire principal, FWS-48 a déclaré que Kunarac lui aurait dit à l’hôtel Zelengora qu’elle ressemblait à une Monténégrine et donnerait naissance à des bébés serbes, tandis que lors de son contre-interrogatoire, elle a _déclaré qu’elle n’avait pas échangé un seul mot avec Kunarac. Au procès, elle a en outre déclaré que ce n’était pas à l’hôtel Zelengora, mais à l’école primaire, qu’elle a appris qu’il était «Zaga», ce qui semble contredire ses déclarations faites aux enquêteurs de l’Accusation le 24 septembre 1998 (pièce D47)¹³⁹¹. Aucun témoignage concordant ne vient corriger les effets de ces incohérences majeures . Bien que FWS-48 ait témoigné que FWS-95 et FWS-75 se trouvaient avec elle à l’hôtel Zelengora lors de cet incident, aucun de ces deux témoins ne s’est souvenu de cet incident précis. FWS-95 a même déclaré qu’à aucun moment elle n’avait été conduite à l’hôtel Zelengora.
692. Jugeant de la fiabilité du témoignage de FWS-48, la Chambre doit également tenir compte du fait qu’il comporte des incohérences majeures en ce qui concerne les accusations portées contre Zoran Vukovic, incohérences qui entament la crédibilité de la déposition du témoin dans son ensemble. Aucun témoignage concordant n’est venu dissiper ces doutes.
693. La Chambre conclut par ailleurs que les viols que Dragoljub Kunarac est accusé d’avoir infligés à FWS-48 aux paragraphes 6.1 et 6.2 de l’acte d’accusation n’ont pas été prouvés au-delà de tout doute raisonnable.
694. Dans une déclaration préalable au procès datée de septembre 1995 (pièce P78 ), FWS-48 a affirmé que DP 6 l’avait conduite avec FWS-95 et FWS-105 dans une maison proche de la gare routière, d’où Dragoljub Kunarac l’avait ensuite emmenée dans une autre maison du quartier de Donje Polje, où il l’avait violée.
695. À l’audience, le témoin a toutefois été incapable de fournir des détails sur l’incident en question. Revenant sur ses affirmations précédentes, elle a déclaré que la nuit où DP 6 l’avait emmenée hors du Partizan avec les autres jeunes filles , Dragoljub Kunarac n’était pas venu la chercher pour la violer. FWS-48 a déclaré que Kunarac l’avait, une fois, emmenée dans une maison brûlée de Donje Polje pour l’y violer, mais cet incident n’a rien à voir avec le viol qui lui est imputé au paragraphe 6.2, car FWS-48 a certifié que ce jour-là, c’était Kunarac lui-même, et non DP 6, qui était venu la chercher au Partizan.
696. FWS-95 a témoigné que FWS-48 et elle-même avaient une fois été conduites dans une maison brûlée pour y être violées. Cet incident au cours duquel Dragoljub Kunarac lui-même a directement conduit les femmes à la maison brûlée, n’est toutefois pas évoqué dans l’acte d’accusation, et la Chambre de première instance n’a donc pas à se prononcer à ce sujet. Quant à l’incident rapporté au paragraphe 6.2, FWS-48 a clairement déclaré à _l’audience que la nuit où DP 6 était venu la chercher au Partizan, l’accusé Kunarac ne l’avait pas violée.
697. Les témoignages recueillis n’ont pas convaincu la Chambre de première instance au-delà de tout doute raisonnable que les faits imputés à l’accusé aux chefs 5 à 8 sur la base des paragraphes 6.1 et 6.2 de l’Acte d’accusation IT–96–23 aient été prouvés. Elle constate également que, dans son Mémoire en clôture, le Procureur a admis que les faits décrits aux paragraphes 6.1 et 6.2 de l’acte d’accusation n’avaient pas été prouvés au-delà de tout doute raisonnable.
698. En conséquence, la Chambre de première instance déclare l’accusé Dragoljub  Kunarac NON COUPABLE des chefs 5, 6, 7 et 8.

e) Chefs 9 et 10

699. Il est indiqué au paragraphe 7.1 de l’Acte d’accusation IT–96–23 que le 2 août  1992 ou vers cette date, Dragoljub Kunarac a transporté quatre femmes, dont FWS- 75 et FWS-87, du centre sportif Partizan à la «maison de Karaman» sise à Miljevina . Aux chefs 9 et 10, Dragoljub Kunarac est accusé d’avoir une fois violé FWS-87 alors que celle-ci était détenue dans la maison de Karaman, ainsi qu’il ressort du paragraphe 7.2 de l’acte d’accusation.
700. La Chambre de première instance est convaincue que les allégations qui figurent au paragraphe 7.1 de l’acte d’accusation ont été prouvées au-delà de tout doute raisonnable et conclut que le 2 août 1992 ou vers cette date, l’accusé Dragoljub  Kunarac est allé chercher FWS-87, FWS-75, D.B. et FWS-50 dans la maison sise au n°16, Ulica Osmana Djikica à Foca, pour les conduire à Miljevina où elles ont été remises à DP 3 et ses hommes, qui les ont à leur tour transférées dans la maison de Karaman¹³⁹².
701. La Chambre de première instance est également convaincue au-delà de tout doute raisonnable qu’en septembre ou octobre 1992, Dragoljub Kunarac s’est rendu à la maison de Karaman, qu’il a conduit FWS-87 dans une pièce à l’étage supérieur où il l’a contrainte à avoir des relations sexuelles en sachant qu’elle n’y consentait pas. L’accusé Kunarac n’a pas contesté le fait de s’être rendu dans cette maison à la fin du mois de septembre, ni d’avoir conduit FWS-87 dans une pièce à l’étage ¹³⁹³, mais a affirmé qu’il n’avait pas eu de relations sexuelles avec elle.
702. La Chambre de première instance est d’avis qu’il est tout à fait improbable que Dragoljub Kunarac se soit contenté de lui parler, comme il l’affirme, vu son mépris total pour les femmes musulmanes en général, celles qu’ils a violées en particulier , et, plus spécifiquement, pour FWS-87 qu’il avait déjà violée une fois au moins auparavant, lorsqu’elle se trouvait au n°16, Ulica Osmana Djikica.
703. La Chambre de première instance accepte le témoignage de FWS-87. Elle n’admet pas que la version des faits présentée par Dragoljub Kunarac puisse raisonnablement être vraie, et conclut que les allégations formulées au paragraphe 7.2 de l’acte d’accusation ont été prouvées au-delà de tout doute raisonnable.
704. En conséquence, la Chambre de première instance conclut que l’accusé Dragoljub  Kunarac est COUPABLE des chefs 9 et 10 (viols).

f) Chefs 11 et 12

705. Les chefs 11 et 12 imputent à Dragoljub Kunarac le viol de FWS-183, tel qu’il a été décrit au paragraphe 8.1 de l’Acte d’accusation IT-96-23.
706. La Chambre de première instance est convaincue au-delà de tout doute raisonnable que l’accusé Dragoljub Kunarac a violé FWS-183 de la manière décrite au paragraphe  8.1 de l’acte d’accusation.
707. Comme elle l’a expliqué plus haut, la Chambre rejette l’alibi de Dragoljub  Kunarac pour la période correspondant à cette accusation.
708. La Chambre de première instance est convaincue au-delà de tout doute raisonnable que FWS-183 et FWS-61 ont bel et bien identifié Dragoljub Kunarac en relation avec ces faits. Le soldat qui a fait monter FWS-183 dans la voiture s’est présenté comme le fils de Lekso Kunarac. Or FWS-183 connaissait le père de Kunarac parce qu’il avait effectué des travaux de charpenterie dans sa maison de campagne. Elle s’était une fois rendue dans sa maison à Cohodor Mahala.
709. FWS-61 a déclaré que lorsqu’elle était rentrée dans son appartement après que FWS-183 eut été emmenée par les soldats, un soldat serbe nommé Tadic lui avait dit que l’homme qui avait emmené FWS-183 s’appelait «Zaga».
710. La Chambre de première instance accepte le témoignage de FWS-183 selon lequel dans la seconde moitié du mois de juillet 1992, alors qu’elle se trouvait dans l’appartement de FWS-61, trois soldats serbes étaient venus l’accuser de transmettre des messages radio. _La Chambre admet qu’un soldat, elle a par la suite appris qu’il s’agissait de «Zaga», l’a fait monter dans une Lada rouge dans laquelle elle a dû attendre avec lui le retour des deux autres soldats, qui avaient entre-temps pillé son appartement .
711. Les trois soldats l’ont ensuite emmenée au bord de la Cehotina à Foca, près de Velecevo, où l’accusé a tenté d’obtenir des informations ou des aveux de la part de FWS-183 sur les prétendus messages qu’elle aurait envoyés aux forces musulmanes , ainsi que des informations sur les endroits où elle cachait ses objets de valeur , en menaçant de la tuer et de tuer son fils. En tentant de l’intimider de la sorte , Dragoljub Kunarac a de plus montré sa haine des Musulmans, son intention de l’intimider et son intention de pénaliser les Musulmans en général, et FWS-183 en particulier . FWS-183 a été violée par les trois soldats. Au cours de ces viols, Kunarac l’a forcée à toucher son pénis et à le regarder. Il l’a injuriée. Les deux autres soldats regardaient depuis la voiture en riant. Pendant que Dragoljub Kunarac la violait , FWS-183 l’a entendu dire aux autres soldats d’attendre leur tour. Ceux-ci l’ont par la suite violée par pénétration vaginale et orale. Ces viols ont causé à FWS -183 des douleurs aiguës, physiques et mentales.
712. La description des événements donnée par FWS-183 est corroborée par le témoignage de FWS-61, qui était présente quand les soldats ont fait irruption dans son appartement et ce, même si FWS-61 a situé l’événement vers la fin du mois de juillet plutôt que vers le 15 juillet. Comme elle l’a expliqué plus haut, la Chambre de première instance n’exige pas la preuve de la date exacte des faits, dans la mesure où leur aspect essentiel est établi.
713. FWS-61 a témoigné que FWS-183 avait été conduite hors de l’appartement, et que tant son appartement que celui de FWS-183 avaient été pillés par les soldats . Elle a vu FWS-183 revenir en compagnie des soldats qui l’avaient emmenée. Elle a déclaré qu’à son retour, FWS-183 avait l’air bouleversé, comme si elle avait pleuré . Elle a également certifié que FWS-183 lui avait dit qu’elle avait dû donner tous ses objets de valeur aux soldats, et qu’elle avait dû toucher «leurs parties honteuses » et faire des «choses impossibles».
714. La Chambre de première instance est convaincue que les faits décrits aux paragraphe  8.1 de l’acte d’accusation ont été prouvés au-delà de tout doute raisonnable, et que l’accusé Dragoljub Kunarac et les deux autres soldats en sont les coauteurs principaux.
715. La Chambre de première instance conclut dès lors que l’accusé Dragoljub Kunarac est COUPABLE du chef 11 (torture) et du chef 12 (viol).

g) Chefs 18 à 21

716. Aux chefs 18 à 21, Dragoljub Kunarac est accusé du viol, de la réduction en esclavage et d’atteintes à la dignité de FWS-186, FWS-191 et J.G.

i) Le viol de FWS-191, FWS-186 et J.G.¹³⁹⁴

717. Au paragraphe 10.2 de l’Acte d’accusation IT-96-23, Dragoljub Kunarac est accusé d’avoir fait sortir FWS-186, FWS-191 et J.G. de la maison sise au n°16, Ulica Osmana Djikica et de les avoir conduites en compagnie de «Gaga» et de DP 6 dans une maison abandonnée à Trnovace, où Dragoljub Kunarac a violé FWS-191 tandis que les deux autres hommes violaient les autres jeunes filles.
718. Les témoignages de FWS-191 et FWS-186 ont convaincu la Chambre que le 2 août  1992, Dragoljub Kunarac, de concert avec «Gaga» et DP 6, avait emmené FWS-186, FWS -191 et J.G. du n°16, Ulica Osmana Djikica à une maison abandonnée à Trnovace, où DP 6 avait violé FWS-186 et Dragoljub Kunarac, FWS-191. En revanche, la Chambre estime que le viol présumé de J.G. par «Gaga» pendant cet incident n’a pas été prouvé au-delà de tout doute raisonnable.
719. Comme on l’a dit, la Chambre de première instance n’accepte l’alibi de Dragoljub  Kunarac pour aucun des faits du 2 août 1992.
720. La Chambre de première instance conclut que tant FWS-191 que FWS-186 ont identifié l’accusé Dragoljub Kunarac de manière certaine. FWS-191 a assuré que Kunarac s’est présenté à elle avant de la violer dans une pièce de la maison de Trnovace. Il ne lui a pas seulement dit son nom, mais le lui a également montré sur sa plaque d’identité . De plus, l’accusé s’est vanté devant le témoin de son passé mouvementé en France et ailleurs.
721. FWS-186 a certifié qu’elle ne connaissait pas Dragoljub Kunarac avant la guerre et qu’elle l’avait vu pour la première fois lorsqu’il était venu chercher les jeunes filles à l’école primaire de Kalinovik. C’est dans la maison de Trnovace qu’elle a appris son nom. Elle a vu sa photo dans les journaux, lorsqu’il s’est rendu au Tribunal, et l’a immédiatement reconnu. Lors du procès, FWS-186 a expliqué, de manière plausible, que si elle n’avait pas mentionné Kunarac dans la première déclaration (déclaration en date du 9 mai 1998 qu’elle avait faite à l’Accusation en novembre  1993, pièce P90), c’était pour tenter de protéger J.G. qui, selon elle, aurait également été violée par Kunarac.
722. Tant FWS-191 que FWS-186 ont décrit les traits physiques frappants de Dragoljub  Kunarac. FWS-191 a dit que «Žaga» était grand, maigre, avec les cheveux bruns, un visage aux traits grossiers et de grands yeux. FWS-186 l’a décrit comme quelqu’un de grand, brun, maigre, avec de grands yeux.
723. La Chambre constate que cette identification est corroborée par d’autres témoignages . FWS-192, la mère de FWS-191, a déclaré que sa fille avait été emmenée de l’école de Kalinovik le 2 août 1992, par un soldat dont elle a plus tard appris le surnom  : «Zaga».
724. Le 2 août 1992, Dragoljub Kunarac et «Gaga» ont emmené FWS-191 et FWS-186 de l’école de Kalinovik, à une maison du quartier d’Aladza puis, de là, à la maison de Trnovace. Lorsque les jeunes filles sont arrivées, on leur a dit où elles devaient dormir. FWS-191 a été assignée à Kunarac. Il lui a ordonné de se déshabiller et a tenté de la violer, tandis que sa baïonnette était placée sur la table. Kunarac n’a pas réussi à pénétrer totalement FWS-191, qui était encore vierge et pétrifiée de peur. Il a réussi à la déflorer le lendemain. Kunarac savait qu’elle n’était pas consentante et, fait encore plus humiliant pour elle, se réjouissait à l’idée de savoir qu’il était «le premier». La Chambre note que le témoignage de FWS-91 est corroboré par celui de FWS-186, à qui FWS-191 a raconté que Kunarac l’avait violée cette nuit-là.
725. Cette nuit-là, DP 6 a violé FWS-186 au second étage de la maison de Trnovace . FWS-186 a identifié cette maison et déclaré qu’il lui semblait que DP 6 en était le propriétaire. FWS-186 a été envoyée dans une pièce au second étage. DP 6 est alors venu, a verrouillé la porte de l’intérieur et l’a violée. Le témoignage de FWS-186 est étayé par celui de FWS-191, qui a déclaré qu’alors qu’elle-même était assignée à Dragoljub Kunarac, FWS-186 devait monter au second avec DP 6.
726. Bien que FWS-191 et FWS-186 aient toutes les deux déclaré que J.G. avait été assignée à «Gaga» et que celui-ci l’avait emmenée au premier étage de la maison de Trnovace, leur souvenirs divergent sur la question de savoir si «Gaga» a effectivement violé J.G. la nuit du 2 août 1992. Tandis que FWS-191 affirme que J.G., alors âgée de 14 ans, lui aurait dit que «Gaga» ne l’avait pas violée parce qu’elle avait ses règles, FWS-186 a certifié que J.G. lui aurait plus tard raconté avoir été violée par «Gaga». J.G. n’ayant pas témoigné personnellement à l’audience, la Chambre estime qu’il subsiste des doutes raisonnables sur le viol présumé de J.G. par «Gaga» au cours de l’incident décrit au paragraphe 10.1 de l’acte d’accusation. En conséquence , elle conclut que ce viol n’a pas été prouvé au-delà de tout doute raisonnable.
727. La Chambre de première instance conclut que les faits décrits au paragraphe  10.1 de l’acte d’accusation, le viol présumé de J.G. mis à part, ont été prouvés au-delà de tout doute raisonnable. Elle est convaincue que Dragoljub Kunarac savait parfaitement que les autres jeunes filles que «Gaga», DP 6 et lui avaient prises à Ulica Osmana Djikica, à savoir FWS-191, FWS-186 et J.G., avaient été emmenées dans la maison abandonnée pour y être violées.

ii) Le viol, la réduction en esclavage et les atteintes à la dignité de FWS- 191 et FWS-186¹³⁹⁵

728. Au paragraphe 10.2 de l’Acte d’accusation IT-96-23, il est indiqué que FWS- 186 et FWS-191 ont été séquestrées dans la maison abandonnée de Trnovace environ six mois à compter du 2 août 1992. Il y est également dit que pendant toute la période de leur détention, FWS-191 a constamment été violée par Dragoljub Kunarac, tandis que FWS-186 a constamment été violée par DP 6. Dragoljub Kunarac s’était réservé FWS-191. Au paragraphe 10.3, il est précisé que les jeunes filles étaient traitées comme des biens personnels de l’accusé Dragoljub Kunarac et de DP 6. Elles devaient effectuer des tâches ménagères et obéir à toutes les exigences.
729. La Chambre de première instance est convaincue que les faits reprochés aux paragraphes 10.2 et 10.3 ont été prouvés au-delà de tout doute raisonnable.
730. Quant à l’alibi de Dragoljub Kunarac, la Chambre renvoie aux conclusions, exposées plus haut, concernant les raisons qui la portent à rejeter les arguments de la Défense , y compris pour les faits décrits aux paragraphes 10.2 et 10.3. La Chambre note qu’en tout état de cause, Kunarac n’a pas fourni d’alibi pour la période postérieure au 8 août 1992.
731. Comme on l’a dit plus haut à propos des faits rapportés au paragraphe 10.1, FWS-191 et FWS-186 ont toutes deux identifié de manière certaine l’accusé Dragoljub  Kunarac.
732. La Chambre de première instance est convaincue que FWS-191 et FWS-186 ont été séquestrées dans la maison de Trnovace pendant cinq à six mois, laps de temps que la Chambre accepte comme entrant dans le cadre de la période d’«environ six mois » visée dans l’acte d’accusation.
733. La Chambre de première instance accepte le témoignage de FWS-191 selon lequel elle a été séquestrée dans la maison de Trnovace pendant cinq à six mois. Ainsi qu’elle l’a déjà indiqué, la Chambre répète qu’il n’est pas nécessaire que des dates et des périodes précises soient prouvées au-delà de tout doute raisonnable, compte tenu du fait que ces crimes se sont produits en période de guerre. Elle accepte donc comme corroboration du témoignage de FWS-191 les déclarations de FWS-186 selon lesquelles celle-ci est restée environ cinq mois dans la maison de Trnovace. La Chambre de première instance conclut en outre que J.G. n’est restée que quelques jours dans la maison de Trnovace, comme il est indiqué dans l’acte d’accusation et confirmé par FWS-186.
734. La Chambre de première instance est convaincue que Dragoljub Kunarac a constamment violé FWS-191 pendant les quelque deux mois où elle est restée dans la maison. Kunarac est venu à la maison de Trnovace jusqu’à la fin du mois de septembre, et a violé FWS-191 à chacune de ses visites. Bien qu’il se soit cassé le bras dans un accident en septembre 1992, il n’en a pas moins continué à la violer. Le témoignage de FWS -191 est corroboré par celui de FWS-186, qui a déclaré que Kunarac avait violé FWS -191 pendant un mois et demi à deux mois environ, alors que les jeunes filles se trouvaient dans la maison. FWS-186 s’est également souvenue qu’à un certain moment , elle a vu Dragoljub Kunarac avec un bras dans le plâtre.
735. Pendant les cinq mois qu’elle a passés dans la maison de Trnovace, FWS-186 a été violée par DP 6 à de multiples reprises. Elle était obligée d’avoir des relations sexuelles avec lui chaque fois qu’il revenait du Monténégro ou des lignes de front . La Chambre de première instance considère que le témoignage de FWS-186 suffit à prouver au-delà de tout doute raisonnable les viols commis par DP 6 dans la maison de Trnovace. Son témoignage est corroboré par celui de FWS-191, qui a certifié que jusqu’à l’été 1993, FWS-186 avait été contrainte d’avoir des relations sexuelles avec DP 6 dans la maison de Trnovace, chaque fois que celui-ci s’y trouvait.
736. Les dépositions de ces deux témoins sont dignes de foi et étayées par celles des autres témoins. FWS-175, qui, comme FWS-191 l’a confirmé dans le cours de sa déposition, a également été emmenée dans la maison de Trnovace, a déclaré que FWS -186 s’y trouvait déjà à son arrivée et qu’elle-même, FWS-175, avait remarqué que FWS-186 était avec DP 6.
737. FWS-192, la mère de FWS-191, a témoigné que «Zaga» lui avait dit que sa fille était avec lui et qu’il ne la ramènerait pas. Venant corroborer le témoignage de FWS-191, qui a dit avoir obtenu l’autorisation d’écrire une lettre à sa mère, FWS -192 a assuré que «Zaga» et DP 6 lui avaient remis ladite lettre. Concernant FWS -186, FWS-192 a en outre déclaré _qu’elle était présente lorsque DP 6 avait avoué à FWS-185, la mère de FWS-186, que sa fille était avec lui. Elle a rapporté que DP 6 avait ordonné à FWS-185 de lui donner des habits pour sa fille.
738. La Chambre de première instance accepte les témoignages de FWS-191 et FWS-186 et conclut que pendant leur séjour dans la maison de Trnovace, ces deux témoins ont été traitées comme des biens personnels de Dragoljub Kunarac et DP 6, ainsi qu’il est dit au paragraphe 10.3 de l’acte d’accusation.
739. La Chambre accepte le témoignage de FWS-191 selon lequel les jeunes filles se pliaient à toutes les exigences des soldats pendant leur détention à Trnovace . Les dépositions de FWS-191 et FWS-186 ont démontré de manière convaincante que les jeunes filles y étaient retenues pour être utilisées à des fins sexuelles par Dragoljub Kunarac et DP 6 chaque fois que les soldats revenaient dans cette maison .
740. La Chambre admet également que les témoins n’étaient pas libres de se rendre où elles voulaient, même si, ainsi que l’a reconnu FWS-191, les clés de la maison leur avaient été remises à un moment donné. Compte tenu des conclusions factuelles auxquelles elle est parvenue quant au contexte général, la Chambre accepte que, comme l’a dit FWS-191, les jeunes filles n’aient nulle part où aller et n’aient aucun endroit pour se mettre à l’abri de Dragoljub Kunarac et de DP 6, même si elles avaient tenté de quitter la maison. La Chambre de première instance est convaincue que Kunarac et DP 6, étant tous deux des soldats serbes de la région de Foca, étaient pleinement conscients de ce fait. La Chambre accepte les témoignages de FWS-191 et FWS-186 selon lesquels elles ont effectué des tâches ménagères pour les soldats lorsqu’elles étaient en captivité.
741. La Chambre de première instance est convaincue qu’il a été prouvé au-delà de tout doute raisonnable que pendant leur séjour dans la maison de Trnovace, FWS-191 et FWS-186 ont été violées constamment respectivement par Dragoljub Kunarac et DP  6. Kunarac s’était arrogé des droits exclusifs sur FWS-191 et interdisait à tout autre soldat de la violer. La Chambre de première instance est convaincue que Kunarac savait que DP 6 violait constamment FWS-186 pendant que lui faisait de même avec FWS-191. Il n’a cependant pas été établi que Kunarac ait prêté son assistance à DP 6, lui ait prodigué des encouragements ou apporté un soutien moral ayant eu un effet important sur la perpétration de chacun de ces viols. Kunarac a continué de venir dans la maison pendant environ deux mois, mais il n’a pas été établi, réserve faite de l’incident décrit au paragraphe 10.1, qu’il ait été présent pendant que DP 6 violait FWS-186. Il n’a pas été montré en quoi la présence ou les actes de _Kunarac auraient aidé DP 6 à violer FWS-186. Le lien entre les événements survenus dans la maison et la présence intermittente de Kunarac dans celle-ci est si lâche qu’il élargirait inconsidérément la notion de complicité en ce qui concerne les viols commis par DP 6.
742. La Chambre est convaincue que pendant leur séjour dans la maison, FWS-191 et FWS-186 ont été asservies par Dragoljub Kunarac et DP 6. Elles devaient obéir à tous les ordres, effectuer des tâches ménagères et n’avaient aucune possibilité réelle de fuir la maison de Trnovace ou d’échapper à leurs agresseurs. Elles ont fait l’objet d’autres mauvais traitements, par exemple lorsque Kunarac a invité un soldat dans la maison afin qu’il puisse violer FWS-191 pour 100 deutsche mark s’il le souhaitait. Kunarac a tenté une autre fois de violer FWS-191 sur son lit d’hôpital, devant les autres soldats. Les deux femmes étaient traitées comme des biens personnels de Kunarac et de DP 6. La Chambre est convaincue que Kunarac a créé ces conditions de vie pour les victimes de concert avec DP 6. Les deux hommes se sont personnellement rendus coupables d’une réduction en esclavage. En contribuant à créer de telles conditions de vie dans la maison, Kunarac a également aidé et encouragé DP 6 à réduire en esclavage FWS-186.
743. Rien n’autorise à déclarer l’accusé coupable d’atteintes à la dignité des personnes qui ne seraient pas déjà couvertes par d’autres déclarations de culpabilité.
744. En résumé, la Chambre conclut que :

i) Les allégations formulées au paragraphe 10.1 de l’Acte d’accusation IT-96-23 ont en partie été prouvées au-delà de tout doute raisonnable. Le 2 août, Dragoljub  Kunarac a personnellement violé FWS-191 et a aidé et encouragé DP 6 à violer FWS -186.

ii) Les allégations formulées au paragraphe 10.2 de l’Acte d’accusation IT-96-23 ont été prouvées au-delà de tout doute raisonnable. FWS-186 et FWS-191 ont été retenues dans la maison de Trnovace pendant une période de six mois environ. Pendant deux mois environ, Dragoljub Kunarac s’y est rendu par intermittence et à violé FWS-191 lors de ces visites.

iii) Les allégations formulées au paragraphe 10.3 de l’Acte d’accusation IT-96-23 ont été prouvées au-delà de tout doute raisonnable. Pendant leur détention dans la maison de Trnovace, FWS-191 et FWS-186 ont été traitées comme des biens appartenant à Dragoljub Kunarac et DP 6.

745. En conséquence, la Chambre de première instance conclut que l’accusé Dragoljub  Kunarac est COUPABLE des chefs 19 et 20 (viol), COUPABLE du chef 18 (réduction en esclavage) et NON COUPABLE du chef 21 (atteintes à la dignité des personnes).

2. Radomir Kovac (Acte d’accusation IT-96-23)

746. Les chefs 22 à 25 de l’Acte d’accusation IT-96-23 imputent à l’accusé Radomir Kovac les crimes de viol, réduction en esclavage et atteintes à la dignité de FWS -75, FWS-87, A.B. et A.S., tels que décrits aux paragraphes 11.1 à 11.6 dudit Acte.

a) L’arrivée des jeunes filles dans l’appartement de Radomir Kovac

747. Il est indiqué au paragraphe 11.1 de l’acte d’accusation, que le 30 octobre  1992 ou vers cette date, FWS-75, FWS-87, A.S. et A.B. ont été emmenées par Dragan Zelenovic, DP 1 et DP 6 de la maison de Karaman, située à Miljevina, à Foca, où elles ont été remises par la suite à l’accusé Radomir Kovac. Au paragraphe 11.2, il est précisé que Radomir Kovac a séquestré FWS-75 et A.B. – du 31 octobre 1992 ou vers cette date jusqu’en décembre 1992 – et FWS-87 et A.S. – de cette même date jusqu’en février 1993 – dans un appartement dont il était responsable. Au cours de leur détention, les jeunes filles devaient effectuer les tâches ménagères et subissaient fréquemment des violences sexuelles ; elles étaient également frappées, menacées, soumises à des pressions psychologiques et maintenues dans un état de peur permanent.
748. La Chambre de première instance est convaincue au-delà de tout doute raisonnable que le 30 octobre 1992 ou vers cette date, FWS-75, FWS-87, A.S. et A.B. ont été transférées par Dragan Zelenovic, DP 6 et DP 1 de la maison de Karaman à l’immeuble Lepa Brena à Foca, où elles ont été remises à l’accusé Radomir Kovac. Un autre homme, du nom de Jagos Kostic, vivait dans l’appartement de Radomir Kovac.
749. La Chambre de première instance est également convaincue que pendant leur détention dans l’appartement de Radomir Kovac, ces jeunes filles ont été violées, humiliées et avilies en permanence. Il arrivait qu’un occupant de l’appartement les batte, les gifle ou les menace. Une fois, l’accusé Kovac a giflé FWS-75 parce qu’elle refusait de coucher avec un soldat qu’il avait ramené. Le témoin A.B., âgée de 12 ans, a été envoyée à sa place. Kovac a également battu FWS-75 en d’autres occasions.
750. La Chambre de première instance est convaincue que les jeunes filles ne pouvaient sortir de l’appartement sans que l’un des hommes les accompagne. Lorsque les hommes s’absentaient, elles étaient enfermées dans l’appartement, sans aucun moyen de sortir . La porte d’entrée ne restait ouverte que lorsqu’ils étaient présents. Même si la porte était alors ouverte, la Chambre est convaincue que les jeunes filles étaient aussi psychologiquement incapables de quitter l’appartement, car elles n’auraient su où aller si elles avaient essayé de s’enfuir. Elles étaient également conscientes des risques qu’elles couraient si elles étaient rattrapées.
751. Pendant leur détention dans l’appartement de Radomir Kovac, les jeunes filles devaient effectuer les tâches ménagères, faire la cuisine et le ménage.
752. La Chambre de première instance est convaincue que Radomir Kovac a totalement négligé les conditions d’alimentation et d’hygiène des jeunes filles. Lorsque les hommes étaient dans l’appartement, elles recevaient les restes. Mais il arrivait que Kovac s’absente sans se préoccuper de savoir si elles avaient suffisamment à manger jusqu’à son retour. Le témoin DK, cousine de l’accusé Radomir Kovac, qui vivait à l’étage en dessous, leur faisait parfois parvenir des vivres par la fenêtre de l’appartement. Étant donné que les gens organisaient des soirées où l’on servait à manger et à boire, que les cafés et les commerces étaient ouverts, qu’il était possible de se ravitailler au Monténégro et enfin, que Kovac recevait des rations de l’armée, la Chambre de première instance n’accepte pas que la sous-alimentation des jeunes filles pendant leur détention dans l’appartement de Kovac soit mise au compte de la pénurie générale de nourriture à Foca.

b) FWS-75 et A.B.

753. Au paragraphe 11.3 de l’acte d’accusation, il est indiqué que FWS-75 et A.B . ont été détenues dans l’appartement de Radomir Kovac du 31 octobre 1992 environ jusqu’au 20 novembre 1992 environ, et que, pendant cette période, elles devaient effectuer les tâches ménagères et se plier aux exigences sexuelles des soldats et de Radomir Kovac. Il est précisé également que Radomir Kovac et Jagos Kostic les ont fréquemment violées. En outre, à une date inconnue durant cette période, Kovac aurait amené à l’appartement un soldat du nom de Slavo Ivanovic et exigé de FWS- 75 qu’elle ait des rapports sexuels avec cet homme ; comme elle refusait, Kovac l’a frappée. Il est indiqué en outre au même paragraphe, que vers le 20 novembre 1992, Kovac a emmené FWS-75 et A.B. de son appartement dans une maison située près de l’hôtel Zelengora, où il les a laissées aux mains d’autres soldats serbes. Les deux jeunes filles sont restées dans cette maison environ deux semaines durant lesquelles _Kovac leur a rendu visite. De là, elles ont été conduites dans un appartement à Pod Masala, où elles sont restées une quinzaine de jours avant d’être ramenées, vers le 25 décembre 1992, dans l’appartement de Kovac. Selon l’acte d’accusation , les deux jeunes filles ont été violées pendant toute cette période. Enfin, il est indiqué au paragraphe 11.3 que lorsque FWS-75 et A.B. ont été ramenées, le 25  décembre ou vers cette date, dans son appartement, Kovac a vendu A.B. pour 200 deutsche mark à un soldat non identifié et, vers le 26 décembre, a cédé FWS-75 à DP 1.
754. La Chambre de première instance considère qu’il a été prouvé au-delà de tout doute raisonnable que FWS-75 et A.B. étaient restées quelques jours dans l’appartement de Radomir Kovac avant d’être emmenées par un soldat serbe du nom de Vojkan Jadzic dans un autre appartement situé dans le voisinage de l’hôtel Zelengora. Les deux jeunes filles y sont restées une quinzaine de jours pendant lesquels elles ont constamment été violées par au moins dix à quinze soldats serbes. Kovac y venait de temps à autre et leur demandait comment elles allaient et si elles étaient bien traitées , alors qu’il savait pertinemment qu’elles étaient violées. Puis les deux jeunes filles ont été emmenées par des soldats serbes, dont Vojkan Jadzic, dans un autre appartement près de Pod Masala. Elles y sont restées 7 à 10 jours pendant lesquels les viols ont continué.
755. Un soir, Vojkan Jadzic a ramené les jeunes filles dans l’appartement de Radomir Kovac où se trouvaient encore FWS-87 et A.S. La date exacte de leur retour dans cet appartement n’a pas été établie. La Chambre de première instance conclut, sur la base des éléments de preuve, que FWS-75 et A.B. ont été ramenées entre la première et la deuxième semaine de décembre 1992. Elle fait une fois de plus observer, pour les mêmes raisons que celles énoncées plus haut, qu’une différence de date dans les témoignages ne suffit pas en soi à jeter le discrédit sur ceux-ci. Par ailleurs , la date exacte est sans importance, puisqu’aucun alibi n’a été invoqué pour cette période.
756. A.B. et FWS-75 ont quitté l’appartement de Radomir Kovac le lendemain de leur retour. A.B. a été emmenée par un certain «Dragec», qui a donné à Kovac 200 deutsche mark en retour, tandis que FWS-75 était remise à DP 1 et Dragan «Zelja» Zelenovic . La Chambre de première instance juge que l’exploitation sexuelle de A.B. et de FWS-75, et en particulier leur vente, constitue une atteinte particulièrement dégradante à leur dignité.
757. La Chambre de première instance est convaincue au-delà de tout doute raisonnable que pendant sa détention dans l’appartement de Radomir Kovac, FWS-75 a été violée par ce dernier et par Jagos Kostic. Kovac l’a violée une fois, ainsi que FWS-87, au son du «Lac des cygnes». Elle a été violée en outre par plusieurs autres soldats de passage dans l’appartement _de Kovac, notamment par Vojkan Jadzic et l’accusé Zoran Vukovic. Il convient de noter cependant que le viol commis par ce dernier n’a pas été retenu contre lui et que la Chambre n’en tiendra donc pas compte dans sa déclaration de culpabilité et dans sa sentence, mais seulement à des fins d’identification et en tant qu’élément de preuve indirect pour établir l’élément moral des autres crimes contre l’humanité qui lui sont reprochés.
758. Pendant son séjour dans l’appartement de Radomir Kovac, le témoin A.B., qui avait 12 ans a été violée, notamment par l’accusé Kovac, Slavo Ivanovic et «Zeljko ».
759. La Chambre de première instance est convaincue que toutes les allégations formulées au paragraphe 11.3 de l’acte d’accusation ont été établies au-delà de tout doute raisonnable. Elle conclut que FWS-75 et A.B. ont été détenues environ une semaine dans l’appartement de Radomir Kovac, depuis fin octobre ou début novembre 1992. Elle constate également que l’accusé Radomir Kovac a eu des rapports sexuels avec les deux femmes, alors qu’il savait qu’elles n’y consentaient pas, et qu’il a facilité dans une grande mesure leur viol par d’autres soldats, en accueillant ces derniers dans son appartement, en les encourageant à commettre ces viols, et en remettant les jeunes filles entre les mains d’autres hommes, tout en sachant qu’elles seraient violées et que ces rapports sexuels leur seraient imposés. Enfin, la Chambre de première instance constate qu’il a été établi au-delà de tout doute raisonnable qu’au bout d’environ une semaine, Kovac a remis les deux femmes à d’autres soldats dont il savait que, selon toute vraisemblance, ils continueraient à les violer et à leur faire subir des sévices. Finalement, Kovac a vendu A.B. à un soldat non identifié, et il a remis FWS-75 entre les mains de DP 1, tout en sachant qu’elles seraient probablement victimes de nouveaux viols.

c) FWS-87 et A.S.

760. Au paragraphe 11.4 de l’acte d’accusation, il est indiqué que le 31 octobre  1992 ou vers cette date, FWS-87 et A.S. ont été amenées dans l’appartement de Radomir Kovac avec FWS-75 et A.B., et qu’elles y sont restées environ quatre mois ; pendant toute cette période, les deux jeunes filles ont été violées par Radomir Kovac et Jagos Kostic.
761. La Chambre de première instance est convaincue au-delà de tout doute raisonnable que pendant son séjour dans l’appartement de Radomir Kovac, FWS-87 a été violée par ce dernier et par Jagos Kostic. Kovac s’était réservé FWS-87 et il l’a violée presque toutes les nuits qu’il a passées dans l’appartement. Jagos Kostic violait constamment A.S., et il profitait de l’absence de Kovac pour violer également FWS -87, menaçant de la tuer si elle en parlait à ce dernier. Radomir Kovac a toujours su que les jeunes filles ne consentaient pas aux rapports sexuels. Jagos Kostic était en mesure de violer A.S. parce qu’elle était détenue _dans l’appartement de Kovac. Par conséquent, Kovac a aussi largement contribué au viol de A.S. par Jagos Kostic, en hébergeant ce dernier dans son appartement où il pouvait la violer. La Chambre de première instance observe qu’il n’a pas été établi au-delà de tout doute raisonnable que l’accusé Kovac a aidé et encouragé Jagos Kostic à violer FWS-87. Il s’avère que Kovac a été tenu dans l’ignorance de ces viols. Compte tenu des relations entre les deux hommes et des menaces proférées par Jagos Kostic à l’encontre de FWS-87, il semble peu probable que Kovac ait pu envisager la possibilité que Jagos Kostic violerait FWS-87.
762. FWS-87 n’a cessé de nier tout lien affectif avec l’accusé Radomir Kovac, bien que plusieurs témoins à décharge aient fait état d’une lettre que FWS-87 aurait envoyée à Kovac, avec un cœur dessiné sur l’enveloppe. La Chambre de première instance accepte cependant le fait que FWS-87 n’a pas envoyé cette lettre et observe que, de leur propre aveu, aucun des témoins à décharge n’a lu la lettre en question, mais qu’ils ont seulement entendu Kovac en parler. Contrairement à ce que la Défense insinue, il n’y avait pas de relations d’amour entre FWS-87 et Kovac, mais de la part de ce dernier, un opportunisme cruel, des sévices permanents et un rapport de domination à l’égard d’une jeune fille qui n’avait que 15 ans à l’époque des faits.
763. Radomir Kovac a contraint FWS-87 à l’accompagner dans des cafés, et l’a forcée au moins une fois à arborer un insigne de la VRS.
764. La Chambre de première instance est également convaincue au-delà de tout doute raisonnable que, pendant son séjour dans l’appartement de Radomir Kovac, A.S. a été violée à de multiples reprises par Jagos Kostic.
765. La Chambre de première instance est convaincue que FWS-87 et A.S. ont été détenues dans l’appartement de Radomir Kovac pendant environ quatre mois. À l’exception de la date exacte de leur départ, les faits évoqués au paragraphe 11.4 de l’acte d’accusation ont été prouvés au-delà de tout doute raisonnable.

d) Contraintes de danser nues

766. Il est dit, au paragraphe 11.5 de l’acte d’accusation, qu’à une date inconnue , entre le 31 octobre 1992 environ et le 7 novembre 1992 environ, pendant leur détention dans l’appartement de Radomir Kovac, FWS-75, FWS-87, A.S. et A.B. ont été obligées de se déshabiller et de danser nues sur une table, sous le regard de Kovac.
767. Les témoins ont rapporté que, dans trois cas, elles avaient été contraintes , ensemble ou seules, à danser ou à s’exhiber nues sur une table, tandis que Radomir Kovac les regardait. Un seul de ces faits est expressément évoqué dans l’acte d’accusation . La Chambre de première instance considère que ce fait précis a été établi au-delà de tout doute raisonnable.
768. FWS-87 a rapporté – et la Chambre de première instance accepte son témoignage – que les quatre jeunes filles, FWS-75, A.S., A.B. et elle-même, avaient été une fois contraintes de danser sur une table, sous la menace des armes de Radomir Kovac et Jagos Kostic qui les regardaient.
769. A.S. a déclaré – et la Chambre de première instance l’admet – qu’elle a été une fois contrainte, en même temps que A.B. et FWS-87, à se déshabiller et à danser , tandis que Radomir Kovac, Jagos Kostic et peut-être un autre soldat les regardaient . Bien qu’elle ne se soit pas souvenue de la présence de FWS-75, le témoignage de A.S. corrobore pleinement la relation qu’a donnée FWS-87 des faits.
770. FWS-87 a indiqué que les quatre jeunes filles, FWS-75, A.S., A.B. et elle-même étaient alors présentes. La Chambre de première instance constate que FWS-75 ne semblait pas se souvenir de cet épisode mais d’un autre, où elles avaient été contraintes , FWS-87, A.B. et elle-même, à rester debout nues sur une table, puis forcées par Radomir Kovac de marcher nues dans les rues de Foca.
771. Bien qu’il soit possible que FWS-75 ait également pu être présente la première fois, comme le témoignage de FWS-87 semble le donner à penser, la Chambre de première instance n’en est pas convaincue au-delà de tout doute raisonnable.
772. Par conséquent, la Chambre de première instance estime que les faits décrits au paragraphe 11.5 de l’acte d’accusation ont été établis au-delà de tout doute raisonnable en ce qui concerne FWS-87, A.S. et A.B., mais non FWS-75. Elle conclut donc qu’entre le 31 octobre 1992 environ et le 7 novembre 1992 environ, pendant qu’elles se trouvaient dans l’appartement de Radomir Kovac, FWS-87, A.S. et A.B. ont été contraintes à se déshabiller et à danser nues sur une table, sous la menace des armes de Kovac qui les regardait, assis sur un canapé.
773. L’accusé Radomir Kovac savait assurément qu’en obligeant les trois femmes à se tenir nues debout sur une table, sous son regard, il leur imposait une épreuve pénible et humiliante, d’autant qu’elles étaient très jeunes. La Chambre de première instance estime _que Kovac devait en être conscient, ce qui ne l’a pas empêché de leur demander de danser nues pour son plaisir.
774. Le Statut n’exige pas de l’auteur de l’infraction qu’il ait eu l’intention d’humilier sa victime, c’est-à-dire qu’il ait commis l’acte pour cette raison même . Il suffit qu’il ait su que son acte ou son omission pouvait avoir cet effet, ce qui, à n’en pas douter, est bien le cas ici.

e) La vente de FWS-87 et de A.S.

775. Il est indiqué au paragraphe 11. 6 de l’acte d’accusation, que le 25 février  1993 ou vers cette date, FWS-87 et A.S. ont été vendues par Radomir Kovac pour la somme de 500 deutsche mark chacune à deux soldats monténégrins non identifiés.
776. La Chambre de première instance constate tout d’abord que la Défense n’a pas contesté l’existence d’une transaction financière entre l’accusé Radomir Kovac et les deux Monténégrins peu de temps avant que ces derniers n’emmènent les jeunes filles. Selon la Défense, la transaction serait de nature différente : en réalité , Kovac aurait payé pour que les jeunes filles soient emmenées au Monténégro.
777. Vu le traitement qu’il réservait à FWS-87 et A.S. – viols quasi quotidiens et autres sévices – il est peu vraisemblable que l’accusé Radomir Kovac ait soudainement décidé, après quatre mois de constante intimidation et de mauvais traitements, de mettre FWS-87 et A.S. à l’abri des dangers que toute jeune fille musulmane pouvait courir à l’époque en vivant à Foca, et de payer pour les y soustraire. La Chambre de première instance n’ajoute pas foi à la version des faits donnée par l’accusé .
778. La Chambre a conscience que les récits des deux témoins divergent sur un point précis. Selon FWS-87, l’accusé aurait versé 500 deutsche mark pour chacune des jeunes filles, tandis que A.S. parle en plus d’un chargement de lessive. Toutes deux s’accordent toutefois à dire que Radomir Kovac les avait vendues à deux Monténégrins. La Chambre de première instance est d’avis que cette discordance n’entame pas la crédibilité des deux témoins.
779. La Chambre de première instance constate qu’au cours du mois de février 1993 , deux Monténégrins sont venus dans l’appartement de Radomir Kovac. Ils ont accompagné l’accusé dans la salle de séjour, tandis que ce dernier ordonnait à FWS-87 et A. S. d’aller dans la cuisine. Les deux jeunes filles sont sorties sans faire de bruit dans le couloir pour écouter la conversation avant de retourner précipitamment dans la cuisine en entendant les hommes bouger. FWS-87 a entendu qu’elles étaient vendues pour 500 deutsche mark _chacune, mais A.S. n’a pas saisi les paroles exactes. Peu de temps après la transaction, probablement le lendemain, les deux Monténégrins sont revenus chercher les jeunes filles. Ils se sont moqués d’elles dans la voiture qui les emmenait parce qu’elles avaient été vendues pour une somme aussi dérisoire et, selon A.S., pour un chargement de lessive.
780. Réserve faite de cette divergence mineure concernant la somme exacte pour laquelle les jeunes filles ont été vendues, la Chambre de première instance considère que les faits décrits au paragraphe 11.6 de l’acte d’accusation ont été prouvés au-delà de tout doute raisonnable. Radomir Kovac a séquestré FWS-75 et A.B. environ une semaine, et FWS-87 et A.S. environ quatre mois dans son appartement : il les a enfermées et emprisonnées psychologiquement, les privant ainsi de leur liberté de mouvement . Il a exercé, pendant toute cette période, un contrôle total sur leurs mouvements , leur intimité et leur travail. Il les a obligées à faire la cuisine, à le servir et à effectuer les tâches ménagères pour lui. Il les a soumises à des traitements dégradants et leur a notamment infligé des coups et d’autres traitements humiliants .
781. La Chambre de première instance conclut que Radomir Kovac s’est conduit de manière injustifiable envers les deux femmes, les maltraitant et les humiliant comme du reste les deux autres, exerçant sur elles, de fait, un droit de propriété, au gré de ses humeurs. Kovac a disposé d’elles pareillement. À toutes fins pratiques , il les possédait, en avait la propriété et exerçait un contrôle total sur leur vie, les traitant comme si elles étaient son bien propre. La Chambre de première instance est également convaincue que Kovac a exercé ces pouvoirs délibérément sur les jeunes filles et que la plupart des actes commis étaient une source d’humiliation , ce que l’accusé ne pouvait ignorer.
782. Pour ces actes, la Chambre de première instance déclare l’accusé Radomir Kovac COUPABLE du chef 22 (réduction en esclavage) ; COUPABLE des chefs 23 et 24 (viol ) ; et, enfin, COUPABLE du chef 25 (atteintes à la dignité des personnes).

3. Zoran Vukovic (Acte d’accusation IT-96-23/1)

783. La Chambre de première instance constate tout d’abord que la Défense de l’accusé Zoran Vukovic a semblé suggérer que celui-ci n’avait pas été appelé à plaider coupable ou non coupable au vu de l’acte d’accusation modifié¹³⁹⁶. Or Vukovic l’avait été sur la base de l’acte d’accusation initial, lequel mettait en cause également d’autres personnes qui n’ont pas encore été déférées devant le Tribunal. L’Acte d’accusation modifié n’était rien de plus qu’un extrait du premier, établi pour que Vukovic puisse être jugé, comme il le demandait, avec Dragoljub Kunarac et Radomir Kovac. La Chambre de première instance observe que, lors de sa plaidoirie, la Défense avait déclaré sans ambiguïté qu’elle n’avait pas l’intention de soulever cette question du plaidoyer pour contester la procédure engagée contre l’accusé Vukovic¹³⁹⁷.

a) Chefs 21 à 24

784. Les chefs 21 à 24 mettent en cause l’accusé Zoran Vukovic pour le viol de FWS -87 et de FWS-75 au lycée de Foca.

i) Le viol de FWS-87¹³⁹⁸

785. Au paragraphe 6.6 de l’acte d’accusation, il est reproché à Zoran Vukovic d’avoir , de concert avec DP 1 et Dragan Zelenovic, choisi FWS-50, FWS-75, FWS-87 et FWS -95 parmi un groupe de détenues au lycée de Foca, et d’avoir personnellement violé FWS-87, tandis que les autres femmes étaient violées par les deux autres hommes.
786. Plusieurs témoins ont évoqué l’incident décrit au paragraphe 6.6 de l’acte d’accusation. Compte tenu des témoignages – dignes de foi – de FWS-87 elle-même, de FWS-75, FWS-50 et FWS-95, la Chambre de première instance est convaincue qu’un groupe de femmes, dont FWS-88 mentionnée plus haut, ont bien été désignées pour être ensuite violées dans une autre classe pendant l’une de leurs premières nuits au lycée de Foca. La Chambre de première instance rappelle que la date et l’heure exactes d’un fait sont sans importance, à moins qu’elles ne constituent un élément du crime.
787. La Chambre de première instance est convaincue que FWS-87 a été violée au cours de cet incident. Elle n’est cependant pas convaincue que ce viol a été commis par l’accusé Zoran Vukovic, comme il est dit au paragraphe 6.6 de l’acte d’accusation . FWS-87 elle-même a rappelé que Vukovic, à qui elle avait été assignée, lui avait donné l’ordre de s’allonger, de se déshabiller et l’avait violée. La Chambre de première instance n’a aucun doute en ce qui concerne la crédibilité du témoin, mais elle doute que l’accusé Vukovic ait été identifié de manière fiable comme l’auteur de ce viol.
788. FWS-87 a identifié Zoran Vukovic à l’audience, mais avec une certaine hésitation . Elle a déclaré qu’elle ne connaissait pas Vukovic avant la guerre, et qu’elle tenait son nom d’autres femmes détenues au lycée de Foca qui le connaissaient. Dans la déclaration qu’elle avait faite à l’Accusation, les 4 et 5 mai 1998 (pièce à conviction P62), elle avait pareillement reconnu qu’elle ne connaissait pas Vukovic personnellement avant la guerre, mais dans une déclaration antérieure, en date des 19 et 20 janvier 1996 (pièce D32), elle disait connaître Vukovic et sa femme de vue. Interrogée à l’audience sur ces contradictions, FWS-87 a expliqué qu’elle avait peut-être vu Vukovic avant la guerre.
789. Ces doutes quant à l’identification de Zoran Vukovic par FWS-87 sont considérablement renforcés par d’autres témoignages. Celui de FWS-75 en particulier bat en brèche l’idée que FWS-87 aurait été violée par l’accusé Vukovic. FWS-75 s’est souvenue avoir vu Vukovic pour la première fois à Buk Bijela alors qu’il emmenait son oncle qui, semblait-il, venait d’être battu. Elle a également rapporté qu’elle avait revu Vukovic dans l’appartement de Radomir Kovac, qu’il avait reconnu avoir tué son oncle et l’avait ensuite violée. Bien qu’il ne soit pas question de ce viol dans l’acte d’accusation et qu’il ne peut dès lors donner lieu à une déclaration de culpabilité , la Chambre de première instance considère que le témoignage de FWS-75 qui s’y rapporte est crédible et digne de foi. Elle a tenu compte de ce fait dans la mesure où il contribuait à l’identification de Vukovic par FWS-75. Par ailleurs, FWS-75 a dit de Vukovic qu’il était «petit de taille, blond, […]». La Chambre de première instance accorde une grande importance à cette identification en raison des conditions traumatisantes dans lesquelles le témoin s’est retrouvée face à Vukovic à Buk Bijela , et dans l’appartement de Radomir Kovac. La Chambre de première instance considère donc que l’identification de Vukovic par FWS-75 est fiable.
790. FWS-75 a déclaré que FWS-87 avait été violée cette nuit-là dans le lycée de Foca par un homme qu’elle ne connaissait pas. La Chambre de première instance note qu’à l’époque, FWS-75 connaissait Zoran Vukovic comme le soldat qui, quelques jours seulement avant le viol au lycée de Foca, avait escorté son oncle à Buk Bijela, mais elle n’en avait pas fait mention à propos du viol. Elle avait appris par la suite que Zoran Vukovic était le meurtrier de son oncle, parce qu’il le lui avait lui-même avoué dans l’appartement de Radomir Kovac.
791. Compte tenu des déclarations des autres témoins qui auraient reconnu Vukovic s’il avait été présent, FWS-87 n’est pas crédible lorsqu’elle affirme que c’est l’accusé Zoran Vukovic qui l’a violée cette fois-là. La Chambre de première instance conclut que, s’agissant de l’identification de Vukovic, le témoignage des autres personnes présentes lors du viol de FWS-87, ne lève pas les incertitudes nées des contradictions relevées dans les déclarations _de cette dernière et du témoignage en sens contraire de FWS-75. FWS-50 n’a pas été violée dans la même pièce que FWS -87, et elle n’a pas nommé les auteurs de ces viols. FWS-95 a déclaré avoir été violée par DP 1, mais elle n’a pas mentionné Vukovic. FWS-51 a déclaré qu’elle avait probablement vu Vukovic au lycée de Foca, mais elle n’a pas pu l’identifier comme l’auteur de l’un quelconque des crimes qui y avaient été commis.
792. La Chambre de première instance conclut qu’un doute raisonnable subsiste quant à l’identification de Zoran Vukovic comme l’auteur du viol de FWS-87 au lycée de Foca évoqué au paragraphe 6.6. La Chambre de première instance conclut en outre que la participation de Zoran Vukovic ou sa présence au lycée de Foca durant ce viol n’a pas été établie au-delà de tout doute raisonnable.

ii) Le viol de FWS-75 et de FWS-87¹³⁹⁹

793. Au paragraphe 6.7 de l’acte d’accusation, il est dit qu’entre le 8 juillet environ et le 13 juillet 1992 environ, Zoran Vukovic et Dragan Zelenovic ont violé FWS-75 et FWS-87 dans une classe du lycée de Foca.
794. La Chambre de première instance constate que ce viol n’a pas été établi durant le procès. Aucune des victimes présumées ne s’en est souvenue.
795. FWS-87 a déclaré n’avoir vu Zoran Vukovic que deux fois. La première fois, elle l’avait vu lors de l’incident relaté au paragraphe 6.6 de l’acte d’accusation lorsque, à l’en croire, Vukovic l’avait violée. Elle l’avait revu une seconde fois dans l’appartement de Radomir Kovac. FWS-87 a déclaré qu’elle ne se souvenait pas que Vukovic ait été impliqué dans un autre viol que celui évoqué au paragraphe 6 .6 de l’acte d’accusation. Le témoignage de FWS-87 n’établit donc pas qu’elle a été violée par Vukovic ainsi qu’il est dit au paragraphe 6.7.
796. De plus, FWS-75 n’a pas du tout mentionné Zoran Vukovic à propos des incidents qui ont eu lieu au lycée de Foca. Le seul incident pour lequel elle a dit avoir été violée par l’accusé Vukovic semble être celui qui s’est déroulé dans l’appartement de Radomir Kovac, derrière la porte verrouillée de la cuisine, lorsqu’elle a été contrainte de l’exciter sexuellement avant qu’il ne la viole par pénétration buccale . L’acte d’accusation ne fait toutefois pas mention de ce viol. Il ne peut donc donner lieu à une déclaration de culpabilité. En conclusion, le témoignage de FWS -75 ne permet pas à la Chambre de première instance de conclure que l’incident relaté au paragraphe 6.7 de l’acte d’accusation a bien eu lieu.
797. La Chambre de première instance constate que le Procureur a reconnu ne pas avoir établi au-delà de tout doute raisonnable l’incident décrit au paragraphe 6 .7 de l’acte d’accusation.
798. La Chambre de première instance conclut qu’aucun des actes reprochés à l’accusé Zoran Vukovic aux paragraphes 6.6 et 6.7 n’a été établi au-delà de tout doute raisonnable . Elle déclare donc l’accusé Zoran Vukovic NON COUPABLE des chefs 21, 22, 23 et 24.

b) Chefs 33 à 36

799. Sous les chefs 33 à 36, Zoran Vukovic est accusé de plusieurs viols sur la personne de FWS-48 (dont la description figure aux paragraphes 7.9, 7.10, 7.15, 7.18 et 7.21 de l’acte d’accusation)¹⁴⁰⁰, de FWS-50 (dont la description figure au paragraphe 7.11) et de FWS-87 (voir paragraphe  7.13).

i) La Défense de l’accusé

800. La Défense a fait remarquer que la blessure reçue par Zoran Vukovic le 15 juin  1992 l’avait rendu temporairement impuissant, et donc incapable d’avoir des rapports sexuels.
801. La Défense a ajouté dans son Mémoire en clôture que ce type d’accident pouvait entraîner une impuissance temporaire pouvant durer jusqu’à trois semaines¹⁴⁰¹. À supposer que la Chambre de première instance tienne le fait pour vrai, l’accusé Zoran Vukovic aurait été temporairement impuissant du 15 juin 1992 au 5 ou 6 juillet  1992 au plus tard. La Chambre de première instance note que les premières accusations de viol portées contre l’accusé situaient les faits le 6 ou le 7 juillet 1992, date à laquelle l’accusé aurait été guéri, si tant est que la Défense ait dit vrai.
802. La Chambre de première instance estime cependant que la Défense n’a fourni aucun élément de preuve crédible quant à la gravité ou même la nature exacte de la blessure de l’accusé. Le témoin DV a rapporté qu’en juin 1992, elle avait dû panser Zoran Vukovic blessé aux testicules. Elle a ajouté qu’il était possible que Vukovic ait exagéré la gravité de sa blessure pour ne pas être renvoyé au front. Elle a fait état d’un registre où étaient consignées les blessures reçues par les soldats de l’unité à laquelle Vukovic appartenait. On y lit que Vukovic a été blessé le 15 juin 1992 à Okoliste, sans que soient précisés la nature, la gravité ou l’emplacement de la blessure. Le témoin DP, ami intime de Vukovic qu’il _connaissait depuis plus de 20 ans, a déclaré que celui-ci s’était blessé le 15 ou le 16 juin 1992 et lui avait montré sa blessure. Il a ajouté qu’à quatre ou cinq reprises, il avait conduit Vukovic à l’hôpital pour y recevoir des soins, mais il n’a rien dit sur la nature , la gravité ou les conséquences de la blessure.
803. Le Professeur Dusan Dunjic a déclaré qu’un accident du genre de celui décrit par l’accusé pouvait occasionner une impuissance temporaire et rendre tout rapport sexuel très douloureux. Il n’a cependant pas été en mesure de conclure à une impuissance en l’espèce. Il a également constaté la présence d’un kyste au scrotum et une sensibilité accrue du testicule droit. Il a conclu que l’on ne pouvait exclure que le traumatisme que Vukovic lui a décrit pendant qu’il l’examinait fût à l’origine du kyste.
804. Le docteur Ivan de Grave a déclaré qu’un traumatisme pouvait être à l’origine d’un kyste et qu’une impuissance temporaire pouvait en résulter, mais que sa durée n’excéderait pas 3 jours. Il a remarqué que ce type de kyste était un phénomène assez courant qui touchait environ un tiers de la population masculine. Il a ajouté qu’il n’avait constaté, sur le corps de Vukovic, la présence d’aucune des marques ou traces qu’un accident de ce type aurait dû laisser. Il a observé que l’anamnèse ne correspondait pas au diagnostic établi après l’examen de Vukovic, et il en a conclu que rien ne corroborait la description que Vukovic avait faite de l’accident et de ses conséquences.
805. La Chambre de première instance estime qu’on ne peut raisonnablement envisager qu’une quelconque lésion au testicule ou au scrotum ait rendu l’accusé impuissant à l’époque des faits. La Chambre rejette l’idée que Vukovic ait été incapable d’avoir des rapports sexuels pendant la période concernée.

ii) Viol de FWS-48, FWS-87 et Z.G.

806. Il est indiqué au paragraphe 7.9 de l’acte d’accusation que, le 13 juillet  1992 ou vers cette date, Dragoljub Kunarac a emmené trois femmes, dont FWS-48, à l’hôtel Zelengora. C’est là que lui-même et Zoran Vukovic ont violé FWS-48. Il est dit au paragraphe 7.10 que le 14 juillet 1992 ou vers cette date, DP 1 a emmené FWS-87, Z.G. et FWS-48 dans l’immeuble Brena où Zoran Vukovic et un autre soldat attendaient. Il est précisé dans ce paragraphe que Zoran Vukovic a violé FWS-48, tandis que le soldat non identifié violait FWS-87 et que DP 1 violait Z.G.
807. La Chambre de première instance a conclu, dans sa Décision relative à la requête aux fins d’acquittement, que l’accusé Zoran Vukovic n’avait pas à répondre aux allégations formulées par le témoin FWS-48 à l’appui des Chefs 33 à 36¹⁴⁰². Il en va ainsi des allégations formulées aux paragraphes 7.9, 7.10, 7.15, 7.18 et 7.21 de l’acte d’accusation à propos de FWS-48.
808. C’est par conséquent également vrai des allégations formulées aux paragraphes  7.9 et 7.10 de l’acte d’accusation à propos de FWS-48.
809. S’agissant du paragraphe 7.10 de l’acte d’accusation, la Chambre de première instance note que FWS-87, qui est citée parmi les victimes, ne se souvenait pas des faits. La troisième victime mentionnée dans ce paragraphe, Z.G., n’a pas déposé .
810. La Chambre de première instance conclut donc qu’il n’a pas été établi au-delà de tout doute raisonnable que l’accusé Zoran Vukovic se soit également rendu coupable à l’encontre de FWS-87 et Z.G. des actes décrits au paragraphe 7.10 de l’acte d’accusation modifié.

iii) Viol de FWS-50

811. Il est indiqué au paragraphe 7.11 de l’acte d’accusation que le 14 juillet  1992 ou vers cette date, Zoran Vukovic est venu au centre sportif Partizan chercher FWS-50 et FWS-87, pour les emmener dans un appartement proche. Zoran Vukovic aurait violé là FWS-50, tandis qu’un soldat non identifié violait FWS-87.
812. FWS-50 a déclaré – et la Chambre de première instance l’admet – qu’un ou deux jours après son arrivée au centre sportif Partizan, l’accusé Zoran Vukovic et un autre soldat l’avaient emmenée, ainsi que FWS-87, dans un appartement abandonné, après que sa mère l’eut sortie des toilettes où elle se cachait. FWS-50 a déclaré que l’accusé Vukovic l’avait emmenée dans une des pièces de l’appartement où il l’avait violée.
813. La Chambre de première instance note que FWS-87 a déclaré qu’on était venu la chercher au Partizan à de nombreuses reprises mais n’a pas mis en cause Zoran Vukovic.
814. FWS-50 a témoigné qu’elle avait vu l’accusé Zoran Vukovic à Buk Bijela où il l’avait violée pour la première fois. Cet événement n’a pas été retenu dans l’Acte d’accusation et la Chambre de première instance ne le prendra donc pas en compte dans sa déclaration de culpabilité ou sa sentence, mais pour les besoins de l’identification . FWS-50 a également déclaré que lorsqu’il l’avait violée, Vukovic lui avait dit qu’elle avait de la chance d’avoir le même âge que sa fille, sinon il lui aurait fait des choses bien plus terribles. La Chambre de première instance note que la fille de Vukovic avait à peu près le même âge que FWS-50 à l’époque des faits¹⁴⁰³.
815. La Chambre de première instance note que c’était la deuxième fois en quinze jours que Zoran Vukovic violait FWS-50. Il savait qu’elle était une réfugiée musulmane, puisqu’il l’avait vue à Buk Bijela, et il savait qu’elle avait environ 16 ans à l’époque, puisqu’il lui a dit qu’elle avait le même âge que sa fille. Le viol a causé des douleurs aiguës, mentales et physiques à la victime.
816. Dans le Mémoire en clôture de la Défense, l’accusé Zoran Vukovic a soutenu que, même s’il était prouvé qu’il avait violé une femme, il l’aurait fait mû par une pulsion sexuelle et non pas par la haine. Cependant, dans ce contexte, ce qui compte, c’est qu’il avait connaissance de l’attaque dirigée contre la population civile musulmane à laquelle appartenait sa victime et que, en matière de torture, il avait l’intention d’opérer une discrimination au détriment du groupe auquel appartenait sa victime. Le droit international coutumier n’exige pas que la torture soit uniquement commise dans l’un des buts défendus, tel la discrimination. Il suffit que celui-ci fasse partie des mobiles. Il n’est pas nécessaire qu’il soit le seul but visé ou le but principal. La Chambre de première instance est convaincue qu’il s’agissait au moins du but principal, puisque l’accusé avait à l’évidence l’intention d’opérer une discrimination au détriment du groupe auquel appartenait sa victime, c’est-à-dire des Musulmans et, en particulier, de sa victime.
817. Vu le témoignage de FWS-50, la Chambre de première instance est donc convaincue que les allégations formulées au paragraphe 7.11 de l’acte d’accusation ont été prouvées au-delà de tout doute raisonnable pour ce qui est de ce témoin. La Chambre de première instance constate que vers la mi-juillet 1992, l’accusé Zoran Vukovic et un autre soldat sont bien venus chercher FWS-50 au centre sportif Partizan. De là, Vukovic l’a emmenée dans un appartement où il l’a contrainte à avoir des rapports sexuels, tout en sachant pertinemment qu’elle n’était pas consentante. En revanche , la Chambre de première instance n’est pas convaincue que pendant ce même incident , FWS-87 ait été emmenée par Vukovic et violée également par un soldat non identifié.

iv) Viol de FWS-87

818. Au paragraphe 7.13 de l’acte d’accusation, il est indiqué qu’en juillet 1992 , FWS-87 a fréquemment été emmenée hors du Partizan et qu’en une de ces occasions , elle a été violée par quatre hommes, dont l’accusé Zoran Vukovic.
819. La Chambre de première instance constate que le Procureur a reconnu ne pas avoir établi au-delà de tout doute raisonnable les allégations figurant au paragraphe  7.13 de l’acte d’accusation¹⁴⁰⁴. Elle souscrit à cette conclusion. Bien que FWS-87 se fût rappelé que l’on était allé la chercher au centre sportif Partizan et qu’on l’avait violée en de nombreuses occasions, elle ne s’est pas souvenue avoir été emmenée par Zoran Vukovic ni avoir été violée par lui, si ce n’est dans le cas rapporté au paragraphe 6.6 de l’acte d’accusation.
820. La Chambre de première instance conclut que les allégations formulées au paragraphe  7.13 n’ont pas été prouvées au-delà de tout doute raisonnable.

v) Viols de FWS-48

821. Aux paragraphes 7.15, 7.18 et 7.21, il est indiqué que Zoran Vukovic a violé , ou aidé ou encouragé à violer FWS-48. Comme nous l’avons indiqué plus haut, la Chambre de première instance a conclu dans la Décision relative à la requête aux fins d’acquittement rendue antérieurement, que l’accusé Zoran Vukovic n’avait pas à répondre aux allégations formulées par le témoin FWS-48 à l’appui des Chefs 33 à 36¹⁴⁰⁵.
822. Au vu des éléments de preuve présentés, la Chambre de première instance déclare l’accusé Zoran Vukovic COUPABLE des chefs 33 et 35 (torture), et COUPABLE des chefs 34 et 36 (viol).

VI. DE LA PEINE

823. Pour fixer la peine applicable à chacun des accusés, la Chambre de première instance doit examiner les dispositions pertinentes du Statut et du Règlement du Tribunal¹⁴⁰⁶, la grille générale des peines appliquée par les juridictions de l’ex-Yougoslavie et la pratique suivie par le Tribunal en la matière.
824. Le Procureur a exposé ses conclusions sur le sujet dans ses mémoires¹⁴⁰⁷ et dans son réquisitoire¹⁴⁰⁸. Les Conseils de la Défense ont exposé les leurs dans leurs mémoires respectifs¹⁴⁰⁹ et dans leurs plaidoiries¹⁴¹⁰, et ont déposé conjointement, en application de l’article 94 bis du Règlement, le rapport du témoin expert, le Professeur Stanko Bejatovic¹⁴¹¹, qui a déposé le 11 septembre 2000¹⁴¹².

A. Dispositions du Statut et du Règlement relatives à la peine

825. L’article 23 1) du Statut dispose que «[la] Chambre de première instance prononce des sentences et impose des peines et sanctions à l’encontre des personnes convaincues de violations graves du droit international humanitaire», et son article 24 1) prévoit que

     [la] Chambre de première instance n’impose que des peines d’emprisonnement. Pour fixer les conditions de l’emprisonnement, la Chambre de première instance a recours à la grille générale des peines d’emprisonnement appliquée par les tribunaux de l’ex-Yougoslavie.

L’article 24 2) du Statut prévoit qu’en fixant les peines, la Chambre de première instance «tient compte de facteurs tels que la gravité de l’infraction et la situation personnelle du condamné».

826. Aux termes de l’article 101 du Règlement, relatif aux peines :

     A) Toute personne reconnue coupable par le Tribunal est passible de l’emprisonnement pouvant aller jusqu’à l’emprisonnement à vie. B) Lorsqu’elle prononce une peine, la Chambre de première instance tient compte des dispositions prévues au paragraphe 2 de l’article 24 du Statut, ainsi que : i) de l’existence de circonstances aggravantes  ; ii) de l’existence de circonstances atténuantes, y compris le sérieux et l’étendue de la coopération que l’accusé a fournie au Procureur avant ou après sa déclaration de culpabilité ; iii) de la grille générale des peines d’emprisonnement telles qu’appliquées par les tribunaux en ex-Yougoslavie ; iv) de la durée de la période, le cas échéant , pendant laquelle la personne reconnue coupable avait déjà purgé une peine imposée à raison du même acte par une juridiction interne, en application du paragraphe  3) de l’article 10 du Statut. C) La durée de la période pendant laquelle la personne reconnue coupable a été gardée à vue en attendant d’être remise au Tribunal ou en attendant d’être jugée par une Chambre de première instance ou la Chambre d’appel est déduite de la durée totale de sa peine.

827. Lus conjointement, l’article 24 du Statut et l’article 101 du Règlement permettent de prendre en compte dans la sentence d’autres éléments que ceux expressément cités .
828. L’article 87 C) du Règlement explique de quelle manière les peines sont fixées  :

     Si la Chambre de première instance déclare l’accusé coupable d’un ou plusieurs des chefs visés de l’acte d’accusation, elle prononce une peine à raison de chaque déclaration de culpabilité et indique si les peines doivent être confondues ou purgées de façon consécutive, à moins qu’elle ne décide d’exercer son pouvoir de prononcer une peine unique sanctionnant l’ensemble du comportement criminel de l’accusé.

B. Grille générale des peines en ex-Yougoslavie

829. Le libellé des articles 24 1) du Statut et 101 B) iii) du Règlement – en particulier les expressions «avoir recours à» et «tient compte de» – indique que la Chambre de première instance n’est pas tenue de suivre la pratique qui avait cours dans l’ex-Yougoslavie en matière de peines. La Chambre d’appel a déclaré à ce propos  :

     Il est de jurisprudence constante au Tribunal que bien que la Chambre de première instance doive tenir compte du droit et de la pratique judiciaire de l’ex-Yougoslavie en la matière, le libellé même de l’article 101 A) du Règlement, qui l’habilite à prononcer l’emprisonnement à vie, montre que dans le cadre de son pouvoir souverain d’appréciation, elle n’est pas liée par les maxima qui auraient cours dans un système interne¹⁴¹³.

Nul doute que le Tribunal doit s’inspirer de la pratique suivie dans l’ex-Yougoslavie en matière de peines¹⁴¹⁴. Bien que la Chambre de première instance ne soit pas liée par cette pratique, elle ne peut assurément pas se contenter de réciter les dispositions pertinentes du code pénal de l’ex-Yougoslavie. En cas de divergence, il faut prendre soin de bien expliquer la sentence eu égard à la pratique suivie par les juridictions de l’ex-Yougoslavie, notamment

lorsque le droit international n’est d’aucun secours en la matière. La Chambre de première instance fait observer qu’en raison des différences fondamentales qui existent souvent entre les poursuites engagées dans l’ordre interne et celles engagées devant ce Tribunal, la nature, la portée et l’échelle des infractions que ce dernier a à connaître ne lui permettent pas d’appliquer automatiquement la grille générale des peines de l’ex-Yougoslavie.

830. Les dispositions pertinentes du Code pénal de la République socialiste fédérative de Yougoslavie («Code pénal de la RSFY»)¹⁴¹⁵ sont exposées ci-après. L’article 41 («Règles générales relatives à la fixation de la peine») énumère les éléments à prendre en compte dans la sentence. En particulier, l’alinéa 1) dudit article dispose que :

     [p]our une infraction déterminée, le tribunal fixe la peine dans les limites prescrites par la loi pour cette infraction, en prenant en considération le but recherché par l’imposition de la sanction et toutes les circonstances susceptibles de rendre la peine plus ou moins sévère, notamment : le degré de la responsabilité pénale, les motifs pour lesquels l’infraction a été commise, l’intensité de la menace ou de l’atteinte portée au bien protégé, les circonstances dans lesquelles l’infraction a été perpétrée, les antécédents de l’auteur de l’acte, sa conduite après la perpétration de l’infraction, ainsi que toutes les autres circonstances se rapportant à l’auteur du crime.

Cet article est très similaire aux dispositions relatives à la peine des articles  24 2) du Statut et 101 B) du Règlement du Tribunal international.

831. Il convient de prendre également en compte les articles 38, 48 et 142 du Code pénal de la RSFY. L’article 38 («Emprisonnement») dispose notamment :

     1) La peine d’emprisonnement a une durée de 15 jours au moins et de 15 ans au plus . 2) Une peine de 20 ans d’emprisonnement peut être prononcée pour des crimes passibles de la peine capitale. 3) Pour des crimes commis délibérément et normalement passibles de quinze ans de réclusion, la peine d’emprisonnement peut être portée à 20 ans en cas de circonstances aggravantes ou de conséquences particulièrement graves, si la loi en dispose ainsi. […] 6) Le condamné peut bénéficier d’une remise de peine après avoir purgé la moitié de sa peine, ou, à titre exceptionnel, le tiers de sa peine, sous réserve qu’il ne commette pas de nouvelle infraction avant l’expiration de la durée initialement prévue de sa peine (libération conditionnelle).

En 1977, un amendement apporté à la Constitution a aboli la peine capitale dans certaines républiques de la RSFY, mais pas en Bosnie-Herzégovine. La peine maximale est désormais de 20 ans d’emprisonnement¹⁴¹⁶ pour les infractions les plus graves¹⁴¹⁷.

832. L’article 48 («Concours d’infractions») du Code pénal de la RSFY, qui traite de la peine à infliger aux personnes déclarées coupables de plusieurs infractions, dispose :

     1) Si par un seul acte ou par plusieurs, le délinquant a commis plusieurs infractions pour lesquelles il est jugé en une seule fois et si ce jugement n’a pas encore été rendu, le tribunal évaluera au préalable les peines pour chacune des infractions puis procédera au prononcé de la peine unique (peine d’ensemble). 2) Le tribunal prononcera la peine unique conformément aux règles suivantes : i) si pour l’une quelconque des infractions en concours, il a fixé la peine capitale, il ne prononcera que cette peine ; ii) si, pour l’une quelconque des infractions en concours, il a fixé une peine de 20 ans d’emprisonnement, il ne prononcera que cette peine ; iii) s’il a fixé des peines d’emprisonnement pour les infractions en concours, la peine unique consistera en une aggravation de la peine la plus sévère préalablement évaluée, sans toutefois que la peine ainsi alourdie puisse atteindre le cumul de toutes les peines encourues ni excéder 15 ans d’emprisonnement ; iv) s’il a fixé pour les infractions en concours des peines dont le cumul n’excède pas trois ans , la peine unique ne peut excéder huit ans d’emprisonnement.

833. Le chapitre seize du Code pénal de la RSFY s’intitule «Crimes contre l’humanité et le droit international». Dans ce chapitre, l’article 142 1) («Crimes de guerre contre la population civile») dispose notamment :

     Celui qui, au mépris des règles du droit international aura, en temps de guerre, de conflit armé ou d’occupation, ordonné une attaque contre une population civile , […] la mort, la torture, les traitements inhumains […], causé de grandes souffrances ou porté des atteintes à l’intégrité physique ou à la santé […] ; aura ordonné la prostitution forcée ou le viol ; l’imposition de mesures d’intimidation ou de terreur , […] ou toute autre forme d’internement illégal […] ; le travail forcé […] ou celui qui aura commis l’un ou l’autre de ces actes est passible d’une peine d’emprisonnement d’au moins cinq ans ou de la peine de mort.

Comme l’a affirmé la Chambre de première instance saisie de l’affaire Tadic , cet article donne effet aux dispositions de la Convention de Genève du 12 août  1949 relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre et à celles de ses Protocoles, reprises par le Tribunal international à l’article 2¹⁴¹⁸ et, en partie, à l’article 3 de son Statut¹⁴¹⁹. Il apparaît qu’aucune disposition du Code pénal de la RSFY ne donne effet à l’article  5 du Statut. Néanmoins, le génocide constitue en lui-même une catégorie particulière de crime contre l’humanité, et l’article 141 du Code pénal de la RSFY¹⁴²⁰ qui s’y rapporte prévoit une peine d’emprisonnement d’au moins cinq ans ou la peine de mort.

834. Aux termes de l’article 33 du Code pénal de la RSFY, la condamnation remplit une triple fonction, à savoir :

     […] 1) empêcher le délinquant de commettre des infractions et le réinsérer dans la société ; 2) exercer une influence éducative sur les autres afin de les dissuader de commettre des infractions ; 3) renforcer les mœurs de la société socialiste autogérée et exercer une influence favorable au développement de la responsabilité sociale chez les citoyens.

835. Le Professeur Bejatovic a déclaré qu’en ex-Yougoslavie, il n’y avait pas eu application de l’article 142 du Code pénal de la RSFY¹⁴²¹. La Chambre de première instance a déjà refusé, à l’audience, de prendre en compte une affaire qui avait été jugée par une juridiction de Bosnie-Herzégovine après 1992, et non par une juridiction de l’ex-Yougoslavie, et qui, de ce fait, n’était pas pertinente¹⁴²². De plus, le témoignage du Professeur Bejatovic a porté principalement sur le viol commis en temps de paix, ce qui présente peu d’intérêt pour notre propos, mais on peut, le cas échéant, prendre en compte ce qui, selon lui, était considéré comme des circonstances aggravantes dans l’ex-Yougoslavie, et qui n’a pas soulevé d’objection de la part du Procureur¹⁴²³, à savoir : le jeune âge des victimes de crimes sexuels¹⁴²⁴, les viols commis pour des motifs ethniques¹⁴²⁵, le viol de détenus¹⁴²⁶, de personnes physiquement faibles incapables de se défendre¹⁴²⁷, les viols multiples¹⁴²⁸ et les viols sous la menace d’une arme¹⁴²⁹.

C. Pratique du Tribunal international en matière de peine

1. Éléments généraux entrant en compte dans la sentence

836. Les Chambres de première instance et d’appel du Tribunal international tiennent généralement compte, pour fixer la peine d’emprisonnement applicable aux personnes déclarées coupables, de ce qui est désigné, de façon souvent interchangeable, comme les «objectifs», les «finalités», les «principes», les «fonctions» ou la «politique » de la sanction¹⁴³⁰. Ceux-ci entrent en ligne de compte au même titre que la gravité de l’infraction, ou les circonstances aggravantes et atténuantes. Ce qui semble justifier l’emprisonnement des coupables – les théories du châtiment – représente autant d’éléments entrant en ligne de compte dans la sentence, en ce sens que la durée de l’emprisonnement en serait affectée dans une proportion qui reste à déterminer. Le Procureur estime qu’en l’espèce, la Chambre de première instance devrait prendre en compte les principes du châtiment , de la mise hors d’état de nuire des personnes dangereuses, de la dissuasion, de la sanction et de la rééducation, pour fixer la peine applicable à chacun des accusés ¹⁴³¹. La Chambre de première instance ne traitera que de ces principes.
837. Quel que soit le nom qu’on leur donne, ces éléments ont une importance considérable et bien réelle. Il convient d’examiner soigneusement lesquels d’entre eux peuvent être légitimement considérés comme ayant un impact sur la durée d’emprisonnement – c’est ce qu’on appellera ici les «éléments généraux entrant en ligne de compte dans la sentence».
838. La jurisprudence du Tribunal international semble favoriser la dissuasion et le châtiment comme éléments principaux à prendre en compte dans la sentence¹⁴³².
839. Généralement, la dissuasion vise à prévenir la récidive (dissuasion spéciale ), et/ou, plus généralement, des crimes analogues (dissuasion générale)¹⁴³³. Dans l’affaire Tadic, la Chambre d’appel a eu à examiner si, comme le soutenait l’appelant, la Chambre de première instance avait accordé une importance excessive à la dissuasion en décidant de la peine qui _convenait pour des violations du droit humanitaire¹⁴³⁴. La Chambre d’appel a conclu, sans autre précision, que le «principe de la dissuasion […] est un élément dont l’examen semble légitime dans le cadre d’une fixation de peine¹⁴³⁵». Elle a cependant reconnu que «ce facteur ne doit pas se voir accorder un poids excessif dans l’évaluation générale des sentences à infliger aux personnes condamnées par le Tribunal international¹⁴³⁶». La Chambre d’appel n’a pas précisé si sa remarque concernait la dissuasion spéciale , la dissuasion générale ou les deux à la fois¹⁴³⁷. La Chambre d’appel saisie de l’affaire Aleksovski a examiné si, comme le soutenait le Procureur, une peine manifestement disproportionnée allait à l’encontre de l’un des buts assignés à la répression des crimes internationaux, à savoir dissuader d’autres personnes de commettre des crimes similaires¹⁴³⁸, et si la peine infligée par la Chambre de première instance était trop légère¹⁴³⁹. La Chambre d’appel a reconnu «l’importance, en général, du facteur de dissuasion dans l’appréciation de la juste peine à imposer pour ces crimes internationaux¹⁴⁴⁰». Elle s’accorde également avec la Chambre d’appel saisie de l’affaire Tadic, pour estimer qu’il ne faudrait pas attacher trop d’importance à la dissuasion lors de la fixation de la peine¹⁴⁴¹. La Chambre d’appel saisie de l’affaire Aleksovski semble n’avoir eu en vue que la dissuasion générale. La Chambre d’appel saisie de l’affaire Delalic, reconnaissant l’importance de la dissuasion comme élément à prendre en compte dans la sentence, mais sans lui accorder un poids excessif, semble également n’avoir eu en vue que la dissuasion générale¹⁴⁴².
840. Reste donc à savoir si la Chambre d’appel considère la dissuasion spéciale, la dissuasion générale, ou les deux à la fois, comme éléments importants à prendre en compte dans la sentence. Compte tenu de cette incertitude, cette Chambre de première instance considère pour sa part que la dissuasion spéciale est généralement de peu d’importance au Tribunal. La raison principale en est qu’il est à ce point improbable que les personnes condamnées ici aient de nouveau l’occasion de commettre des crimes de guerre, des crimes contre l’humanité, un génocide ou des infractions graves qu’il serait déraisonnable et injuste de prendre cet élément en compte. S’agissant de la dissuasion générale, il ne faut pas lui accorder trop d’importance lors de la fixation de la peine, ainsi qu’en a jugé la Chambre d’appel. En effet, une peine doit en principe être infligée à une personne pour son comportement coupable , et il pourrait être injuste de lui infliger une peine plus sévère que sa conduite ne le mérite, au motif que d’autres seront dissuadés d’agir de même.
841. S’agissant du châtiment, la Chambre d’appel saisie de l’affaire Aleksovski a déclaré, immédiatement après avoir donné son avis sur la dissuasion comme nous l’avons vu plus haut :

     Toute aussi importante est la fonction de châtiment de la peine. Il ne s’agit pas là d’assouvir un désir de vengeance mais plutôt d’exprimer comme il se doit le sentiment d’horreur de la communauté internationale face à ces crimes. Ce facteur a été largement reconnu par les Chambres de première instance de ce Tribunal international, ainsi que par celles du Tribunal pénal international pour le Rwanda. Partant, une sentence du Tribunal international doit clairement montrer que la communauté internationale condamne le comportement en question et qu’elle n’est plus disposée à tolérer les graves violations du droit international humanitaire et des droits de l’homme¹⁴⁴³.

La Chambre d’appel semble avoir conclu ici que la fonction punitive est aussi importante que la dissuasion générale pour ce qui est de la peine. Les dispositions du Statut et du Règlement accréditent l’idée que le châtiment – que la présente Chambre interprète comme la sanction infligée à l’auteur d’une infraction pour son comportement criminel spécifique – est l’un des principaux éléments à prendre en compte dans la sentence. L’article 24 du Statut et l’article 101 B) du Règlement privilégient les éléments liés à l’accusé et à son comportement criminel, notamment la gravité de l’infraction. Dans l’affaire Aleksovski, la Chambre d’appel a explicitement approuvé la Chambre de première instance saisie de l’affaire Delalic pour avoir déclaré  : «Le critère […] le plus important, et que l’on pourrait considérer comme déterminant pour fixer une juste peine, est la gravité de l’infraction¹⁴⁴⁴.» Elle a également repris à son compte la formule de la Chambre de première instance saisie de l’affaire Kupreskic :

Les peines à infliger se doivent de refléter la gravité inhérente à l’infraction reprochée. Pour déterminer cette gravité, il convient de tenir compte des circonstances particulières de l’espèce, ainsi que de la forme et du degré de participation des accusés à ladite infraction¹⁴⁴⁵.

Ces dispositions imposent en principe une enquête sur le comportement de l’accusé afin de déterminer une juste punition.

842. S’agissant de la résolution 827 du Conseil de sécurité, la Chambre de première instance estime qu’il n’y a pas lieu de rechercher quelque indication concernant les éléments généraux à prendre en compte dans la sentence, que ce soit la dissuasion , le châtiment ou un autre élément¹⁴⁴⁶. La partie de cette résolution qui nous intéresse est ainsi libellée :

     […] Se déclarant une nouvelle fois alarmé par les informations qui continuent de faire état de violations flagrantes et généralisées du droit humanitaire international sur le territoire de l’ex-Yougoslavie et spécialement dans la République de Bosnie -Herzégovine, particulièrement celles qui font état de tueries massives, de la détention et du viol massifs, organisés et systématiques des femmes et de la poursuite de la pratique du «nettoyage ethnique», notamment pour acquérir et conserver un territoire, Constatant que cette situation continue de constituer une menace à la paix et à la sécurité internationales, Résolu à mettre fin à de tels crimes et à prendre des mesures efficaces pour que les personnes qui en portent la responsabilité soient poursuivies en justice, Convaincu que, dans les circonstances particulières qui prévalent dans l’ex-Yougoslavie, la création d’un tribunal international, en tant que mesure spéciale prise par lui, et l’engagement de poursuites contre les personnes présumées responsables de violations graves du droit humanitaire international permettraient d’atteindre cet objectif et contribueraient à la restauration et au maintien de la paix, Estimant que la création d’un tribunal international et l’engagement de poursuites contre les personnes présumées responsables de telles violations du droit humanitaire international contribueront à faire cesser ces violations et à en réparer effectivement les effets […]¹⁴⁴⁷.

On ne peut pas dire que le Conseil de sécurité souhaitait que ce passage serve de guide en la matière. Il faut lire ce texte en ayant à l’esprit la nécessité où se trouvait le Conseil de sécurité de justifier la création du Tribunal international et l’engagement de poursuites contre les personnes, au regard du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies, et plus particulièrement de ses articles 39 et 41¹⁴⁴⁸. Quoi qu’il en soit, il est clairement question dans ce texte de dissuader les hommes de commettre de tels crimes pendant ce conflit armé particulier qui faisait encore rage à l’époque. Il serait malvenu d’invoquer ce passage, maintenant que ce conflit est terminé, pour justifier la prise en compte de la fonction de dissuasion dans la sentence.

843. S’agissant de la protection de la société, ou de la mise hors d’état de nuire des personnes dangereuses¹⁴⁴⁹, à laquelle le Procureur a fait allusion, la Chambre de première instance estime qu’au Tribunal, il en est rarement tenu compte dans les sentences. La prise en compte dans la sentence de la nécessité de protéger la société ou de mettre hors d’état de _nuire les coupables impose fondamentalement d’infliger au coupable une peine d’emprisonnement plus longue pour le «tenir à l’écart» de la société, parce qu’on pense que le crime dont il est convaincu montre sa dangerosité. Dans cette conception , l’accusé est pour ainsi dire détenu préventivement. Dans nombre d’affaires dont est saisi le Tribunal international, voire dans la plupart d’entre elles, les coupables n’ont pas de casier judiciaire pour des crimes antérieurs ayant un rapport avec ceux qu’ils ont commis pendant le conflit armé. Dans presque tous les cas, les personnes reconnues coupables par le Tribunal international sont pour la première fois les auteurs d’un crime international. Il ne serait ni juste ni raisonnable de prendre en compte dans la sentence la nécessaire protection de la société ou la détention préventive, à moins qu’on ne puisse établir que le coupable est porté à des violations du droit international humanitaire ou, éventuellement, à des crimes en rapport avec ces violations, tels que les crimes «haineux» ou discriminatoires . De par leur nature même, les violations du droit international humanitaire ne peuvent être commises que dans un contexte particulier qui ne se représentera sans doute pas dans la société où le condamné pourrait en fin de compte se réinsérer après sa libération.
844. La Chambre de première instance soutient totalement les éventuels programmes de réinsertion dont les accusés peuvent bénéficier lorsqu’ils purgent leur peine ¹⁴⁵⁰, mais on ne saurait dire pour autant que la réinsertion demeure un objectif important à prendre en compte dans la sentence. La portée des programmes nationaux de réinsertion, lorsqu’ils existent , dépend de l’État où le coupable purgera sa peine et non du Tribunal international ¹⁴⁵¹. L’expérience a montré de par le monde qu’il est douteux que seule la prison – seule peine que puisse prononcer la Chambre de première instance – puisse assurer la réinsertion du coupable. La Chambre de première instance n’est donc pas convaincue que la réinsertion soit, au Tribunal, un des objectifs à prendre en compte dans la sentence¹⁴⁵².

2. Examen des arguments particuliers mis en avant par le Procureur

845. La Chambre de première instance se doit d’examiner certains des arguments mis en avant par le Procureur.

a) La charge de prouver les circonstances atténuantes et aggravantes

846. Lors de la conférence préalable au procès du 2 mars 2000, la Chambre de première instance a averti à juste titre le Procureur qu’

     […] une règle fondamentale […] de la détermination de la peine [veut] que les circonstances aggravantes soient établies au-delà de tout doute raisonnable. On ne saurait autrement prendre [les circonstances aggravantes] en considération¹⁴⁵³.

Le Procureur a soutenu que les juridictions internes sont partagées sur la question de savoir qui a la charge de prouver ces circonstances aggravantes¹⁴⁵⁴. Il a fait remarquer, dans son Mémoire en clôture, que le Statut, le Règlement ou la jurisprudence du TPIY et du TPIR passent sous silence la question de savoir qui a la charge des circonstances aggravantes ou atténuantes ¹⁴⁵⁵.

Certaines juridictions internes demandent au Procureur de prouver les circonstances aggravantes au-delà de tout doute raisonnable et à l’accusé de prouver toute circonstance atténuante sur la base de l’hypothèse la plus vraisemblable¹⁴⁵⁶.

Reste à savoir si le Procureur estime que la charge de la preuve devrait être ainsi répartie au Tribunal.

847. La Chambre de première instance souligne que l’équité exige que le Procureur prouve l’existence de circonstances aggravantes au-delà de tout doute raisonnable ¹⁴⁵⁷, cependant que la Défense doit prouver les circonstances atténuantes sur la base de l’hypothèse la plus vraisemblable.

b) Prise en compte d’actes non décrits dans l’acte d’accusation

848. Dans son Mémoire en clôture, le Procureur a présenté les conclusions suivantes concernant la charge de prouver les circonstances atténuantes et aggravantes : il soutient que «tout élément de preuve» présenté à la Chambre de première instance , qui établit la conduite _de l’accusé, peut être utilisé pour la détermination de la peine¹⁴⁵⁸. La Chambre de première instance devrait prendre en compte «tous les actes ou omissions relevant du même comportement, dessein ou plan commun que l’infraction en cause¹⁴⁵⁹». Ainsi, même lorsqu’ils ne sont pas décrits dans l’acte d’accusation, ces actes doivent être pris en compte dans la sentence¹⁴⁶⁰, d’autant que, selon l’Accusation,

     [c]ontrairement aux affaires jugées par les juridictions internes, il est souvent difficile de rendre compte succinctement dans un Acte d’accusation, de la multiplicité des violations du droit humanitaire commises dans le cadre d’un dessein criminel commun au cours d’un conflit armé¹⁴⁶¹.

Ainsi, le Procureur affirme que, pour accélérer le déroulement de la procédure, il a renoncé à modifier l’acte d’accusation en milieu de procès, «en dépit des témoignages pertinents et crédibles présentés pendant le procès», qui établissent au-delà de tout doute raisonnable que Zoran Vukovic a commis d’autres viols sur les personnes de FWS-50 et FWS-75¹⁴⁶². Pour le Procureur, il s’agit d’«éléments de preuve crédibles et pertinents qui reflètent le comportement hostile de Vukovic à l’encontre des jeunes filles musulmanes, et témoignent de la violence et de l’énergie criminelle qu’il a déployées à l’encontre de victimes vulnérables et sans défense¹⁴⁶³». Il estime donc que ces éléments doivent être considérés comme des circonstances aggravantes pour Zoran Vukovic.

849. Il faut, avant d’examiner les arguments avancés par le Procureur, revenir sur une discussion en rapport avec ce sujet qui a eu lieu le 2 mars 2000, lors de la conférence préalable au procès. La discussion portait sur la question de savoir si un fait que le Procureur ne pensait pas être en mesure de prouver au-delà de tout doute raisonnable à ce stade, pouvait cependant être pris en compte dans la sentence¹⁴⁶⁴. Ce qui était en cause , c’était la participation présumée de Zoran Vukovic au meurtre d’un homme âgé à Buk Bijela, fait que le Procureur évoquait dans son Mémoire préalable au procès¹⁴⁶⁵, mais dont il n’était pas question dans l’acte d’accusation. La Chambre de première instance a ordonné que le Procureur supprime dudit Mémoire la phrase et la note de bas de page où il parlait de l’utilisation de ce fait comme d’une circonstance aggravante¹⁴⁶⁶. La Chambre a conclu explicitement qu’un accusé «ne peut se voir infliger une peine que pour ce dont (il a( été reconnu coupable, et (s’il n’a( pas été reconnu coupable, (il( ne peut pas se voir infliger une peine¹⁴⁶⁷». C’est dans ce contexte que la Chambre a précisé que seules les circonstances qui ont été prouvées au-delà de tout doute raisonnable peuvent être retenues comme circonstances aggravantes¹⁴⁶⁸.
850. Évoquant, le 20 novembre 2000, dans son réquisitoire, les viols présumés de FWS-50 et FWS-75, le Procureur a renoncé, semble-t-il, à demander que les éléments de preuve relatifs aux viols présumés sur lesquels l’acte d’accusation était muet , jouent dans le sens d’un alourdissement de la peine¹⁴⁶⁹. Cependant, même si tel n’est pas le cas, la Chambre de première instance estime que le Procureur a, semble-t-il, soutenu non pas que tout comportement criminel dont il n’a pas été fait état dans l’Acte d’accusation devait être considéré comme circonstance aggravante, mais que seuls devaient être pris en compte dans la sentence les actes et omissions non incriminés qui participent de la même ligne de conduite , du même dessein ou plan commun que l’infraction dont l’accusé a été reconnu coupable . Cependant, même en supposant que la Défense ait été invitée à préparer son dossier en tenant compte de ces actes et omissions, que ceux-ci aient été établis au-delà de tout doute raisonnable et qu’ils puissent être considérés comme participant du même plan que l’infraction pour laquelle l’accusé a été reconnu coupable, la Chambre de première instance ne permettrait pas qu’ils puissent être utilisés comme circonstance aggravante. La raison en est que l’auteur d’une infraction ne peut être puni que pour ce dont il a été reconnu coupable¹⁴⁷⁰. Il faut bien entendu prendre en compte dans la sentence les circonstances aggravantes et atténuantes. Peuvent entrer en ligne de compte des circonstances atténuantes qui ne sont pas directement liées à l’infraction, telles que la coopération avec le Procureur, la sincérité des remords et un plaidoyer de culpabilité. Par contre , la situation est tout à fait différente pour ce qui est des circonstances aggravantes . En effet, seules peuvent entrer en ligne de compte les circonstances directement liées à la commission de l’infraction en cause et à son auteur lorsqu’il l’a commise , par exemple le mode de perpétration. En d’autres termes, les circonstances qui ne sont pas directement liées à l’infraction ne peuvent être retenues comme circonstances aggravantes. S’il en allait autrement, l’acte d’accusation serait sans objet et sans importance. Ou le Procureur doit faire état dans l’acte d’accusation d’un tel comportement, ou, lorsque ce comportement n’est pas directement lié à une autre infraction qui a donné lieu à une mise en accusation, il doit renoncer à l’utiliser comme circonstance aggravante. La Chambre de première instance comprend qu’il n’est pas toujours possible de _rendre compte succinctement dans un acte d’accusation de la multiplicité des violations du droit humanitaire commises pendant un conflit armé dans le cadre d’un dessein criminel commun. Cependant, les considérations d’équité et d’économie judiciaire l’emportent sur le désir de mettre au jour et de juger de quelque façon que ce soit chacun des crimes commis pendant une guerre – ce que le Tribunal international ne peut tout simplement pas faire.

c) Comparaison de la gravité intrinsèque des infractions

851. La Chambre de première instance estime que ce serait une erreur que de comparer dans l’abstrait la gravité intrinsèque des crimes contre l’humanité, d’une part, et les violations des lois ou coutumes de la guerre, d’autre part, comme le suggère le Procureur¹⁴⁷¹. Celui-ci s’appuie sur une décision rendue dans l’affaire Tadic pour justifier cet exercice¹⁴⁷². Se fondant exclusivement sur le fait que, toutes choses étant égales par ailleurs, un crime contre l’humanité est plus grave qu’un crime de guerre, la Chambre de première instance a estimé dans ce jugement que le premier méritait une peine plus sévère¹⁴⁷³. En revanche, la Chambre d’appel dans la même affaire a conclu «qu’il n’existe en droit aucune distinction entre la gravité d’un crime contre l’humanité et celle d’un crime de guerre», et elle a estimé que c’était à tort que la Chambre de première instance avait conclu que les crimes contre l’humanité appelaient une peine plus lourde que les crimes de guerre¹⁴⁷⁴. La Chambre d’appel saisie de l’affaire Aleksovski a également conclu qu’il n’existait en droit aucune distinction entre la gravité d’un crime contre l’humanité et celle d’un crime de guerre¹⁴⁷⁵. Les peines applicables sont également les mêmes, «ce sont les circonstances de l’espèce qui permettent de les fixer dans une affaire donnée¹⁴⁷⁶». La Chambre d’appel saisie de l’affaire Furundzija s’est alignée sur les décisions rendues en la matière dans les affaires Tadic et Aleksovski¹⁴⁷⁷. En conséquence, la Chambre rejette l’argument du Procureur.

d) Conséquences de l’infraction pour les tiers

852. La Chambre de première instance ne peut accepter que l’appréciation in personam de la gravité d’une infraction puisse ou doive également s’étendre aux conséquences de celle-ci pour les tiers, comme le suggère le Procureur¹⁴⁷⁸. Ces conséquences sont sans rapport avec la culpabilité de l’accusé, et il serait injuste d’en tenir compte dans la sentence. En revanche, il convient de prendre en compte dans la sentence les conséquences d’une infraction pour la victime directe. Lorsque ces conséquences font partie intégrante de la définition de l’infraction, il faudrait éviter de les considérer à part au moment de fixer la peine. Par exemple, le fait d’avoir ôté la vie à quelqu’un ne peut être pris en compte comme un élément distinct au moment de condamner le meurtrier, puisqu’il fait partie intégrante du crime en question.

e) Moyens de défense fallacieux, faux témoignages et comportement irrespectueux à l’audience

853. S’agissant de Dragoljub Kunarac, le Procureur affirme que ses moyens de défense fallacieux – son alibi et ses assertions selon lesquelles une jeune fille de 19  ans l’avait séduit – devraient être considérés comme des circonstances aggravantes ¹⁴⁷⁹. Il en va de même du moyen de défense spécieux invoqué par Radomir Kovac, concernant ses relations présumées avec FWS-87¹⁴⁸⁰. La présente Chambre estime que, à moins que le Procureur ne démontre le contraire, c’est légitimement qu’un accusé invoque un alibi, fût-il rejeté par la Chambre de première instance. S’agissant de D.B. et de FWS-87, la Chambre de première instance ne peut conclure que l’alibi invoqué ne l’a pas été légitimement. Pour prouver que Kovac a invoqué un moyen de défense fallacieux en se moquant d’un témoin, disant que cette dernière était amoureuse du violeur auquel elle aurait même envoyé une lettre pour exprimer sa gratitude, le Procureur devrait démontrer qu’il y a eu collusion entre le Conseil de la Défense et l’accusé, que ce dernier a, par exemple, imposé ou conseillé cette ligne de défense — en particulier si l’on soupçonne ledit conseil d’avoir délibérément présenté des éléments de preuve fallacieux. En juger autrement reviendrait à imputer à l’accusé le comportement du Conseil de la Défense, ce que la Chambre de première instance ne peut faire.
854. S’agissant de Zoran Vukovic, le Procureur soutient que son comportement irrespectueux à l’audience devrait être considéré comme une circonstance aggravante¹⁴⁸¹. De l’avis de la Chambre, ce comportement témoigne effectivement d’une absence de remords, et plutôt que de constituer une circonstance aggravante, il prive l’accusé d’une éventuelle circonstance atténuante.

D. Détermination des peines applicables à chacune des personnes reconnues coupables

1. Remarques générales

855. Décidant de la peine applicable à chaque accusé, la Chambre de première instance entend prononcer une peine unique rendant compte de l’ensemble du comportement criminel de l’individu, ainsi que le prévoit l’article 87 C) du Règlement. Elle sera attentive à tout cumul de déclarations de culpabilité et veillera à ce que les trois accusés ne soient pas sanctionnés plusieurs fois pour un même comportement, ainsi que le veut l’arrêt Delalic :

     Le fait qu’en droit, le comportement d’un accusé puisse légitimement être considéré comme constitutif de crimes distincts ne saurait prévaloir sur le principe fondamental selon lequel il ne peut être sanctionné plus d’une fois pour un même fait. Dans le cas de deux crimes distincts en droit, nés du même fait, il convient de veiller à ce que l’accusé ne soit pas sanctionné deux fois pour un même acte satisfaisant aux éléments communs aux deux crimes, mais bien à raison du seul comportement satisfaisant , au contraire, aux éléments distincts des crimes en question¹⁴⁸².

856. Il faut, pour fixer une juste peine, apprécier tout d’abord la gravité des actes de l’accusé¹⁴⁸³. La Chambre de première instance saisie de l’affaire Kupreskic, approuvée en cela par la Chambre d’appel, qui a eu à connaître les affaires Delalic,¹⁴⁸⁴ Aleksovski,¹⁴⁸⁵ Furundzija ¹⁴⁸⁶ et Kambanda¹⁴⁸⁷, a exposé ainsi la démarche à suivre :

     Les peines à infliger se doivent de refléter la gravité inhérente à l’infraction reprochée. Pour déterminer cette gravité, il convient de tenir compte des circonstances particulières de l’espèce, ainsi que de la forme et du degré de participation des accusés à ladite infraction¹⁴⁸⁸.

Les conclusions relatives à la culpabilité de chaque accusé ont déjà été formulées plus haut. La Chambre de première instance a pris en compte la gravité inhérente des infractions et les circonstances particulières dans lesquelles elles avaient été commises, y compris le degré de participation à chaque crime.

857. Elle a retenu le châtiment – entendu comme la punition du criminel pour ses agissements délictueux – comme élément général important à prendre en compte dans la sentence. La Chambre a également retenu la fonction de dissuasion comme autre élément important. En l’espèce, elle n’a toutefois pas jugé nécessaire d’alourdir les peines dans un but de dissuasion générale, compte tenu de la longueur des peines d’emprisonnement encourues du fait de la gravité inhérente des infractions.
858. Dans l’affaire Tadic, la Chambre d’appel a estimé que les Chambres de première instance devaient également veiller à ce que les peines reflètent l’importance relative du rôle des accusés dans le contexte plus général du conflit en ex-Yougoslavie ¹⁴⁸⁹. Dans l’affaire Delalic , la Chambre d’appel a interprété cette réflexion de la manière suivante :

     Il n’était pas question dans cet arrêt d’exiger, que, dans chaque affaire, la place d’un accusé dans la hiérarchie générale pendant le conflit en ex-Yougoslavie soit comparée à celle des plus hautes instances, de sorte que, si cette place était relativement subalterne, une peine légère soit prononcée. L’établissement d’une gradation n’implique pas qu’il faille prononcer une peine légère à l’encontre de ceux qui se situent au bas de la structure de commandement. La peine doit au contraire toujours être fonction du degré de gravité du crime […]¹⁴⁹⁰.

On ne saurait considérer que l’un des accusés ait joué un rôle relativement important dans le contexte général du conflit en ex-Yougoslavie. Aucun d’eux n’était commandant , leurs crimes étaient relativement limités du point de vue géographique, et rien ne prouve que leurs agissements propres aient affecté, dans ce contexte général, d’autres auteurs de violations du droit international humanitaire ou d’autres victimes de tels crimes. Cela étant, les actes que les trois accusés ont commis dans la région de Foca en Bosnie-Herzégovine constituent, dans l’absolu, des crimes particulièrement graves contre les personnes les plus vulnérables qui soient dans tout conflit, à savoir les femmes et les jeunes filles. La Chambre en a tenu compte lorsqu’elle a évalué la gravité des infractions.

859. Comme on l’a vu plus haut, si la Chambre de première instance n’est pas tenue de respecter la grille générale des peines appliquée en ex-Yougoslavie, elle doit cependant la prendre en considération. En Bosnie-Herzégovine, les crimes en cause en l’espèce étaient passibles, à l’époque où ils ont été commis, de la peine de mort, ou, à défaut, d’une peine d’emprisonnement de 20 ans ; ils tombaient en effet sous le coup des articles 141 et 142 1) du code pénal de la RSFY qui sanctionnaient respectivement les crimes de guerre et le génocide, en tant que catégorie particulière de crime contre l’humanité. Tout en ayant à l’esprit les sanctions encourues à cette époque, la Chambre de première instance juge que les crimes commis par Dragoljub  Kunarac et Radomir Kovac appellent, par leur ampleur, des peines supérieures à 20  ans.
860. La Chambre de première instance estime, en plein accord avec les décisions récentes de la Chambre d’appel, que les crimes contre l’humanité ne doivent pas, en principe, appeler des peines plus lourdes que les crimes de guerre¹⁴⁹¹.
861. Enfin, pour chaque accusé, la Chambre de première instance tiendra compte de toute circonstance aggravante ou atténuante.

2. Dragoljub Kunarac

862. Dragoljub Kunarac a été reconnu coupable des chefs 1 (torture), 2 (viol), 3 (torture), 4 (viol), 9 (viol), 10 (viol), 11 (torture), 12 (viol), 18 (réduction en esclavage), 19 (viol) et 20 (viol)¹⁴⁹². Ont été retenues pour les crimes qu’il a commis les circonstances aggravantes et atténuantes suivantes :

a) Les circonstances aggravantes

863. La Chambre de première instance a jugé que Dragoljub Kunarac ne pouvait être tenu pour responsable en tant que supérieur hiérarchique aux termes de l’article  7 3) du Statut. Il apparaît néanmoins clairement qu’il a joué un rôle important sur le plan de l’organisation et exercé une influence notable sur d’autres criminels ¹⁴⁹³. Ce fait est considéré comme une circonstance aggravante, la culpabilité des chefs étant plus grande que celle de leurs subordonnés.
864. La jeunesse de certaines victimes de Dragoljub Kunarac est retenue comme circonstance aggravante. À l’époque des faits, FWS-87 était âgée d’environ 15 et demi, A.S. et D.B. avaient environ 19 ans, FWS-50 environ 16 ans, FWS-191 environ 17 ans et FWS -186 environ 16 ans et demi.
865. Le fait que ces crimes se soient étalés sur une longue période – par exemple deux mois pour ce qui est de la réduction en esclavage de FWS-191 et de FWS-186  – est également retenu comme facteur d’aggravation de la peine¹⁴⁹⁴.
866. La multiplicité des victimes est considérée comme une circonstance aggravante ¹⁴⁹⁵. Il en va de même pour la multiplicité des agresseurs comme ce fut par exemple le cas lorsque Kunarac a violé FWS-183 avec d’autres¹⁴⁹⁶ ou lorsqu’il s’est rendu complice du viol de FWS-75 par environ 15 soldats¹⁴⁹⁷ et du viol de FWS-87 par trois soldats¹⁴⁹⁸.
867. La Chambre de première instance considère comme des circonstances aggravantes les motifs discriminatoires – liés à l’appartenance ethnique ou au sexe – pour lesquels Dragoljub Kunarac a commis les crimes autres que les tortures¹⁴⁹⁹. Enfin, le fait que ses victimes aient été alors des femmes et des jeunes filles particulièrement vulnérables et sans défense est également considéré comme une circonstance aggravante.

b) Le circonstances atténuantes

868. Le fait que Dragoljub Kunarac se soit livré de son plein gré au Tribunal international constitue une circonstance atténuante. Même si l’on peut considérer qu’un accusé a l’obligation de se rendre, un tel geste n’en doit pas moins être mis à son crédit . Retenir la reddition volontaire comme circonstance atténuante peut encourager d’autres accusés à franchir ce pas, et de ce fait renforcer l’efficacité du Tribunal . Par ailleurs, le fait que Kunarac ait largement coopéré avec le Procureur en fournissant deux déclarations est également considéré comme une circonstance atténuante.
869. Aux yeux de la Chambre, le fait que Dragoljub Kunarac ait déclaré comprendre , a posteriori, que D.B. n’agissait pas de son plein gré n’indique pas qu’il éprouve du remords. Il n’a fait preuve d’aucun remords lorsqu’il a prétendu, dans un témoignage ultérieur, qu’elle l’aurait séduit. Toutefois, sa déclaration selon laquelle il se sent coupable à l’idée que FWS-75 a subi un viol collectif pendant qu’il violait D.B. peut être interprétée comme du remords, et la Chambre la retient comme circonstance atténuante.
870. La Chambre de première instance est convaincue qu’aucune autre circonstance atténuante ne peut être retenue en faveur de Dragoljub Kunarac.

c) La peine

871. Dragoljub Kunarac est condamné à une peine de 28 (vingt-huit) ans d’emprisonnement.

3. Radomir Kovac

872. Radomir Kovac a été reconnu coupable des chefs 22 (réduction en esclavage), 23 (viol), 24 (viol) et 25 (atteintes à la dignité des personnes)¹⁵⁰⁰. Ont été retenues pour les crimes qu’il a commis les circonstances aggravantes et atténuantes suivantes :

a) Remarque préliminaire

873. Radomir Kovac semble contester, sans aucune preuve à l’appui, la légalité de son arrestation dans la partie du Mémoire en clôture de la Défense qui traite de la peine¹⁵⁰¹. La Chambre rejette ce grief, dont il n’a pas été question pendant toute la durée de la procédure, y compris pendant la phase préalable au procès. Le fait qu’il ait été formulé incidemment dans le Mémoire en clôture seulement montre son caractère fallacieux.

b) Les circonstances aggravantes

874. La jeunesse relative de A.S. (environ 20 ans) et l’extrême jeunesse de A.B. (environ 12 ans) à l’époque des faits constituent des circonstances aggravantes. Le fait que la réduction en esclavage, les viols et les atteintes à la dignité des personnes commis par Radomir Kovac se soient étalés sur quatre mois environ en ce qui concerne FWS-87 et A.S. et un mois environ en ce qui concerne FWS-75 et A.B. est également retenu comme une circonstance aggravante. Le sadisme avec lequel l’accusé a agi a déjà été pris en compte dans la décision sur la culpabilité, et n’est donc pas retenu comme circonstance aggravante. En revanche, le fait que les victimes étaient des jeunes filles et une femme particulièrement vulnérables est considéré comme une circonstance aggravante.
875. La multiplicité des victimes est également considérée comme une circonstance aggravante¹⁵⁰².

c) Les circonstances atténuantes

876. La Chambre de première instance est convaincue qu’aucune circonstance atténuante ne peut être retenue en faveur de Radomir Kovac.

d) La peine

877. Radomir Kovac est condamné à une peine de 20 (vingt) ans d’emprisonnement.

4. Zoran Vukovic

878. Zoran Vukovic a été reconnu coupable des chefs 33 (torture), 34 (viol), 35 (torture) et 36 (viol)¹⁵⁰³. Ont été retenues pour les crimes qu’il a commis les circonstances aggravantes et atténuantes suivantes :

a) Les circonstances aggravantes

879. La jeunesse de FWS-50 – environ et demi – lorsque Zoran Vukovic l’a violée et torturée constitue une circonstance aggravante. La gravité du viol n’est pas retenue comme circonstance aggravante parce qu’elle a déjà été prise en compte dans les déclarations de culpabilité pour torture. De même, le but discriminatoire des tortures n’est pas retenu comme circonstance aggravante puisqu’il est déjà entré en ligne de compte dans la déclaration de culpabilité qui s’y rapporte. En revanche , le fait que la victime en ait été une jeune fille particulièrement vulnérable et sans défense est considéré comme une circonstance aggravante.

b) Les circonstances atténuantes

880. Le fait que l’accusé se soit apparemment gardé de commettre des crimes encore plus graves à l’encontre de FWS-50 parce qu’elle avait à peu près le même âge que sa fille¹⁵⁰⁴ ne peut être retenu comme circonstance atténuante. En effet, aucun accusé ne saurait bénéficier de circonstances atténuantes au motif qu’il aurait pu commettre des crimes encore plus nombreux ou plus graves.
881. La Chambre de première instance est convaincue qu’aucune circonstance atténuante ne peut être retenue en faveur de Zoran Vukovic.

c) La peine

882. Zoran Vukovic est condamné à une peine de 12 (douze) ans d’emprisonnement.

VII. DISPOSITIF

A. Les peines

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DE PREMIERE INSTANCE, ayant examiné tous les éléments de preuve et arguments des parties à la lumière du Statut et du Règlement, STATUE comme suit :

1. Dragoljub Kunarac

883. Dragoljub Kunarac a été reconnu coupable des chefs suivants¹⁵⁰⁵  :

Chef 1 [crime contre l’humanité (torture)].

Chef 2 [crime contre l’humanité (viol)].

Chef 3 [violation des lois ou coutumes de la guerre (torture)].

Chef 4 [violation des lois ou coutumes de la guerre (viol)].

Chef 9 [crime contre l’humanité (viol)].

Chef 10 [violation des lois ou coutumes de la guerre (viol)].

Chef 11 [violation des lois ou coutumes de la guerre (torture)].

Chef 12 [violation des lois ou coutumes de la guerre (viol)].

Chef 18 [crime contre l’humanité (réduction en esclavage)].

Chef 19 [crime contre l’humanité (viol)].

Chef 20 [violation des lois ou coutumes de la guerre (viol)].

884. Dragoljub Kunarac a été acquitté des chefs suivants :

Chef 5 [crimChef 6 [crime contre l’humanité Chef 6 [crime contre l’humanité (viol )].

utumes de la guerre (torture)].

Chef 8 [violation des lois ou coutumes de la guerre (viol)].

Chef 13 [violation des lois ou coutumes de la guerre (pillage)]¹⁵⁰⁶.

Chef 21 [violation des lois ou coutumes de la guerre (atteintes à la dignité des personnes)].

885. La Chambre de première instance condamne Dragoljub Kunarac à une peine unique de 28 (vingt-huit) ans d’emprisonnement.

2. Radomir Kovac

886. Radomir Kovac a été reconnu coupable des chefs suivants¹⁵⁰⁷  :

Chef 22 [crime contre l’humanité (réduction en esclavage)].

Chef 23 [crime contre l’humanité (viol)].

Chef 24 [violation des lois ou coutumes de la guerre (viol)].

Chef 25 [violation des lois ou coutumes de la guerre (atteintes à la dignité des personnes)].

887. La Chambre de première instance condamne Radomir Kovac à une peine unique de 20 (vingt) ans d’emprisonnement.

3. Zoran Vukovic

888. Zoran Vukovic a été reconnu coupable des chefs suivants¹⁵⁰⁸  :

Chef 33 [crime contre l’humanité (torture)].

Chef 34 [crime contre l’humanité (viol)].

Chef 35 [violation des lois ou coutumes de la guerre (torture)].

Chef 36 [violation des lois ou coutumes de la guerre (viol)].

889. Zoran Vukovic a été acquitté des chefs suivants :

Chef 21 [crime contre l’humanité (torture)].

Chef 22 [crime contre l’humanité (viol)].

Chef 23 [violation des lois ou coutumes de la guerre (torture)].

Chef 24 [violation des lois ou coutumes de la guerre (viol)].

890. La Chambre de première instance condamne Zoran Vukovic à une peine unique de 12 (douze) ans d’emprisonnement.

B. Décompte de la durée de la détention préventive

Dragoljub Kunarac s’est livré au Tribunal international le 4 mars 1998, Radomir  Kovac a été arrêté le 2 août 1999 et Zoran Vukovic, le 23 décembre 1999. En application des articles 101 C) et 102 du Règlement, les sentences relatives aux trois accusés emportent immédiatement exécution.

Fait en anglais et en français, la version en anglais faisant foi.

___________________
Florence Ndepele Mwachande Mumba
Président de la Chambre de première instance

___________________
David Hunt

___________________
Fausto Pocar

Fait le 22 février 2001
La Haye (Pays-Bas)

[Sceau du Tribunal]