Composée comme suit :
M. le Juge Fausto Pocar, Président
Mme le Juge Florence Ndepele Mwachande Mumba
M. le Juge Mehmet Güney
M. le Juge Wolfgang Schomburg
Mme le Juge Inés Mónica Weinberg de Roca

Assistée de :
M. Hans Holthuis, Greffier

Arrêt rendu le :
29 juillet 2004

Le Bureau du Procureur :

M. Norman Farrell
Mme Sonja Boelaert-Suominen
Mme Michelle Jarvis
Mme Marie-Ursula Kind
Mme Kelly Howick

Les Conseils de la Défense :

M. Anto Nobilo
M. Russell Hayman

1. La Chambre d’appel du Tribunal pénal international chargé de poursuivre les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l’ex-Yougoslavie depuis 1991 (le « Tribunal ») est saisie d’un appel interjeté contre le jugement rendu par la Chambre de première instance le 3 mars 2000 dans l’affaire Le Procureur c/ Tihomir Blaskic, affaire n° IT -95-14-T (le « Jugement »).

2. Les faits donnant lieu au présent appel se sont déroulés pendant le conflit opposant le Conseil de défense croate (le « HVO ») à l’armée des Musulmans de Bosnie (l’«  ABiH ») dans la vallée de la Lasva en Bosnie centrale entre mai 1992 et janvier  1994. À l’époque des faits, l’Appelant, Tihomir Blaskic, était commandant des forces armées du HVO en Bosnie centrale.

3. Pour les crimes commis dans les municipalités de Vitez, Busovaca et Kiseljak, la Chambre de première instance a déclaré l’Appelant coupable des dix-neuf chefs de l’Acte d’accusation¹. Ces chefs d’accusation couvraient des violations des articles 2, 3 et 5 du Statut du Tribunal (le « Statut »). L’Appelant a été déclaré coupable sur la base de l’article 7 1) du Statut pour avoir ordonné les crimes en cause. Dans le dispositif du Jugement, la Chambre de première instance a par ailleurs estimé qu’« [e]n tout état de cause, il [avait], en tant que supérieur hiérarchique, omis de prendre les mesures nécessaires et raisonnables qui auraient permis d’empêcher que ces crimes soient commis ou d’en punir les auteurs² ». En conséquence, la Chambre de première instance a également déclaré l’Appelant coupable sur la base de l’article 7 3) du Statut, le condamnant à une peine unique de quarante-cinq ans d’emprisonnement.

4. L’Appelant a déposé l’acte d’appel le 17 mars 2000³. Cette longue procédure en appel a été marquée pour une part par le dépôt d’un volume considérable de moyens de preuve supplémentaires. Cela s’explique, entre autres, par le manque de coopération dont a fait preuve la République de Croatie au moment du procès⁴ et par l’ouverture tardive de ses archives, laquelle est intervenue seulement après le décès de l’ancien Président Franjo Tudman le 10 décembre 1999. De ce fait, les parties n’ont pu disposer de ces documents archivés lors du procès en première instance. Dans le cadre de la procédure en appel, l’Appelant a déposé quatre requêtes en application de l’article  115 du Règlement de procédure et de preuve (le « Règlement »), par lesquelles il demandait l’admission de plus de 8 000 pages de documents en tant que moyens de preuve supplémentaires. La première de ces requêtes a été déposée le 19 janvier  2001, et la dernière, le 12 mai 2003.

5. Le 31 octobre 2002, la Chambre d’appel a rendu une ordonnance portant calendrier dans laquelle elle s’est prononcée sur les trois premières requêtes déposées à cette date par l’Appelant en application de l’article 115 du Règlement. La Chambre d’appel a estimé que certains moyens de preuve supplémentaires étaient manifestement admissibles et a ordonné aux parties de présenter oralement leurs arguments concernant la seule question de savoir si, pour tout ou partie des chefs d’accusation, ces moyens de preuve justifiaient l’ouverture d’un nouveau procès. Le 21 novembre 2002, la Chambre d’appel a entendu les parties sur cette question et le 22 novembre 2002, elle a rendu une ordonnance portant calendrier par laquelle elle a autorisé l’Accusation à déposer ses moyens de preuve en réfutation.

6. Après que l’Appelant eut déposé la quatrième et dernière requête en application de l’article 115 du Règlement, et que l’Accusation eut présenté à ce propos ses moyens de preuve en réfutation, la Chambre d’appel s’est prononcée le 31 octobre  2003 sur l’admissibilité des moyens de preuve supplémentaires et a conclu que, dans les circonstances de l’espèce, un nouveau procès ne se justifiait pas. Elle a décidé des moyens de preuve supplémentaires et des moyens de preuve en réfutation à verser au dossier. Cent huit pièces au total ont été admises et plusieurs témoins ont, en conséquence, été entendus lors des audiences consacrées aux moyens de preuve supplémentaires qui se sont tenues du 8 au 11 décembre 2003. Les parties ont ensuite présenté leurs conclusions lors des audiences du 16 et 17 décembre 2003.

7. Après avoir examiné les arguments écrits et oraux des parties, la Chambre d’appel rend ci-après son Arrêt.

8. Si les définitions du critère applicable à l’examen en appel abondent dans la jurisprudence du Tribunal⁵, la Chambre d’appel considère que, dans le cadre du présent appel, un examen plus approfondi des critères existants s’impose.

9. La Chambre d’appel fait d’emblée remarquer que l’Appelant n’évoque pas cette question dans son mémoire ; c’est dans sa réplique qu’il l’aborde, faisant valoir que lorsqu’une déclaration de culpabilité se fonde sur des preuves insuffisantes ou sur une appréciation « totalement erronée » des éléments de preuve, la Chambre d’appel doit annuler cette déclaration de culpabilité en tant qu’elle constitue une erreur judiciaire⁶. L’Appelant fait également valoir que lorsque des moyens de preuve supplémentaires ont été admis en appel et qu’ils révèlent que la Chambre de première instance s’est fondée sur des preuves douteuses, il y a lieu de conclure à une erreur judiciaire⁷. En outre, il soutient qu’en l’espèce, des « preuves cruciales » ont été, pour la plupart, versées au dossier après qu’il eut été déclaré coupable et que, « pour ce qui est des nouveaux moyens admis en appel, la Chambre d’appel jouera le rôle d’une Chambre de première instance⁸  ».

10. Pendant le procès en appel, l’Appelant a fait valoir que le dossier d’appel « se composait de preuves présentées en première instance et d’un nombre considérable de nouvelles preuves dont la Chambre de première instance ne disposait pas⁹  ». À propos du critère dit du « caractère raisonnable » dégagé par la Chambre d’appel dans l’Arrêt Kupreskic¹⁰, l’Appelant a affirmé que dans la mesure où la Chambre de première instance ne s’était pas prononcée sur la crédibilité des nouveaux moyens de preuve ou sur le poids à leur accorder, la Chambre d’appel ne disposait d’aucune conclusion à laquelle s’en rapporter¹¹. Selon l’Appelant, la Chambre d’appel devrait, pour plusieurs raisons, procéder à un examen de novo de l’ensemble des éléments de preuve¹². Tout d’abord, la Chambre de première instance n’a pu examiner les nouveaux moyens de preuve admis en appel¹³. Ensuite, les normes internationales relatives aux garanties de procédure exigent un nouveau procès ou, pour le moins, un examen de novo¹⁴. Enfin, le critère dit du « caractère raisonnable » pourrait permettre à l’Accusation de tirer parti de ses violations de l’article 68, en l’emportant à la faveur de règles de preuve moins rigoureuses en appel¹⁵. L’Appelant fait également valoir que les doutes qui peuvent naître de l’examen en appel de l’ensemble des éléments de preuve produits devraient lui profiter puisqu’il ne peut être fait appel d’une décision de la Chambre d’appel¹⁶.

11. Pour sa part, l’Accusation affirme que

[l]’appelant doit établir que la Chambre de première instance a commis une erreur de fait qui a influé de façon déterminante sur sa décision et a entraîné « une injustice flagrante [...], comme lorsqu’un accusé est [déclaré coupable], malgré l’absence de preuves relatives à un élément essentiel du crime ». En conséquence, la Chambre d’appel ne peut annuler une décision de la Chambre de première instance pour n’importe quelle erreur de fait : celle-ci doit avoir entraîné une erreur judiciaire¹⁷.

L’Accusation soutient en outre que l’Appelant avance des arguments similaires à ceux soulevés dans l’affaire Kupreskic et que la Chambre d’appel avait alors estimé que c’était à l’appelant « d’établir qu’aucun juge du fait [...] n’aurait pu [raisonnablement] déclarer l’accusé coupable au vu des éléments de preuve présentés en première instance, et des moyens de preuve supplémentaires admis en appel¹⁸  ». L’Accusation fait également valoir qu’il n’appartient pas à la Chambre d’appel de procéder à un examen de novo de tous les éléments de preuve versés au dossier de première instance, car il lui serait difficile de se prononcer sur la crédibilité des témoins entendus par la Chambre de première instance¹⁹.

12. L’article 25 du Statut précise que ne sont recevables que les appels formés pour des erreurs de droit qui invalident la décision ou des erreurs de fait qui ont entraîné une erreur judiciaire. Dans les deux cas, les critères applicables sont bien établis dans la jurisprudence du Tribunal²⁰ et celle du Tribunal pénal international pour le Rwanda (le « TPIR »)²¹.

13. La Chambre d’appel rappelle que l’appel ne donne pas lieu à un examen de novo de l’affaire. En principe, la Chambre d’appel ne tient compte que des éléments suivants : les éléments de preuve cités par la Chambre de première instance dans le corps du jugement ou dans les notes de bas de page, les éléments de preuve versés au dossier de première instance et cités par les parties et, enfin, les éléments de preuve supplémentaires admis en appel. Une partie ne peut donc se contenter de reprendre en appel des arguments rejetés en première instance, à moins qu’elle ne démontre que leur rejet a entraîné une erreur telle qu’elle justifie l’intervention de la Chambre d’appel²². Lorsque les arguments présentés par une partie n’ont aucune chance d’aboutir à l’annulation ou à la réformation de la décision attaquée, la Chambre d’appel pourra les rejeter d’emblée et n’aura pas à les examiner au fond²³. Pour ce qui est des conditions de forme posées pour la présentation des moyens d’appel, l’appelant doit préciser les pages du compte rendu d’audience et les paragraphes du jugement qu’il conteste²⁴. La Chambre d’appel n’examinera pas en détail les conclusions des parties si elles sont obscures, contradictoires, ou vagues, ou si elles sont entachées d’autres vices de forme manifestes²⁵. En principe, la Chambre d’appel rejettera donc sans motivation détaillée les arguments qui sont manifestement mal fondés²⁶.

14. Pour ce qui est des erreurs de droit alléguées, la Chambre d’appel rappelle qu’en règle générale,

elle est [...] tenue de déterminer si une erreur a effectivement été commise sur une question de fond ou de procédure, lorsqu’une partie soulève une telle allégation. La jurisprudence reconnaît que la charge de la preuve en appel n’est pas absolue en matière d’erreur de droit. En effet, la Chambre d’appel ne contrôle pas les conclusions de la Chambre de première instance à l’égard des questions de droit simplement pour déterminer si elles sont raisonnables, mais bien pour déterminer si elles sont correctes. Il n’en demeure pas moins que la partie qui allègue une erreur de droit doit, au minimum, identifier l’erreur alléguée, présenter des arguments étayant sa prétention et expliquer en quoi l’erreur invalide la décision²⁷.

Cependant, même si les arguments avancés par une partie à l’appui de ses allégations n’emportent pas la conviction des juges, son recours n’est pas automatiquement rejeté car la Chambre d’appel peut intervenir et juger, pour d’autres raisons, qu’il y a erreur de droit²⁸.

15. Si la Chambre d’appel estime que l’erreur de droit alléguée découle de l’application d’un critère juridique erroné, elle peut énoncer le critère qui convient et examiner à la lumière de celui-ci les conclusions attaquées. Ce faisant, la Chambre d’appel non seulement corrige une erreur de droit, mais applique aussi le critère juridique qui convient aux éléments de preuve versés au dossier de première instance, lorsque aucun moyen de preuve supplémentaire n’a été admis en appel, et elle doit déterminer si elle est elle-même convaincue, au-delà de tout doute raisonnable, du bien-fondé de la constatation contestée par la Défense avant de la confirmer en appel.

16. S’agissant des erreurs de fait alléguées, la Chambre d’appel applique le critère dit du « caractère raisonnable », lequel consiste à déterminer si aucun juge du fait n’aurait pu raisonnablement conclure à la culpabilité de l’accusé au-delà de tout doute raisonnable²⁹.

17. La Chambre d’appel garde à l’esprit le fait que, lorsqu’elle détermine si la Chambre de première instance est parvenue à une conclusion raisonnable, elle ne doit pas modifier à la légère les constatations faites en première instance³⁰. La Chambre d’appel pose comme principe général l’approche adoptée dans l’Arrêt Kupreskic :

D’après la jurisprudence du Tribunal, c’est d’abord à la Chambre de première instance d’examiner les éléments de preuve présentés au procès, de les apprécier et de décider du poids à leur accorder. Par conséquent, la Chambre d’appel doit toujours accorder quelque crédit aux constatations de la Chambre de première instance. Ce n’est que lorsque aucun juge du fait [...] n’aurait [raisonnablement] accepté les éléments de preuve sur lesquels s’est fondée la Chambre de première instance, ou que l’appréciation de ces éléments est totalement entachée d’erreur, que la Chambre d’appel peut substituer sa propre conclusion à celle tirée en première instance³¹.

18. La Chambre d’appel souscrit à la conclusion tirée dans l’Arrêt Kupreskic  :

[S]i la Chambre d’appel est convaincue que la Chambre de première instance a déclaré l’accusé coupable sur la base d’un élément de preuve qu’aucun juge du fait [...] n’aurait [raisonnablement] admis, ou que le jugement porté sur les éléments de preuve est « totalement erroné », elle annulera la déclaration de culpabilité puisqu’en pareilles circonstances, aucun juge du fait [...] n’aurait pu [raisonnablement] être convaincu au-delà de tout doute raisonnable de la participation de l’accusé à un acte criminel³².

19. La Chambre d’appel considère qu’elle n’a aucune raison de s’écarter de ce critère lorsque l’Appelant ne relève que des erreurs de fait et lorsque aucun moyen de preuve supplémentaire n’a été admis en appel. La Chambre d’appel appliquera, s’il y a lieu, ce critère dans le présent Arrêt.

20. Lorsqu’il est fait état d’erreurs de fait sur la base des moyens de preuve supplémentaires présentés en appel, l’article 117 du Règlement dispose que la Chambre d’appel rend son arrêt « en se fondant sur le dossier d’appel et, le cas échéant, sur les nouveaux éléments de preuve qui lui ont été présentés ».

21. Dans l’Arrêt Kupreskic, la Chambre d’appel a dégagé le critère d’examen applicable lorsque des moyens de preuve supplémentaires ont été admis en appel. Elle a déclaré à ce propos :

Le critère [que la Chambre d’appel] a décidé d’appliquer pour déterminer s’il convient ou non de confirmer la déclaration de culpabilité lorsque des moyens de preuve supplémentaires ont été admis en appel est le suivant : l’appelant a-t-il établi qu’aucun juge du fait [...] n’aurait pu [raisonnablement] déclarer l’accusé coupable au vu des éléments de preuve présentés à la Chambre de première instance, et des moyens de preuve supplémentaires admis en appel³³ ?

22. Le critère d’examen retenu par la Chambre d’appel dans l’Arrêt Kupreskic consiste à déterminer si un juge du fait aurait pu raisonnablement être convaincu au-delà de tout doute raisonnable du bien-fondé de la conclusion attaquée, un critère respectueux des décisions rendues. Dans ce cas, la Chambre d’appel Kupreskic n’a pas déterminé si elle était elle-même convaincue au-delà de tout doute raisonnable du bien-fondé de la conclusion attaquée. Il est vrai qu’il n’y avait pas lieu de le faire puisque dans cette affaire, aucun juge du fait n’aurait pu raisonnablement prononcer une déclaration de culpabilité.

23. Toutefois, s’il apparaît dans un cas donné qu’un juge du fait pourrait raisonnablement conclure à la culpabilité de l’accusé au-delà de tout doute raisonnable, la Chambre d’appel considère que lorsqu’elle est elle-même chargée d’apprécier, ensemble, les éléments de preuve présentés en première instance et les moyens de preuve supplémentaires admis en appel, en appliquant, dans certains cas, un critère juridique nouvellement formulé, elle devrait, dans l’intérêt de la justice, être elle-même convaincue au -delà de tout doute raisonnable de la culpabilité de l’appelant avant de confirmer la déclaration de culpabilité prononcée à son encontre. La Chambre d’appel souligne que si elle devait appliquer un critère moins rigoureux, aucune déclaration de culpabilité ne pourrait être prononcée au-delà de tout doute raisonnable, que ce soit en première instance ou en appel, sur la base de la totalité des éléments de preuve invoqués dans l’affaire et appréciés en appliquant le critère juridique qui convient.

24. Au vu de ce qui précède, la Chambre d’appel présente un récapitulatif concernant le critère d’examen que le Tribunal doit appliquer en appel aux conclusions tirées en première instance qui sont attaquées uniquement par la Défense, comme c’est le cas en l’espèce.

a) Lorsqu’il est fait état devant la Chambre d’appel d’une erreur de fait et que cette dernière ne relève aucune erreur touchant le critère juridique appliqué pour aboutir à la constatation en question cependant qu’aucun élément de preuve supplémentaire portant sur cette constatation n’a été admis en appel, elle devra déterminer si aucun juge du fait n’aurait pu raisonnablement conclure à la culpabilité de l’accusé au-delà de tout doute raisonnable. Si tel n’est pas le cas, la Chambre d’appel confirmera la déclaration de culpabilité.

b) Lorsqu’il est fait état devant la Chambre d’appel d’une erreur concernant le critère juridique retenu pour aboutir à une constatation et d’une erreur de fait entachant cette constatation alors qu’aucun élément de preuve supplémentaire portant sur cette constatation n’a été admis en appel, elle appliquera le critère juridique qui convient aux moyens de preuve figurant dans le dossier de première instance et déterminera si elle est elle-même convaincue au-delà de tout doute raisonnable du bien-fondé de la déclaration de culpabilité.

c) Lorsqu’il est fait état devant la Chambre d’appel d’une erreur de fait et que des moyens de preuve supplémentaires ont été admis en appel, ce qui n’était pas le cas au point a), mais qu’aucune erreur n’a été décelée concernant le critère appliqué pour aboutir à la constatation en question, elle procédera en deux temps  :

i) La Chambre d’appel déterminera tout d’abord, au vu du seul dossier de première instance, si aucun juge du fait n’aurait pu raisonnablement conclure à la culpabilité de l’accusé au-delà de tout doute raisonnable. Si tel est le cas, point n’est besoin de considérer la question sous l’angle du droit.

ii) Si, toutefois, la Chambre d’appel estime qu’un juge du fait aurait pu raisonnablement conclure à la culpabilité au-delà de tout doute raisonnable, elle devra donc déterminer, au vu des éléments de preuve présentés en première instance et des moyens de preuve supplémentaires admis en appel, si elle est elle-même convaincue au-delà de tout doute raisonnable du bien-fondé de la déclaration de culpabilité.

d) Lorsqu’il est fait état devant la Chambre d’appel d’une erreur concernant le critère juridique retenu pour aboutir à une constatation et d’une erreur de fait et que des moyens de preuve supplémentaires ont été admis en appel, ce qui n’était pas le cas au point b), elle procèdera en deux temps :

i) La Chambre d’appel appliquera le critère juridique qui convient aux éléments de preuve figurant dans le dossier de première instance et déterminera si, au vu de ce dossier, elle est elle-même convaincue au-delà de tout doute raisonnable du bien-fondé de la déclaration de culpabilité. Si tel n’est pas le cas, point n’est besoin de considérer la question sous l’angle du droit.

ii) Si, toutefois, la Chambre d’appel, appliquant le critère juridique qui convient aux éléments de preuve figurant dans le dossier de première instance, est elle-même convaincue au-delà de tout doute raisonnable du bien-fondé de la déclaration de culpabilité, elle s’attachera à déterminer si, au vu des éléments de preuve présentés en première instance et des moyens de preuve supplémentaires admis en appel, elle est elle-même toujours convaincue au-delà de tout doute raisonnable du bien-fondé de la déclaration de culpabilité.

25. L’Appelant fait valoir que la Chambre de première instance a commis une erreur dans sa définition des éléments nécessaires pour établir la responsabilité pénale, que ce soit sur la base de l’article 7 1) ou sur celle de l’article 7 3) du Statut  ; il lui reproche en outre de n’avoir pas établi une distinction claire entre ces deux formes de responsabilité³⁴. L’Appelant soutient que ce faisant, la Chambre de première instance l’a, à tort, déclaré coupable, sans exposer suffisamment les motifs juridiques de sa décision, ce qui l’a gêné pour faire appel³⁵.

26. Répondant globalement aux arguments de l’Appelant, l’Accusation convient qu’il faut distinguer la responsabilité découlant de l’article 7 1) de celle procédant de l’article 7 3) du Statut, mais elle estime qu’il ne faut pas accorder à cette distinction une importance excessive³⁶. Elle soutient que ces deux formes de responsabilité constituent « un moyen de déterminer le lien qui existe entre un accusé et certains faits incriminés », et que la forme de responsabilité retenue joue essentiellement un rôle au stade de la fixation de la peine³⁷. En outre, l’Accusation fait valoir que l’accusé peut être mis en cause sur la base à la fois de l’article  7 1) et de l’article 7 3), et qu’il peut être déclaré coupable cumulativement en application de ces deux dispositions³⁸. Selon l’Accusation, la Chambre de première instance a, en l’espèce, tiré trois types de conclusions distincts : i) pour certains faits incriminés, elle a estimé que l’Appelant pouvait être déclaré coupable sur la base de l’article 7 1) et de l’article  7 3) du Statut³⁹, mais qu’il y avait lieu de le tenir responsable avant tout sur la base de l’article 7 1) ; ii) pour un épisode précis (violences commises dans des centres de détention), la Chambre de première instance a déclaré l’Appelant coupable en application du seul article  7 3) du Statut⁴⁰ ; et iii) pour ce qui est du pilonnage de Zenica, la Chambre de première instance a estimé que les éléments de preuve ne suffisaient pas à déclarer l’Appelant responsable sur la base de l’un ou l’autre article⁴¹.

27. L’Appelant fait valoir que les types d’élément moral retenus par la Chambre de première instance pour les trois modes de participation criminelle que sont le fait de planifier, inciter à commettre et ordonner un crime ne correspondent pas à ceux établis dans la jurisprudence du Tribunal et du TPIR, et reconnus par le droit international coutumier et les systèmes de droit nationaux⁴². L’Appelant fait valoir que l’élément moral requis pour établir ces trois modes de participation est « l’intention directe ou spécifique » de l’auteur et non, comme le dit la Chambre de première instance, l’intention indirecte ou l’imprudence délibérée (recklessness)⁴³. L’Appelant ajoute que la Chambre de première instance n’a pas établi de distinction entre l’imprudence délibérée et le dol éventuel et n’a pas correctement appliqué ces notions⁴⁴.

28. En outre, l’Appelant soutient qu’il a été déclaré coupable à tort sur la base de la théorie de la responsabilité sans faute⁴⁵. Il affirme que la Chambre de première instance a eu tort de considérer que dans certaines circonstances, un ordre à l’origine légal peut devenir illégal « parce que son exécution a donné lieu à des actes illégaux⁴⁶  ». Il ajoute qu’en vertu de ce principe, un supérieur hiérarchique peut être tenu responsable « de tout ce qui se produit dès l’instant où son ordre est mis à exécution  », que les actes commis entrent ou non dans le cadre des mesures prévues. Ainsi, selon l’Appelant, la Chambre de première instance a commis une erreur de droit en concluant qu’un supérieur hiérarchique pouvait être reconnu coupable en raison, tout simplement, d’un ordre implicitement illégal.

29. Par ailleurs, prenant le contre-pied de la Chambre de première instance, l’Appelant soutient que la responsabilité découlant du fait de planifier, inciter à commettre ou ordonner un crime exige la preuve d’un lien de causalité entre les actes de l’accusé et l’auteur matériel du crime, ajoutant que cette preuve n’a pas été apportée en l’espèce⁴⁷. Il affirme que les preuves indirectes présentées par l’Accusation à ce sujet n’ont pas permis d’établir les faits au-delà de tout doute raisonnable, ce qui aurait été nécessaire pour prononcer une déclaration de culpabilité⁴⁸. L’Appelant indique que « dans son analyse des événements qui se sont produits à Vitez, Stari Vitez et dans les villages des municipalités de Kiseljak et Busovaca, la Chambre de première instance s’est fondée sur certaines preuves indirectes, telles que la numérotation irrégulière des ordres versés au dossier, pour déduire que l’Appelant avait dû donner des ordres illégaux, alors qu’elle ne disposait, stricto sensu, d’aucun ordre de ce type⁴⁹ ». L’Appelant soutient également que « la Chambre de première instance a conclu, dès le début du Jugement, que le fait de planifier, d’inciter à commettre et d’ordonner un crime supposait comme élément moral l’imprudence délibérée (ou, dans le cas de la complicité, l’acceptation par le complice qu’un crime soit une conséquence possible de son comportement) et que cette conclusion a dominé toute l’analyse qui a suivi ⁵⁰ ».

30. L’Accusation répond que l’Appelant n’a pas réussi une seule fois à démontrer que la Chambre de première instance avait commis une erreur qui invalidait sa décision ⁵¹. Elle ajoute que, dans de nombreux cas, l’Appelant ne s’y est même pas risqué, se contentant de réinterpréter la jurisprudence du Tribunal⁵². Selon l’Accusation, même si les modes de participation envisagés à l’article 7 1) du Statut exigent tous une part de volonté, il est juridiquement inexact de dire, comme l’a fait l’Appelant en se fondant sur sa propre lecture du Jugement Akayesu, que cette part de volonté doit prendre la forme d’une volonté consciente, d’une intention spécifique ou d’une autre forme précise d’intention, ce que ne confirme du reste nullement le Jugement Akayesu⁵³. Selon l’Accusation, les décisions récentes du Tribunal ont montré que le dol éventuel ou intention indirecte pourrait constituer un type d’élément moral acceptable⁵⁴. L’Accusation ajoute que l’analyse que propose l’Appelant de la jurisprudence nationale et internationale n’est pas plus convaincante⁵⁵. Il en va de même pour son argument selon lequel la Chambre de première instance s’est méprise sur les notions de dol éventuel et/ou d’imprudence délibérée⁵⁶.

31. En outre, l’Accusation soutient que l’argument de l’Appelant selon lequel il ne peut être tenu responsable que s’il avait prévu les agissements de l’auteur matériel des crimes de manière suffisamment précise pour avoir connaissance de six éléments ⁵⁷ n’est pas étayé par les affaires qu’il cite à l’appui⁵⁸. L’Accusation fait valoir que l’Appelant n’a pas été déclaré responsable en raison « du pressentiment vague qu’il pouvait avoir que certains événements risquaient de se produire », ni, comme il l’affirme, en vertu de la théorie de la responsabilité sans faute, mais du fait de la connaissance qu’il avait du risque encouru et de l’acceptation de celui-ci⁵⁹. En outre, l’Accusation relève que l’idée émise par l’Appelant selon laquelle « le fait de planifier, d’inciter à commettre et d’ordonner un crime » implique un lien de causalité entre l’accusé et le crime a été retenue en l’espèce par la Chambre de première instance⁶⁰. Enfin, l’Accusation indique qu’elle ne saurait être d’accord avec l’Appelant lorsqu’il laisse entendre que des preuves indirectes n’auraient pu permettre d’établir l’existence d’un plan ou d’un ordre⁶¹.

32. La Chambre d’appel fait d’emblée remarquer que l’Appelant n’a pas été déclaré coupable pour avoir planifié ou incité à commettre un crime. En conséquence, elle n’examinera pas les questions soulevées dans le cadre de ce moyen d’appel concernant ces deux modes de participation. La Chambre d’appel se propose d’examiner s’il est possible de retenir pour le fait d’ordonner un crime envisagé à l’article 7 1) du Statut un autre type d’élément moral que l’intention directe, et, si tel est le cas, de décider de la définition qu’il convient d’en donner.

33. La Chambre d’appel n’a jamais eu à se prononcer sur cette question. Dans l’Arrêt Vasiljevic, son examen s’est limité à l’élément moral requis pour la forme élargie de l’entreprise criminelle commune. Elle a précédemment conclu que la participation à une entreprise criminelle commune constituait une forme de « commission » au sens de l’article 7 1) du Statut. Dans l’Arrêt Vasiljevic, elle a estimé :

[S]’agissant de la forme élargie de l’entreprise criminelle commune, l’élément requis est l’intention de participer et de contribuer à la réalisation du but criminel d’un groupe et d’apporter son concours à l’entreprise criminelle commune ou, en tout état de cause, à la perpétration d’un crime par le groupe. Par ailleurs, la responsabilité pour un crime autre que celui envisagé dans le dessein commun « ne s’applique que si, dans les circonstances de l’espèce, i) il était prévisible qu’un tel crime était susceptible d’être commis par l’un ou l’autre des membres du groupe, et ii) l’accusé a délibérément pris ce risque ». En d’autres termes, l’accusé, sachant qu’un tel crime était la conséquence possible de l’exécution du but de cette entreprise, y a néanmoins pris part⁶².

Pour ce qui est de la responsabilité pour un crime autre que celui envisagé dans le dessein commun, la Chambre d’appel a retenu un critère moins rigoureux, celui de la prévisibilité (autrement dit la conscience qu’un tel crime était la conséquence possible de l’exécution de l’entreprise). Cependant, dans la forme élargie de l’entreprise criminelle commune, l’acteur est déjà animé de l’intention de participer et de contribuer à la réalisation du but criminel d’un groupe. En conséquence, l’acteur peut être tenu pénalement responsable d’un crime qui n’entre pas dans le cadre de l’entreprise même s’il savait non pas qu’il était très probable qu’un tel crime serait commis, mais simplement que c’était possible, éventualité qui ne l’a pas empêché d’adhérer au dessein criminel commun.

34. Avant d’examiner plus avant si un type d’élément moral autre que l’intention directe peut être retenu pour le fait d’ordonner un crime, la Chambre d’appel estime utile de se pencher sur les approches adoptées dans les systèmes de droit nationaux. Dans les systèmes de common law, l’imprudence délibérée suffit à établir la responsabilité pour des crimes graves tels que le meurtre ou l’homicide. Aux États-Unis, par exemple, la notion d’imprudence délibérée a été définie dans le Model Penal Code⁶³ comme

une indifférence délibérée au risque, majeur et injustifiable, que l’élément matériel existe ou résulte du comportement [de l’acteur]. Le risque doit être d’une nature et d’un degré tels que, vu la nature et le but du comportement de l’acteur ainsi que les circonstances dont il a connaissance, son indifférence implique une transgression manifeste de la norme de comportement qu’observerait une personne respectueuse des lois placée dans la même situation⁶⁴.

En conséquence, selon le Model Penal Code, le risque qu’un crime soit commis doit être majeur et injustifiable ; il ne suffit pas que le crime soit une simple conséquence possible.

35. Au Royaume-Uni, la Chambre des Lords saisie de l’affaire R v. G and another a examiné la notion d’imprudence délibérée au sens de la section 1 du Criminal Damage Act de 1971⁶⁵. Dans son opinion, qui a reçu l’approbation de ses collègues, Lord Bingham a déclaré :

[l]’imprudence délibérée au sens de la section 1 du Criminal Damage Act de 1971 s’applique i) à une situation où une personne a conscience qu’un risque existe ou existera ; ii) à une conséquence lorsque la personne a conscience qu’elle risque de se produire, et qu’il est, dans ces circonstances, déraisonnable de prendre ce risque [...]⁶⁶.

Selon cette opinion, le risque pris doit être déraisonnable. En outre, l’acteur doit avoir conscience qu’une conséquence donnée risque de se produire et non qu’elle peut se produire.

36. Dans l’affaire R v. Crabbe, la Haute Cour d’Australie s’est demandée « si pour déclarer une personne coupable de meurtre, en l’absence de toute intention de tuer ou d’infliger des coups et blessures graves, cette dernière devait avoir agi en sachant que la mort ou des blessures graves s’ensuivraient probablement [...] ou s’il suffit qu’elle ait su que c’était là une possibilité⁶⁷  ». La Cour a estimé :

La conclusion selon laquelle une personne est coupable de meurtre lorsqu’elle commet un acte fatal sachant que la mort ou des blessures graves s’ensuivront probablement alors que cette personne (lorsqu’elle n’est animée d’aucune intention homicide et d’aucune intention d’infliger des coups et blessures graves) n’est pas coupable de meurtre si elle a agi en sachant simplement que la mort ou des blessures graves pourraient s’ensuivre est non seulement étayée par un nombre important de précédents mais elle est aussi raisonnable dans son principe. Le comportement d’une personne qui commet un acte sachant que la mort ou des blessures graves s’ensuivront probablement peut naturellement être considéré en droit pénal comme étant tout aussi condamnable que celui d’une personne qui commet un acte avec l’intention de tuer ou d’infliger des coups et blessures graves⁶⁸.

37. Dans l’affaire R v. Crabbe, la Haute Cour d’Australie, après avoir examiné le cas d’une personne qui, ayant connaissance de la conséquence probable de son acte, s’y montre indifférente, a estimé :

Une personne qui a commis un acte ayant entraîné la mort tout en sachant que la mort ou des blessures graves s’ensuivraient probablement est [...] coupable de meurtre, même si elle était indifférente aux conséquences de son acte et même si elle ne les voulait pas. Cela ne signifie pas que l’indifférence aux conséquences de ses actes soit une composante de l’élément moral requis pour que le meurtre soit constitué. Ce qui importe, ce n’est pas le fait que l’auteur soit indifférent aux conséquences de son acte, mais le fait qu’il sache que ces conséquences étaient probables⁶⁹.

38. Dans les systèmes de common law examinés plus haut, l’élément moral de l’imprudence délibérée inclut la conscience du risque que des conséquences s’ensuivront (ou s’ensuivront probablement), un risque qui doit être injustifiable ou déraisonnable. La simple possibilité qu’un crime ou des crimes soient commis du fait du comportement de l’acteur ne suffit pas, en règle générale, à établir la responsabilité pénale⁷⁰.

39. Dans les systèmes de droit romano-germanique, le dol éventuel peut constituer l’élément moral requis pour certains crimes. En droit français, par exemple, le dol éventuel se caractérise par une prise de risque et l’acceptation de l’éventualité du dommage qui peut en résulter. Même s’il n’est pas voulu, le dommage en question est causé, en toute connaissance du risque encouru, par un comportement dangereux et délibéré⁷¹. En droit italien, on parle de dol éventuel lorsque survient un fait constitutif d’un crime que son auteur avait prévu et accepté comme une conséquence possible de son comportement, même s’il ne le voulait pas⁷². La Cour fédérale allemande (Bundesgerichtshof, BGH) a estimé que pour qu’il y ait dol éventuel, l’auteur doit envisager le résultat criminel comme possible et non extrêmement improbable et doit l’accepter ou, à tout le moins, en prendre son parti pour arriver à ses fins⁷³. La Cour fédérale a par ailleurs déclaré que dans le cas d’actes extrêmement violents et dangereux, il est évident que l’auteur envisage la possibilité que la victime décède et que, dès lors qu’il persévère, il accepte une telle conséquence. C’est la part de volonté qui distingue le dol éventuel de l’imprudence délibérée ou consciente.

40. En l’espèce, au paragraphe 474 du Jugement, la Chambre de première instance a énoncé le critère suivant :

Quand bien même on mettrait malgré tout encore en doute que l’accusé ait ordonné l’attaque avec la claire intention que le massacre soit commis, sa responsabilité pour avoir ordonné les crimes devrait malgré tout être engagée conformément à l’article  7 1) du Statut. Ainsi qu’il a été expliqué précédemment, toute personne qui, en ordonnant un acte, sait qu’il y a un risque que des crimes soient commis et accepte de prendre ce risque, manifeste le niveau d’intention nécessaire (le dol éventuel ) [recklessness] pour voir sa responsabilité engagée pour avoir ordonné, planifié ou incité à commettre les crimes⁷⁴.

Même si en précisant dans une note de bas de page « Voir supra, discussion sur l’article 7 du Statut »⁷⁵, la Chambre de première instance indique qu’elle a précédemment énoncé ce critère, un examen des paragraphes précédents portant sur les conditions juridiques de l’application de l’article 7 montre qu’elle n’en a rien fait. Dans d’autres paragraphes du Jugement, la Chambre de première instance énonce le critère dégagé au paragraphe 474 en utilisant des formulations différentes. Voici ces paragraphes :

562. La Chambre conclut que le général Blaskic est responsable des crimes commis dans ces trois villages sur la base du dol éventuel [negligence dans la version anglaise], en d’autres termes pour avoir ordonné des actions dont il ne pouvait que raisonnablement prévoir qu’elles conduiraient à des crimes.

592. La Chambre est également convaincue au-delà de tout doute raisonnable qu’en donnant des ordres à la police militaire en avril 1993, alors qu’il savait pertinemment bien qu’elle comportait des criminels dans ses rangs [...], l’accusé a intentionnellement pris le risque que des crimes très violents résultent de leur participation aux offensives.

653. La Chambre affirme que, même s’il n’a pas explicitement ordonné d’expulser et de tuer les populations civiles musulmanes, le général Blaskic a intentionnellement pris le risque que ces populations et les biens leur appartenant soient les premiers visés par les « bouclages » et offensives lancés le 18 avril 1993.

661. La Chambre considère que la teneur des ordres militaires adressés au commandant de la Brigade Ban Jelacic, l’aspect systématique et massif des crimes perpétrés et le contexte général dans lequel ces exactions se sont inscrites permettent d’affirmer que l’accusé a ordonné les attaques menées en avril et juin 1993 contre les villages musulmans de la région de Kiseljak. Il appert également que le général Blaskic devait pertinemment savoir qu’en ordonnant à la Brigade Ban Jelacic de lancer des attaques d’une telle envergure sur des cibles essentiellement civiles, des actions criminelles très violentes en résulteraient nécessairement. Enfin, il résulte des mêmes éléments que l’accusé n’a pas poursuivi qu’un objectif strictement militaire, mais qu’il a aussi cherché à mettre en œuvre militairement la politique de persécution des populations civiles musulmanes décidée par les plus hautes autorités du HVO et qu’il a visé, par ces offensives, à faire fuir ces populations de la municipalité de Kiseljak.

738. En conclusion, vu notamment le degré d’organisation requis, la Chambre conclut que le général Blaskic a ordonné l’emploi de détenus pour creuser des tranchées, y compris sur le front, dans des circonstances dangereuses. La Chambre estime également qu’en ordonnant ce travail forcé Blaskic a consciemment pris le risque que ses soldats commettent des violences à l’encontre de détenus vulnérables, en particulier dans un contexte de tensions extrêmes.

741. La Chambre conclut que si le général Blaskic n’a pas ordonné la prise d’otage, il est inconcevable qu’il n’ait pas ordonné, en tant que commandant, la défense de la ville où se trouvait son quartier général. Ce faisant, Blaskic a délibérément encouru le risque que de nombreuses personnes détenues puissent être prises en otages à cette fin.

41. Après avoir examiné les approches suivies dans les systèmes de droit nationaux ainsi que la jurisprudence du Tribunal, la Chambre d’appel considère qu’aucune des formulations précitées qui ont été retenues par la Chambre de première instance pour définir le type d’élément moral autre que l’intention directe qui permettrait d’établir le fait d’ordonner envisagé à l’article 7 1) du Statut n’est correcte. La connaissance d’un risque quel qu’il soit, si minime soit-il, ne suffit pas à mettre en œuvre la responsabilité pénale d’une personne pour des violations graves du droit international humanitaire. La Chambre de première instance ne précise pas le degré de risque qu’il convient d’établir. De fait, il semble que si l’on applique le critère qu’elle a dégagé, tout supérieur hiérarchique qui donne un ordre serait pénalement responsable, car il est toujours possible que des violations s’ensuivent. La Chambre d’appel estime que ce critère doit incorporer la conscience d’un risque plus grand ainsi qu’une part de volonté.

42. En conséquence, la Chambre d’appel estime que quiconque ordonne un acte ou une omission en ayant conscience de la réelle probabilité qu’un crime soit commis au cours de l’exécution de cet ordre possède la mens rea requise pour établir la responsabilité aux termes de l’article 7 1) pour avoir ordonné. Le fait d’ordonner avec une telle conscience doit être considéré comme l’acceptation dudit crime⁷⁶.

43. L’Appelant fait valoir que pour qu’un accusé soit tenu responsable de complicité, il faut pour le moins établir qu’il avait effectivement connaissance des actes commis⁷⁷. Il avance que le complice doit non seulement savoir que ses actes contribuent à la perpétration d’un crime par une autre personne, mais doit également connaître les détails de ce crime. Selon l’Appelant, l’imprudence délibérée ou la négligence ne suffisent pas, contrairement à ce qu’a conclu la Chambre de première instance, à établir la complicité⁷⁸. En outre, l’Appelant soutient que l’élément matériel de la complicité suppose un lien de causalité entre les actes du complice et le crime commis, ce que la Chambre de première instance n’a pas retenu en l’espèce⁷⁹. En d’autres termes, la contribution apportée par le complice doit avoir « un effet important et direct sur la perpétration du crime⁸⁰  ». L’Appelant soutient que la Chambre de première instance a appliqué à tort la théorie de la responsabilité sans faute pour le déclarer coupable de complicité, et il rappelle à ce propos qu’elle a commis une erreur de droit lorsqu’elle a conclu que « l’accusé pouvait être reconnu coupable s’il avait conscience qu’“une conséquence possible et prévisible” des opérations militaires serait qu’un crime soit commis, car, de fait, cette conclusion dispense d’établir la “connaissance effective”, élément moral requis pour la complicité⁸¹  ». L’Appelant affirme que ce critère a été énoncé au début du Jugement et a dominé toute l’analyse qui a suivi⁸².

44. L’Accusation fait valoir qu’aucune « norme » ni aucun précédent n’étaye l’argument de l’Appelant selon lequel la Chambre de première instance, en retenant comme élément moral de la complicité « une conséquence possible et prévisible [du] comportement  », ne s’est pas montrée suffisamment exigeante. L’Appelant n’a pas fourni le moindre exemple où l’application d’un tel élément moral aurait eu une incidence sur la déclaration de culpabilité prononcée à son encontre, ce qui lui aurait permis de faire valoir un éventuel préjudice⁸³. En outre, l’Accusation soutient que la Chambre de première instance n’a pas retenu en l’espèce la négligence comme élément moral de la complicité, mais si elle l’avait fait, cela aurait été à bon droit⁸⁴. En outre, l’Accusation est en désaccord avec l’Appelant lorsqu’il affirme, sans justification à l’appui, que la responsabilité pour complicité exige la preuve d’un lien de causalité entre les actes de l’accusé et ceux de l’auteur principal⁸⁵.

45. Dans l’Arrêt Vasiljevic, la Chambre d’appel a défini ainsi l’élément moral et l’élément matériel requis pour la complicité :

i) Le complice commet des actes qui visent spécifiquement à aider, encourager ou fournir un soutien moral en vue de la perpétration d’un crime spécifique (meurtre, extermination, viol, torture, destruction arbitraire de biens civils, etc.), et ce soutien a un effet important sur la perpétration du crime [...].

ii) S’agissant de la complicité, l’élément moral requis est le fait de savoir que les actes commis par le complice contribuent à la perpétration d’un crime précis par l’auteur principal [...]⁸⁶.

La Chambre d’appel ne voit aucune raison de s’écarter de cette définition.

46. En l’espèce, la Chambre de première instance, appliquant le critère retenu dans le Jugement Furundžija, a estimé que l’élément matériel de la complicité « consiste en une aide, un encouragement ou un soutien moral pratique ayant un effet important sur la perpétration du crime⁸⁷  ». Par ailleurs, elle a jugé que l’élément moral nécessaire est « le fait de savoir que ces actes aident à la perpétration du crime⁸⁸  ». La Chambre d’appel estime que sur ce point, la Chambre de première instance n’a pas commis d’erreur.

47. La Chambre de première instance a en outre déclaré que l’élément matériel de la complicité pouvait être constitué par une omission, « à condition que cette omission ait eu un effet décisif sur la perpétration du crime et qu’elle se soit accompagnée de l’élément intentionnel requis⁸⁹  ». Elle a ajouté :

À cet égard, la simple présence sur les lieux du crime d’un supérieur hiérarchique, comme un commandant militaire, constitue une indication probante lorsqu’il s’agit de déterminer si celui-ci a encouragé ou soutenu les auteurs du crime⁹⁰.

La Chambre d’appel n’exclut pas la possibilité que, dans les circonstances d’une affaire donnée, l’omission puisse constituer l’élément matériel de la complicité.

48. Par ailleurs, la Chambre de première instance a estimé :

Il n’est pas nécessaire de prouver que le comportement du complice ait eu un effet de causalité sur l’acte de l’auteur principal. En outre, la participation peut intervenir avant, pendant ou après la commission de l’acte et en être séparée géographiquement⁹¹.

La Chambre d’appel rappelle que, pour établir l’élément matériel de la complicité, il faut notamment prouver que le soutien apporté par le complice a eu un effet important sur la perpétration du crime. À ce propos, elle approuve la Chambre de première instance lorsque celle-ci déclare qu’il n’est pas nécessaire de prouver l’existence d’un lien de cause à effet entre le comportement du complice et la perpétration du crime ni de prouver que l’un était conditionné par l’autre. En outre, elle est d’accord avec la Chambre de première instance pour estimer que le complice peut apporter sa contribution avant, pendant ou après la perpétration du crime, et à une certaine distance du lieu du crime.

49. Pour ce qui est de l’élément moral de la complicité, la Chambre de première instance a affirmé que, « outre le fait qu’il ait eu connaissance que ses actes contribuaient à la perpétration du crime, le complice doit avoir eu l’intention de fournir une assistance ou, tout au moins, avoir eu conscience que cette assistance serait une conséquence possible et prévisible de son comportement⁹²  ». Toutefois, comme l’a déjà indiqué la Chambre d’appel dans l’Arrêt Vasiljevic, le fait que le complice sache que ses actes contribuent à la perpétration d’un crime par l’auteur principal suffit à établir l’élément moral de la complicité ⁹³. Sur ce point, la Chambre de première instance a commis une erreur.

50. La Chambre de première instance s’est rangée à l’opinion de la Chambre Furundžija selon laquelle « il n’est pas nécessaire que le complice connaisse le crime précis qui est projeté et qui est effectivement commis. S’il sait qu’un des crimes sera vraisemblablement commis et que l’un d’eux l’a été effectivement, il a eu l’intention de [le] faciliter et il est coupable de complicité⁹⁴  ». La Chambre d’appel y souscrit à son tour.

51. Vu ce qui précède, la Chambre d’appel estime que la Chambre de première instance a eu raison sur certains points, et tort sur d’autres, lorsqu’elle a énoncé les conditions juridiques requises pour qu’il y ait complicité.

52. La Chambre d’appel relève qu’en l’espèce, la Chambre de première instance n’a pas reconnu l’Appelant complice des crimes en cause. En outre, la Chambre d’appel considère que ce mode de participation n’a pas été suffisamment débattu en appel ⁹⁵ et qu’il n’est pas formellement visé dans l’Acte d’accusation⁹⁶. Dans ces circonstances, la Chambre d’appel se refuse à en poursuivre l’examen.

53. Dans cette partie⁹⁷, la Chambre d’appel n’examinera que les erreurs de droit alléguées concernant l’article 7 3) du Statut et abordera, dans la partie consacrée à l’examen des erreurs de fait, les arguments avancés par l’Appelant dans le cadre de son deuxième moyen d’appel concernant la question de savoir si les faits de l’espèce permettent de conclure qu’il exerçait un contrôle effectif dans la Zone opérationnelle de Bosnie centrale (la « ZOBC »).

54. L’Appelant soutient que l’élément moral nécessaire pour engager la responsabilité du supérieur hiérarchique est constitué par la connaissance effective qu’il avait des crimes commis ou par « les informations dont il disposait et qui appelaient un complément d’enquête⁹⁸ ». L’Appelant fait valoir que pour établir la connaissance effective, il ne suffit pas d’apporter la preuve qu’un accusé était un chef militaire. Il ajoute que la Chambre de première instance s’est fondée « presque exclusivement » sur le grade et la place de l’Appelant dans la hiérarchie pour conclure qu’il avait effectivement connaissance des crimes. C’est, selon l’Appelant, une application inacceptable de la théorie de la responsabilité sans faute qui renverse, de fait, la charge de la preuve⁹⁹.

55. En réponse, l’Accusation soutient que l’Appelant n’a pas cité un seul paragraphe du Jugement qui puisse accréditer cette allégation. Bien au contraire, celle-ci est battue en brèche par les conclusions de la Chambre de première instance portant sur les événements d’Ahmici, le creusement des tranchées et les mauvais traitements infligés aux détenus¹⁰⁰.

56. La Chambre d’appel relève que l’Appelant ne conteste pas les conditions posées par la Chambre de première instance quant à l’utilisation de preuves indirectes pour pouvoir conclure à la connaissance effective du supérieur hiérarchique. En revanche, il lui fait grief d’avoir déclaré au paragraphe 308 du Jugement :

Ces indices devront être appréciés à la lumière de la position de supérieur hiérarchique de l’accusé, si elle est établie. De fait, ainsi qu’en a jugé la Chambre saisie de l’affaire Aleksovski, la position de supérieur hiérarchique d’un individu constitue en soi un indice sérieux de ce qu’il a connaissance des crimes commis par ses subordonnés.

L’Appelant fait valoir que la Chambre de première instance a appliqué la théorie de la responsabilité sans faute en concluant, sur la base de sa place dans la hiérarchie, qu’il avait effectivement connaissance des crimes.

57. La Chambre d’appel n’est pas d’accord avec cette interprétation. La Chambre de première instance a évoqué, outre les indices énumérés au paragraphe 307 du Jugement ¹⁰¹, la place de l’Appelant dans la hiérarchie, qu’elle a considérée comme un indice de la connaissance effective et non comme le critère pour en juger. Étant donné que le paragraphe 308 se trouve dans la partie consacrée à l’article 7 3) du Statut et que la Chambre de première instance a reconnu, en entreprenant d’analyser cet article, que pour établir la responsabilité du supérieur qui en découlait, il fallait prouver, entre autres, que ce dernier avait connaissance des crimes¹⁰², le grief fait à la Chambre par l’Appelant d’avoir appliqué, en l’espèce, la théorie de la responsabilité sans faute est sans fondement. L’appel est en conséquence rejeté sur ce point.

58. L’Appelant fait ensuite valoir que le critère « avait des raisons de savoir  » ne s’applique pas à la simple négligence et n’impose pas au supérieur une obligation générale de s’informer¹⁰³. Il soutient qu’en affirmant que la négligence dont il a fait preuve en s’abstenant de s’informer peut permettre d’établir sa responsabilité sur la base de l’article 7 3) du Statut, la Chambre de première instance a fait fi du rôle, du but et de l’interprétation de cette disposition et créé, de fait, une forme de responsabilité sans faute qui s’attache à la seule place dans la hiérarchie, ce qui va à l’encontre de la présomption d’innocence¹⁰⁴. Selon l’Appelant, à supposer même que la responsabilité du supérieur hiérarchique se fonde sur la négligence, toutes les infractions sous-jacentes qui lui sont reprochées exigent un élément moral qui aille au-delà de la simple négligence, et il ajoute que des infractions telles que « le meurtre par négligence » ou « les persécutions par négligence  » n’existent tout simplement pas en droit international¹⁰⁵. Pour conclure, l’Appelant soutient qu’en abaissant ainsi le niveau d’exigence pour établir l’élément moral de la responsabilité du supérieur hiérarchique, la Chambre de première instance crée de nouvelles infractions telles que « le meurtre par négligence  », violant par là même le principe de légalité¹⁰⁶.

59. L’Accusation convient que la Chambre de première instance s’est trompée en concluant que le critère « avait des raisons de savoir » englobait le critère « aurait dû savoir »¹⁰⁷. Toutefois, ajoute-t-elle, cette concession théorique ne permet pas de dire que la Chambre de première instance a commis là une erreur qui invalide sa décision¹⁰⁸. L’Accusation fait valoir que l’Appelant ne l’a pas démontré, et d’ailleurs il n’aurait pu le faire, dans la mesure où aucune des conclusions de la Chambre de première instance ne se fonde uniquement sur un manquement de sa part à son devoir de s’informer ¹⁰⁹.

60. Dans sa Réplique, l’Appelant soutient que le fait que l’Accusation reconnaisse que la Chambre de première instance a commis une erreur dans la définition de l’élément moral requis « suffit à lui seul » à justifier une annulation de la déclaration de culpabilité prononcée à son encontre¹¹⁰. Il ne suffit pas que l’Accusation dise qu’en tout état de cause, cette erreur ne porte pas à conséquence puisque la Chambre de première instance a conclu à la connaissance « effective » et « virtuelle » de l’Appelant. En outre, ce dernier fait valoir que la Chambre de première instance a déduit qu’il avait connaissance des crimes du seul fait de sa place dans la hiérarchie¹¹¹.

61. La Chambre d’appel fait remarquer que la Chambre de première instance a estimé que

[...] si un commandant a exercé la diligence due dans l’accomplissement de ses devoirs mais ignore pourtant que des crimes sont sur le point d’être commis ou l’ont été, cette ignorance ne peut être retenue contre lui. Cependant, lorsque, compte tenu de sa position personnelle dans la hiérarchie et des circonstances du moment, l’ignorance résulte d’une négligence dans l’accomplissement de ses devoirs, elle ne saurait constituer un moyen de défense : ce commandant avait des raisons de savoir au sens du Statut¹¹².

Ailleurs dans le Jugement, la Chambre de première instance a conclu, « reprenant là encore les termes du Commentaire, que “[la] mission [des commandants militaires] leur impose d’être continuellement informés de la manière dont leurs subordonnés s’acquittent des tâches qui leur sont confiées et de prendre les mesures nécessaires à cet effet”¹¹³ ». L’un des devoirs du supérieur militaire est de se tenir informé du comportement de ses subordonnés.

62. La Chambre d’appel considère que l’Arrêt Celebici a tranché la question de l’interprétation qu’il convient de donner du critère « avait des raisons de savoir  ». La Chambre d’appel avait conclu à cette occasion qu’un « supérieur ne peut être tenu pour pénalement responsable que s’il avait à sa disposition des informations particulières l’avertissant des infractions commises par ses subordonnés¹¹⁴  ». En outre, la Chambre d’appel a estimé que « le fait de s’abstenir de s’informer n’apparaît pas dans [l’article 7 3) du Statut] comme une infraction distincte. Un supérieur n’a dès lors pas, aux termes de cet article, à répondre de cette négligence, sa responsabilité ne pouvant être mise en cause que parce qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires et raisonnables pour empêcher ou punir¹¹⁵  ». En l’espèce, la Chambre d’appel ne voit aucune raison de s’écarter de ce raisonnement ¹¹⁶. L’interprétation que donne le Jugement de ce critère ne cadre pas avec les décisions antérieures rendues par la Chambre d’appel sur ce point, et doit être corrigée en conséquence.

63. Pour ce qui est de l’argument de l’Appelant selon lequel la Chambre de première instance a fondé la responsabilité du supérieur hiérarchique sur une théorie de la négligence, il convient de rappeler que dans un arrêt du TPIR, la Chambre d’appel a déjà refusé de fonder la responsabilité du supérieur hiérarchique sur la négligence criminelle et a estimé qu’« il serait à la fois inutile et injuste de déclarer un accusé responsable d’une forme de responsabilité qui n’est pas clairement définie en droit pénal international¹¹⁷ ». La Chambre d’appel a ajouté que « [l]es références à la “négligence” dans le contexte de la responsabilité du supérieur hiérarchique risquent de créer une confusion dans les esprits [...]¹¹⁸ ». La Chambre d’appel souscrit pleinement à cette opinion.

64. La Chambre d’appel fait droit à l’appel sur ce point et dit, comme indiqué plus haut, que c’est l’Arrêt Celebici qui fait autorité s’agissant de l’interprétation du critère « avait des raisons de savoir ».

65. L’Appelant fait valoir qu’il n’a pas été prouvé qu’il exerçait un contrôle effectif sur les auteurs des crimes au moment des faits¹¹⁹. Il souligne la nécessité d’établir qu’il exerçait bien ce contrôle à l’époque des faits¹²⁰. Par ailleurs, selon lui, il n’aurait exercé un contrôle effectif sur les unités spéciales au moment des faits que si, alors, « non seulement il avait été en mesure de donner des ordres à ces unités, mais si, en outre, ces ordres avaient effectivement été exécutés¹²¹  ». Il soutient que le fait d’adresser des rapports sur les atrocités aux autorités compétentes ne permet pas en soi de conclure à l’existence d’un contrôle effectif, car le chef militaire, n’ayant pas le pouvoir de faire face lui-même à la situation, doit attendre que ces autorités compétentes décident des mesures à prendre¹²². L’Appelant ajoute que vu l’imprécision du Jugement sur ce point, la déclaration de culpabilité doit être annulée¹²³.

66. L’Accusation soutient qu’il faut rejeter l’argument de l’Appelant selon lequel la Chambre de première instance a commis une erreur en concluant que l’existence d’un « contrôle effectif » peut être établie en rapportant la preuve que l’accusé avait la capacité matérielle de présenter à ses supérieurs des rapports sur les atrocités¹²⁴. Selon l’Accusation, l’Appelant laisse entendre que le contrôle effectif qu’il aurait exercé sur les unités spéciales ne serait avéré que s’il était établi qu’elles ont exécuté ses ordres ; elle ajoute qu’il n’a pas indiqué sur quelles conclusions de la Chambre de première instance portait cette branche du moyen d’appel, et qu’il n’a pas démontré en quoi il était déraisonnable que la Chambre de première instance conclue que les ordres qu’il avait donnés avaient effectivement été exécutés par les unités spéciales ¹²⁵. Par ailleurs, l’Accusation s’oppose à l’interprétation stricte que donne l’Appelant de ce qui peut constituer « un contrôle effectif » et soutient qu’au vu des éléments de preuve, la Chambre de première instance pouvait raisonnablement conclure que l’Appelant exerçait un contrôle sur certaines unités qui n’appartenaient pas aux troupes régulières du HVO¹²⁶. De l’avis de l’Accusation, lorsque les subordonnés sont placés sous l’autorité de plusieurs supérieurs, ceux-ci doivent tous répondre des crimes commis par les subordonnés ¹²⁷.

67. La Chambre d’appel relève que la Chambre de première instance s’est rangée à l’opinion de la Chambre de première instance Celebici selon laquelle le supérieur doit exercer un contrôle effectif sur « les personnes qui violent le droit international humanitaire¹²⁸ ». La Chambre de première instance a également estimé qu’un « supérieur hiérarchique peut être tenu pénalement responsable de crimes commis par des personnes qui ne sont pas officiellement ses subordonnés (directs), pour autant qu’il exerce effectivement un contrôle sur eux¹²⁹ ». Ces conclusions cadrent toutes deux avec l’article 7 3) du Statut et n’ont pas été contestées par l’Appelant.

68. La Chambre d’appel estime que la Chambre de première instance a eu raison de dire que la responsabilité d’un supérieur hiérarchique « peut se traduire » par le fait d’adresser des rapports aux autorités compétentes¹³⁰. Pour la Chambre de première instance, il ne s’agissait là que d’un exemple de l’usage que le supérieur hiérarchique peut faire de sa capacité matérielle.

69. La Chambre d’appel fait également observer que l’article 87 1) du Protocole additionnel I fait expressément obligation aux supérieurs hiérarchiques de dénoncer les crimes commis aux autorités compétentes, obligation qui peut, par ailleurs, se déduire de l’article 86 2) du même Protocole additionnel¹³¹. En outre, la Chambre d’appel relève l’argument de l’Appelant selon lequel pour établir l’existence d’un contrôle effectif à l’époque où les subordonnés ont commis des crimes, il faut prouver non seulement que l’accusé était en mesure de donner des ordres, mais que ces ordres étaient suivis d’effets. La Chambre d’appel considère que l’Appelant fournit là un autre exemple de l’exercice d’un contrôle effectif. Les marques d’un contrôle effectif sont davantage une affaire de preuve que de droit substantiel¹³² et elles servent seulement à montrer que l’accusé avait le pouvoir de prévenir les crimes, d’en punir les auteurs ou, lorsqu’il convient, de prendre l’initiative d’une action pénale à leur encontre ¹³³. En conséquence, l’appel est rejeté sur ce point.

a) Mesures nécessaires et raisonnables

70. L’Appelant fait valoir que la Chambre de première instance n’a formulé aucun critère permettant de déterminer « les mesures nécessaires et raisonnables » que doit prendre le supérieur hiérarchique, et que l’exemple des rapports adressés par le supérieur aux autorités compétentes est insuffisant pour définir ces mesures¹³⁴.

71. Pour sa part, l’Accusation soutient que l’Appelant n’a pas démontré que la Chambre de première instance avait commis une erreur de raisonnement en ce qui concerne « les mesures nécessaires et raisonnables » en l’espèce¹³⁵.

72. La Chambre d’appel fait observer que la Chambre de première instance a estimé que

c’est à la lumière du degré effectif de contrôle [du] commandant, de sa capacité matérielle, que la Chambre déterminera s’il a raisonnablement pris les mesures requises pour empêcher le crime ou en punir les auteurs. [...] ceci implique que, dans certaines circonstances, un commandant peut s’acquitter de son obligation d’empêcher ou de punir en signalant l’affaire aux autorités compétentes¹³⁶.

Il ressort de cette conclusion que les mesures nécessaires et raisonnables que doit prendre le supérieur sont celles qui sont en son pouvoir, pouvoir dont atteste le degré de contrôle effectif qu’il exerce sur ses subordonnés. Adresser des rapports aux autorités compétentes est, encore une fois, une mesure possible « dans certaines circonstances ». La Chambre d’appel considère que la Chambre de première instance pouvait légitimement s’abstenir de recenser des mesures susceptibles de varier d’une espèce à l’autre¹³⁷ dès lors qu’elle a clairement dit que ces mesures devaient être nécessaires et raisonnables pour empêcher les subordonnés de commettre des crimes ou punir ceux qui en ont déjà commis. Ce que peuvent être ces mesures est davantage une affaire de preuve que de droit substantiel ; en revanche, leur effet peut être défini en droit¹³⁸, et c’est ce qu’a fait la Chambre de première instance en l’espèce. En conséquence, l’appel est rejeté sur ce point.

b) Lien entre l’inaction du supérieur et les crimes des subordonnés

73. L’Appelant fait valoir que pour mettre en œuvre la responsabilité du supérieur hiérarchique sur la base de l’article 7 3) du Statut¹³⁹, il faut établir l’existence d’un lien de causalité entre l’inaction du supérieur et la perpétration des crimes par ses subordonnés, et il ajoute que la Chambre de première instance n’a pas en l’espèce établi l’existence d’un tel lien¹⁴⁰. Selon l’Appelant, « en n’exigeant pas ce lien de causalité, fût-ce en admettant que d’autres ont pu apporter leur contribution, la Chambre de première instance a, une fois de plus, appliqué la théorie de la responsabilité sans faute et a tenu l’Appelant responsable des crimes de ses subordonnés, même s’il lui était impossible de les empêcher¹⁴¹ ». En présumant l’existence d’un lien de causalité entre l’inaction de l’Appelant et les actes illégaux de ses subordonnés, la Chambre de première instance a renversé la charge de la preuve et porté atteinte à la présomption d’innocence¹⁴².

74. L’Accusation fait valoir qu’il n’est pas nécessaire d’établir l’existence d’un lien de causalité entre l’inaction du supérieur hiérarchique et la perpétration des actes criminels par ses subordonnés¹⁴³.

75. La Chambre d’appel croit comprendre que l’Appelant reproche à la Chambre de première instance d’avoir dispensé l’Accusation d’établir un lien de causalité entre les omissions du supérieur et les crimes de ses subordonnés¹⁴⁴, puisqu’elle a présumé son existence, obligeant ainsi l’Appelant à rapporter la preuve contraire. La question est de savoir si ce lien de causalité existe dans la théorie de la responsabilité du supérieur hiérarchique. Pour affirmer son existence, l’Appelant, à l’instar de la Chambre de première instance, s’appuie sur le Jugement Celebici dans lequel il est dit :

[O]n peut penser qu’il y a un lien de causalité entre le supérieur et les infractions dans la mesure où il n’y aurait pas eu d’infractions si le supérieur avait fait son devoir¹⁴⁵.

La Chambre de première instance a considéré que ce lien de causalité pouvait être vu comme inhérent à la condition que le supérieur ait omis d’empêcher les crimes qui ont été commis par les subordonnés¹⁴⁶. Elle a ainsi approuvé l’argument avancé par l’Appelant au procès.

76. La Chambre de première instance Celebici ne cite aucune source à l’appui de cette affirmation. En revanche, elle dit clairement que

[n]onobstant la place centrale qu’occupe le principe de causalité en droit pénal, l’existence d’un lien de cause à effet n’est traditionnellement pas considérée comme la condition sine qua non pour engager la responsabilité pénale d’un supérieur coupable de ne pas avoir empêché ses subordonnés de commettre des infractions ou de ne pas les en avoir punis. Ainsi, la Chambre de première instance n’a pas trouvé dans la jurisprudence non plus que (à une exception près) dans l’abondante littérature consacrée au sujet de quoi justifier l’exigence de la preuve d’un lien de causalité comme élément distinct de la responsabilité du supérieur hiérarchique¹⁴⁷.

La Chambre de première instance Celebici a conclu plus loin que l’existence même du principe de la responsabilité du supérieur hiérarchique pour manquement à l’obligation de punir reconnu par l’article 7 3) du Statut et le droit coutumier atteste de l’absence d’une condition de causalité comme élément distinct de la théorie de la responsabilité du supérieur hiérarchique¹⁴⁸.

77. La Chambre d’appel n’est donc pas convaincue par l’argument de l’Appelant selon lequel la responsabilité du supérieur hiérarchique ne peut être mise en cause sans un lien de causalité entre son manquement à l’obligation de prévenir les crimes et la perpétration desdits crimes, lien que l’Accusation devrait donc établir en toute circonstance. Une fois encore, il s’agit plus là d’un point de fait qu’il faut prouver au cas par cas que d’un point général de droit.

78. L’Appelant soutient que le manquement à l’obligation de punir ne constitue pas une forme de responsabilité distincte mais une simple sous-catégorie de la responsabilité du supérieur hiérarchique pour manquement à l’obligation de prévenir les actes illégaux des subordonnés¹⁴⁹. La compétence ratione materiae du Tribunal est définie par le droit international coutumier, et le Tribunal ne peut déclarer un accusé pénalement responsable d’actes qui, avant leur perpétration, n’engageaient pas la responsabilité en droit international coutumier. L’Appelant fait également valoir qu’à l’époque des faits, le droit international ne prévoyait pas la mise en cause de la responsabilité d’un supérieur pour un simple manquement à l’obligation de punir. Selon lui, c’est sortir du cadre du Statut que de créer une responsabilité à titre d’auteur principal pour manquement à l’obligation de punir les actes illégaux des subordonnés, sans aucun lien avec la prévention de crimes futurs¹⁵⁰.

79. L’Accusation relève que la conclusion tirée par la Chambre de première instance à ce propos ne concerne que les mauvais traitements infligés aux détenus. Elle soutient que l’obligation du supérieur d’empêcher ses subordonnés de commettre des crimes est distincte de son obligation de les en punir, et que le supérieur peut être déclaré responsable pour avoir manqué à l’une ou à l’autre de ces obligations ou aux deux à la fois¹⁵¹. L’Accusation affirme enfin que la Chambre de première instance a eu raison de conclure : « Est ainsi expressément prévue la responsabilité du supérieur hiérarchique pour manquement à l’obligation de punir ses subordonnés auteurs de crimes visés aux articles 2 à 5 du Statut¹⁵². »

80. La Chambre d’appel fait remarquer que l’Appelant avait avancé ce même argument dans le cadre d’une exception préjudicielle soulevée en 1996¹⁵³. Rejetant cette exception dans une décision rendue le 4 avril 1997, la Chambre de première instance avait dit :

En conclusion, comme la Défense n’a pas démontré dans son exception préjudicielle que, dans la jurisprudence et les conventions internationales ainsi que dans les manuels militaires nationaux, – ne contestant pas que le manuel américain place la responsabilité des crimes de guerre sur le épaules du commandant qui [n’a pas puni les auteurs de violations] des lois de la guerre ([Exception préjudicielle], p. 12, note 9) – la responsabilité du supérieur n’est pas imputée à un commandant qui ne punit pas ses subordonnés auteurs de crimes, l’argument fondé sur la violation du principe nullum crimen sine lege est également inopérant¹⁵⁴.

81. Dans son mémoire, l’Appelant s’appuie sur deux exemples cités par la Chambre de première instance dans sa décision du 4 avril 1997. Le premier est tiré du jugement rendu en 1948 par le Tribunal militaire international pour l’Extrême-Orient (le « Tribunal de Tokyo ») contre l’ancien Premier Ministre, Hideki Tojo. L’Appelant cite ce Tribunal qui a déclaré que Hideki Tojo « n’[avait] pris aucune mesure appropriée pour punir les auteurs et pour les empêcher de récidiver à l’avenir¹⁵⁵  ». Le Tribunal de Tokyo a ensuite précisé que Hideki Tojo avait omis de demander un rapport sur des événements antérieurs connus sous le nom de la Marche de la mort de Bataan et qu’il avait omis de punir quiconque pour ces faits¹⁵⁶. Le Tribunal de Tokyo a également constaté que pendant son mandat, Hideki Tojo ne s’était pas occupé, comme il le fallait, des camps des prisonniers de guerre, bien qu’il ait eu connaissance des conditions de détention déplorables et du taux de mortalité élevé parmi les prisonniers. Aucune des constatations faites dans cette affaire ne portait sur des événements ultérieurs¹⁵⁷. Hideki Tojo a été déclaré coupable non seulement pour ne pas avoir empêché les crimes, mais également pour ne pas les avoir punis. Ainsi, le Tribunal de Tokyo a considéré que le manquement à l’obligation de punir constituait une cause distincte de responsabilité pénale. En conséquence, cette affaire que cite l’Appelant ne saurait étayer son argument.

82. La deuxième affaire citée par l’Appelant est celle dite des otages. Il reprend les termes employés par le Tribunal de Nuremberg pour conclure à la responsabilité du maréchal von List : « Le fait qu’il n’ait pas mis un terme à ces meurtres illégaux et qu’il n’ait pas pris les mesures qui s’imposent pour empêcher qu’ils ne se reproduisent constitue une violation grave de ses devoirs et engage sa responsabilité pénale¹⁵⁸.  » Cependant, le Tribunal de Nuremberg a estimé qu’« un général responsable d’un territoire occupé est chargé de maintenir la paix et l’ordre public, de punir les crimes et de protéger les vies et les biens dans sa zone de responsabilité¹⁵⁹  », ajoutant :

Les rapports qui ont été adressés à l’accusé List en sa qualité de commandant des forces armées du Sud-Est l’avertissaient que des milliers de personnes innocentes étaient illégalement tuées en représailles d’actes criminels commis par des inconnus qui n’ont pas légalement subi un tel châtiment. Jamais l’accusé n’a condamné l’illégalité de ces actes. Jamais il n’a demandé aux responsables de rendre compte des actes inhumains et barbares qu’ils ont commis. Le fait qu’il n’ait pas mis un terme à ces meurtres illégaux et qu’il n’ait pas pris les mesures qui s’imposent pour empêcher qu’ils ne se reproduisent constitue une violation grave de ses devoirs et engage sa responsabilité pénale¹⁶⁰.

[...] en sa qualité de général responsable d’un territoire occupé, il était chargé de maintenir la paix et l’ordre public, de protéger les vies et les biens de la population et de punir les crimes. Pour que ces objectifs soient remplis, il ne suffit pas d’exercer un contrôle sur la population, il faut également contrôler et surveiller les personnes ou les groupes qui ne respectent pas la loi [...] C’est au commandant qu’incombe au premier chef la responsabilité de prévenir et de punir les crimes [...]¹⁶¹.

Le Tribunal de Nuremberg a manifestement considéré qu’un commandant en territoire occupé avait entre autres obligations celle de punir les crimes commis.

83. Par ailleurs, l’Appelant fait brièvement référence aux articles 86 et 87 du Protocole additionnel I qui énoncent, selon lui, « des principes similaires à ceux exposés dans les deux affaires susmentionnées¹⁶²  ». Toutefois, aux termes de l’article 87 3) du Protocole additionnel I :

Les Hautes Parties contractantes et les Parties au conflit doivent exiger de tout commandant qui a appris que des subordonnés ou d’autres personnes sous son autorité vont commettre ou ont commis une infraction aux Conventions ou au présent Protocole qu’il mette en œuvre les mesures qui sont nécessaires pour empêcher de telles violations des Conventions ou du présent Protocole et, lorsqu’il conviendra, prenne l’initiative d’une action disciplinaire ou pénale à l’encontre des auteurs des violations.

Une action disciplinaire ou pénale ne peut être engagée qu’une fois la violation découverte et l’auteur de la violation est celui qui a déjà enfreint une règle de droit. En outre, il serait illogique de soutenir à la fois que la responsabilité pour manquement à l’obligation de punir est une « sous-catégorie de la responsabilité du supérieur hiérarchique pour manquement à l’obligation de prévenir les actes illégaux des subordonnés » et que « le manquement à l’obligation de punir n’engage la responsabilité pénale que s’il en est résulté un manquement à l’obligation de prévenir d’autres crimes¹⁶³ ». Le manquement à l’obligation de punir et le manquement à l’obligation de prévenir supposent que des crimes différents ont été perpétrés à des époques différentes : le premier concerne des crimes commis dans le passé par des subordonnés tandis que le second concerne leurs crimes futurs.

84. La Chambre d’appel prend également acte du Règlement portant application du droit international de la guerre aux forces armées de la RSFY (1988) évoqué dans le Jugement Celebici et sur lequel s’est fondée la Chambre de première instance en l’espèce¹⁶⁴. Dans ce document, la responsabilité du supérieur pour manquement à l’obligation de punir apparaît comme une forme de responsabilité distincte. Un tel document aurait dû attirer l’attention d’un supérieur hiérarchique, comme l’Appelant, sur les obligations que lui imposait le droit international et qui étaient reconnues par le droit interne de l’État sur le territoire duquel il devait commander les forces armées de l’une des parties au conflit.

85. De l’avis de la Chambre d’appel, la Chambre de première instance n’a pas commis d’erreur en concluant que la responsabilité d’un supérieur pour manquement à l’obligation de punir était reconnue par le droit coutumier bien avant les faits incriminés dans l’Acte d’accusation. Les arguments de l’Appelant sur ce point ne sont pas convaincants et sont en conséquence rejetés.

86. L’Appelant fait valoir que la Chambre de première instance n’a pas fait la distinction entre les conditions respectives d’application des articles 7 1) et 7 3), contrevenant ainsi au principe de légalité qui interdit non seulement toute déclaration de culpabilité en l’absence d’une définition concise du crime en cause, mais aussi toute déclaration de culpabilité abusive au regard de la définition donnée par la loi ou généralement acceptée¹⁶⁵. En ce qui concerne la responsabilité pour le fait d’« ordonner » un crime qui découle de l’article 7 1 ), l’Appelant soutient que si l’article 7 3) tient le supérieur hiérarchique pour responsable de certaines omissions, à condition qu’il se soit trouvé dans l’obligation d’agir, « [u]ne omission ne peut constituer l’élément matériel du fait d’ordonner un acte illégal, mode de participation pour lequel la Chambre de première instance l’a jugé responsable avant tout au regard de l’article 7 1)¹⁶⁶  ». Selon l’Appelant, la Chambre de première instance a commis une erreur de droit et violé son droit à une procédure régulière en n’énonçant pas les conditions nécessaires pour mettre en œuvre l’une et l’autre de ces deux formes de responsabilité pénale ¹⁶⁷. En outre, il soutient que la Chambre de première instance n’a pas défini précisément le lien de subordination nécessaire pour établir la responsabilité pour le fait d’ordonner un acte illégal qui découle de l’article 7 1), et qu’elle s’est fondée en revanche sur une définition erronée du contrôle effectif que postule l’article 7 3) du Statut¹⁶⁸. Par ailleurs, l’Appelant avance que la Chambre de première instance a fait application de la théorie de la responsabilité sans faute en tant qu’elle a jugé que le fait de s’abstenir de punir des actes illégaux tenait de la complicité et conclu à sa responsabilité pour complicité sans la moindre preuve de l’existence d’un lien de causalité¹⁶⁹.

87. L’Accusation fait valoir que si l’on met à part les actes de violence commis dans les centres de détention, la Chambre de première instance a choisi d’appliquer l’article 7 1) de préférence à l’article 7 3) chaque fois qu’elle était convaincue que les conditions requises par l’un et l’autre de ces articles étaient remplies. En conséquence, toute erreur de droit commise par la Chambre de première instance dans son analyse de l’article 7 3) n’invaliderait pas nécessairement sa décision, sauf pour ce qui est des actes de violence perpétrés dans les centres de détention ¹⁷⁰. L’Accusation affirme que « dans la mesure où l’Appelant cherche à montrer qu’il n’exerçait pas un contrôle effectif sur toutes les unités du HVO, cette question du contrôle n’a pu influer sur le Jugement ¹⁷¹ », car il suffit à l’Accusation de prouver qu’« il était en position d’autorité et qu’il en a usé pour convaincre une autre personne de commettre une infraction¹⁷²  ». L’Accusation laisse donc entendre que « c’est ainsi qu’il convient de lire les passages dans lesquels la Chambre de première instance parle de “contrôle effectif ”, de “commandement et contrôle” et de “responsabilité du supérieur hiérarchique ”¹⁷³ ».

88. La Chambre d’appel fait remarquer que pendant le procès en appel, l’Accusation a indiqué que la Chambre d’appel pouvait infirmer une déclaration de culpabilité et reconnaître l’Appelant coupable « de tous les chefs d’accusation, sur la base de l’article 7 3) », si elle estimait que la Chambre de première instance avait eu tort de conclure que l’Appelant était coupable des crimes énumérés dans l’Acte d’accusation pour les avoir ordonnés¹⁷⁴. En outre, la Chambre d’appel relève que dans l’Acte d’accusation, l’Appelant était mis en cause en application des articles 7 1) et 7 3) du Statut et que la Chambre de première instance a mené le procès sur cette base¹⁷⁵. Au vu des constatations faites par la Chambre de première instance concernant certains événements, et au vu du dispositif, il est manifeste qu’elle a jugé du bien-fondé de l’accusation au regard à la fois de l’article 7 1) et de l’article 7 3). Contrairement à ce qu’a affirmé l’Accusation en appel, la question du contrôle effectif se posait donc en l’espèce et elle a effectivement influé sur le Jugement.

89. La Chambre d’appel fait observer qu’au paragraphe 337 du Jugement, il est dit  :

Il serait illogique de tenir un commandant pour pénalement responsable d’avoir planifié, instigué ou ordonné la perpétration de crimes et, simultanément, de lui reprocher de ne pas les avoir empêchés ou sanctionnés. En revanche, ainsi que l’avance l’accusation [...], l’omission de punir des crimes passés, qui engage la responsabilité du commandant au titre de l’article 7 3) peut, sous réserve que soient remplies les conditions d’éléments moral et matériel, engager la responsabilité du commandant au titre de l’article 7 1) du Statut, à raison soit de l’aide et de l’encouragement, soit de l’incitation, à la perpétration ultérieure, de nouveaux crimes.

Pour parvenir à cette conclusion, la Chambre de première instance s’est fondée sur le Règlement portant application du droit international de la guerre aux forces armées de la RSFY (1988) susmentionné. La Chambre d’appel reconnaît qu’au paragraphe  337 du Jugement, la Chambre de première instance ne parle pas d’appliquer à la fois les articles 7 1) et 7 3) du Statut. Toutefois, dans d’autres passages du Jugement, la Chambre de première instance a pu créer la confusion par des affirmations contradictoires telles que : « l’accusé occupait, au moment des faits, un poste de supérieur hiérarchique qui le rendait responsable des faits de ses subordonnés¹⁷⁶  » et « la position de supérieur hiérarchique est plus aggravante que la participation directe¹⁷⁷ ». La Chambre d’appel doit dire que le dispositif du Jugement est pour elle un sujet de préoccupation. En effet, après avoir déclaré l’Appelant coupable d’avoir ordonné des persécutions et d’avoir commis d’autres infractions sur la base des mêmes constatations, la Chambre de première instance y affirme :

En tout état de cause, il a, en tant que supérieur hiérarchique, omis de prendre les mesures nécessaires et raisonnables qui auraient permis d’empêcher que ces crimes soient commis ou d’en punir les auteurs¹⁷⁸.

Cette remarque qui renvoie à l’article 7 3) du Statut fait apparaître une application simultanée des articles 7 1) et 7 3) du Statut, ce qui est en contradiction avec le point de vue exprimé au paragraphe 337 du Jugement.

90. La Chambre d’appel rappelle que dans l’Arrêt Aleksovski, elle avait jugé que « [l]a responsabilité de supérieur hiérarchique [de l’accusé] en tant que directeur a considérablement aggravé les infractions¹⁷⁹  » dont il avait été reconnu coupable du fait de sa participation directe¹⁸⁰. Si, dans cette affaire, la reconnaissance de la responsabilité de l’accusé en tant que supérieur hiérarchique a entraîné un alourdissement de sa peine, il n’a pas été déclaré coupable du chef d’accusation en question sur la base tout à la fois de l’article 7 1) et de l’article 7 3). Dans l’Arrêt Celebici, la Chambre d’appel a dit :

Lorsque la responsabilité pénale est mise en cause pour une infraction dans un chef d’accusation en vertu des deux articles 7 1) et 7 3) du Statut, et lorsque la Chambre de première instance conclut que la responsabilité directe et la responsabilité du supérieur ont toutes deux été établies, il doit en être tenu compte dans la sentence, même si une seule déclaration de culpabilité a été prononcée. Un bon moyen pour cela est de sanctionner l’accusé pour deux infractions distinctes retenues dans un même chef. À défaut, on peut retenir la participation directe de l’accusé comme facteur d’aggravation de la responsabilité qui est la sienne aux termes de l’article  7 3) du Statut (voir supra) ou le grade ou la position d’autorité de l’accusé comme un facteur d’aggravation de la responsabilité (directe) qui est la sienne aux termes de l’article 7 1) du Statut¹⁸¹.

91. La Chambre d’appel considère que les dispositions de l’article 7 1) et de l’article  7 3) du Statut font apparaître des formes distinctes de responsabilité pénale. Cependant, elle estime¹⁸² qu’il est malvenu de déclarer un accusé coupable d’un chef d’accusation précis sur la base à la fois de l’article 7 1) et de l’article 7 3) du Statut. Lorsque, pour le même chef, la responsabilité de l’accusé est mise en cause sur la base de ces deux articles et que les conditions juridiques nécessaires pour ce faire sont réunies, la Chambre de première instance devrait prononcer une déclaration de culpabilité sur la seule base de l’article 7 1) et retenir la place de l’accusé dans la hiérarchie comme une circonstance aggravante¹⁸³.

92. La Chambre d’appel estime en conséquence que déclarer l’Appelant coupable d’un même fait sur la base des articles 7 1) et 7 3) du Statut, comme c’est le cas dans le dispositif du Jugement, constitue une erreur de droit de nature à invalider la décision sur ce point.

93. À ce stade de l’Arrêt, la Chambre d’appel indique également que lorsque la Chambre de première instance n’a fait, à propos de certains événements, aucune constatation sur la base de l’article 7 3) du Statut, la Chambre d’appel n’examinera pas la forme de responsabilité qui en découle, quelle que soit la généralité de la remarque faite dans le dispositif du Jugement.

94. L’Appelant fait valoir que la Chambre de première instance « a commis plusieurs erreurs importantes dans l’interprétation et la mise en œuvre des conditions juridiques d’application de l’article 5¹⁸⁴ ». Il avance en général que

[l]a Chambre de première instance a contrevenu aux principes établis dans la jurisprudence du Tribunal et/ou en droit coutumier : 1) en n’exigeant pas la preuve que l’Appelant avait connaissance de l’attaque criminelle générale, condition nécessaire pour établir un crime contre l’humanité ; 2) en ne définissant pas de manière suffisamment rigoureuse l’élément matériel des persécutions ainsi que le veulent les principes de légalité et de précision ; et 3) en n’exigeant pas la preuve que l’Appelant était animé de l’intention discriminatoire spécifique requise pour établir des persécutions¹⁸⁵.

L’Appelant soutient que la Chambre de première instance a commis une erreur en ce sens que les éléments de preuve produits ne suffisent pas en droit à fonder ses conclusions¹⁸⁶. Il ajoute que pour déclarer l’accusé coupable de crimes contre l’humanité sur la base de l’article  5 du Statut, il faut que : i) les actes de l’accusé s’inscrivent dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique ; ii) l’attaque soit dirigée contre une population civile ; iii) l’attaque et les actes de l’accusé soient perpétrés conformément à un plan ou une politique criminels préétablis ; et iv) l’accusé sache que ses actes participent d’une attaque criminelle plus large¹⁸⁷.

95. L’Accusation répond qu’aucun de ces griefs n’entre dans le cadre de l’article  25 du Statut, car l’Appelant n’y fait état d’aucune erreur de droit invalidant la décision de la Chambre de première instance ni d’aucune erreur de fait ayant entraîné une erreur judiciaire¹⁸⁸. Dans ce cas, conclut l’Accusation, la Chambre d’appel n’a aucune raison d’examiner les griefs exposés dans la partie A, chapitre XI, du Mémoire de l’Appelant¹⁸⁹.

96. L’Appelant indique que les agissements de l’accusé doivent constituer des crimes énumérés à l’article 5 et « s’inscrire dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique, ce qui exclut les actes de violence fortuits¹⁹⁰  ». Il ajoute que pour que les actes sous-jacents reçoivent la qualification de crimes contre l’humanité, il doit exister un lien entre les agissements de l’accusé et l’attaque plus large¹⁹¹. L’Accusation répond qu’il est bien établi que les actes de l’accusé doivent s’inscrire dans le cadre d’une attaque qui doit être soit généralisée soit systématique, et relève que l’Appelant n’a pas laissé entendre que la Chambre de première instance avait commis une erreur sur ce point¹⁹².

97. La Chambre d’appel fait remarquer que l’Appelant ne paraît pas avoir relevé une erreur à ce propos. Néanmoins, elle se propose d’examiner comment la Chambre de première instance a formulé cette condition.

98. Il est bien établi dans la jurisprudence du Tribunal que pour qu’un acte soit qualifié de crime contre l’humanité, il faut qu’il s’inscrive dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique dirigée contre une population civile¹⁹³. La Chambre de première instance l’a reconnu en déclarant : « Il ne fait [...] aucun doute que les actes inhumains qui constituent le crime contre l’humanité doivent s’inscrire dans le cadre d’une attaque systématique ou SgénéraliséeC contre des civils¹⁹⁴. »

99. La Chambre de première instance a ensuite estimé que le caractère « systématique  »

fait référence à quatre éléments qui, aux fins de la présente affaire, peuvent être énoncés de la façon suivante :

- l’existence d’un but de caractère politique, d’un plan en vertu duquel l’attaque est perpétrée ou d’une idéologie au sens large du terme, à savoir détruire, persécuter ou affaiblir une communauté ;

- la perpétration d’un acte criminel de très grande ampleur à l’encontre d’un groupe de civils ou la commission répétée et continue d’actes inhumains ayant un lien entre eux ;

- la préparation et la mise en œuvre de moyens publics ou privés importants, qu’ils soient militaires ou autres ;

- l’implication dans la définition et l’établissement du dessein méthodique d’autorités politiques et/ou militaires de haut niveau¹⁹⁵.

La Chambre de première instance a ajouté que ce dessein « ne [devait] cependant pas nécessairement être déclaré expressément, ni énoncé de façon claire et précise ¹⁹⁶ », et qu’il pouvait se déduire d’un ensemble de faits qu’elle a entrepris d’énumérer¹⁹⁷.

100. La Chambre d’appel estime que la Chambre de première instance n’a pas dit clairement si elle considérait l’existence d’un plan comme un élément juridique des crimes contre l’humanité. De l’avis de la Chambre d’appel, l’existence d’un plan ou d’une politique peut avoir valeur de preuve, mais elle ne saurait être un élément juridique du crime. La Chambre d’appel reviendra sur ce point plus loin.

101. Pour ce qui est du caractère généralisé ou systématique de l’attaque, la Chambre d’appel rappelle la jurisprudence du Tribunal selon laquelle l’adjectif « généralisé  » renvoie au fait que l’attaque a été menée sur une grande échelle et au nombre de victimes qu’elle a faites, tandis que l’adjectif « systématique » connote le caractère organisé des actes de violence et l’improbabilité de leur caractère fortuit ¹⁹⁸. C’est au scénario des crimes – c’est-à-dire à la répétition délibérée et régulière de comportements criminels similaires – que l’on reconnaît leur caractère systématique¹⁹⁹. C’est uniquement l’attaque, et non les actes individuels de l’accusé, qui doit revêtir un caractère généralisé ou systématique²⁰⁰. La Chambre d’appel souligne qu’il suffit que les actes de l’accusé s’inscrivent dans le cadre de cette attaque pour que, toutes les autres conditions étant remplies, un seul acte ou un nombre relativement limité d’actes puissent recevoir la qualification de crime contre l’humanité, à moins qu’ils ne soient isolés ou fortuits²⁰¹.

102. En bref, la Chambre d’appel conclut que la Chambre de première instance a eu raison de dire que pour qu’un acte soit qualifié de crime contre l’humanité, il doit s’inscrire dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique dirigée contre une population civile.

103. L’Appelant fait valoir que l’Accusation doit établir l’existence d’une attaque dirigée contre une population civile dans le cadre de laquelle se sont inscrits les actes de l’accusé²⁰². Il affirme que ce qui importe ici, c’est l’intention présidant à l’attaque et non ses conséquences matérielles²⁰³, et que l’expression « dirigée contre » indique que la population civile doit être la cible principale de l’attaque²⁰⁴. L’Appelant avance que l’auteur du crime doit, au minimum, avoir su que la victime était un civil ou en avoir envisagé la possibilité et que l’Accusation doit prouver qu’il ne pouvait raisonnablement penser que la victime était un membre des forces armées ou un autre combattant légitime²⁰⁵. Il soutient en outre qu’il n’a jamais donné l’ordre d’attaquer une population civile et rappelle que les civils touchés ont été malheureusement victimes, non pas d’une attaque les visant précisément, mais d’une opération militaire par ailleurs légitime et proportionnée ²⁰⁶.

104. L’Accusation laisse entendre que l’Appelant donne une définition trop étroite de l’expression « population civile » au regard de la jurisprudence du Tribunal et qu’il confond la question de l’existence d’une attaque généralisée ou systématique avec celle de la qualité des victimes de cette attaque²⁰⁷. L’Accusation fait en particulier valoir que la Chambre de première instance a eu raison de conclure que la présence au sein d’une population civile de résistants et de personnes hors de combat ne change rien à son caractère civil²⁰⁸. Elle avance en outre que l’allusion faite dans le paragraphe 435 du Jugement Kunarac à la connaissance que l’auteur des crimes a du statut de la victime touche davantage à la question de savoir qui peut être considéré comme victime de crimes contre l’humanité. Cette allusion devrait servir « d’indication au juge du fait dans la mesure où la connaissance de l’accusé ne peut être appréciée in abstracto mais seulement eu égard au crime contre l’humanité dont il est accusé ²⁰⁹ ». L’Accusation souligne également qu’en cas de doute sur la qualité d’une personne, celle-ci doit être présumée civile ²¹⁰. Elle ajoute que dans la mesure où l’Appelant n’a même pas tenté de démontrer que les conclusions tirées par la Chambre de première instance concernant la composition du groupe visé en l’espèce étaient tellement déraisonnables qu’aucun juge du fait n’aurait pu raisonnablement y aboutir, il n’y a pas lieu d’infirmer ces conclusions²¹¹.

105. La Chambre d’appel considère que sur ce point, l’Appelant semble relever une erreur de droit et une erreur de fait. Seule l’erreur de droit sera examinée. L’une des conditions d’application de l’article 5, à savoir l’existence d’une attaque dirigée contre une population civile, a été précisée dans l’Arrêt Kunarac dans lequel il est dit que

[...] l’emploi du terme « population » ne signifie pas que toute la population de l’entité géographique dans laquelle s’est déroulée l’attaque doit y avoir été soumise. Il suffit de démontrer qu’un nombre suffisant d’individus ont été pris pour cible au cours de l’attaque, ou qu’ils l’ont été d’une manière telle que la Chambre soit convaincue que l’attaque était effectivement dirigée contre une « population » civile, plutôt que contre un nombre limité d’individus choisis au hasard²¹².

106. La Chambre d’appel a en outre estimé que

[...] « dirigé[e] contre » est une expression qui « indique que dans le cas d’un crime contre l’humanité, la population civile doit être la cible principale de l’attaque  ». Pour déterminer si tel était le cas, la Chambre de première instance doit tenir compte, entre autres indices, des moyens et méthodes utilisés au cours de l’attaque, du statut des victimes, de leur nombre, du caractère discriminatoire de l’attaque, de la nature des crimes commis pendant celle-ci, de la résistance opposée aux assaillants à l’époque, ainsi que de la mesure dans laquelle les forces attaquantes semblent avoir respecté ou essayé de respecter les précautions édictées par le droit de la guerre. Dans la mesure où les crimes contre l’humanité allégués ont été commis au cours d’un conflit armé, le droit de la guerre offre un cadre de référence fiable, à l’aune duquel la Chambre peut apprécier la nature de l’attaque et la légalité des actes commis à l’occasion de celle-ci²¹³.

107. En l’espèce, la Chambre de première instance a eu raison de qualifier de crimes contre l’humanité les agissements dirigés contre une population civile. Elle a toutefois ajouté que « la spécificité du crime contre l’humanité tient non pas principalement à la qualité de la victime mais bien à [son] ampleur et à [son] organisation²¹⁴  ». La Chambre d’appel considère que ce qui caractérise les crimes contre l’humanité ce sont à la fois la qualité de civil de la victime et leur ampleur ou leur degré d’organisation.

108. La Chambre de première instance a conclu :

Le crime contre l’humanité ne concerne donc pas seulement des actes commis à l’encontre de civils au sens strict du terme, mais englobe également des exactions perpétrées contre deux catégories de personnes : celles qui appartiennent à un mouvement de résistance ou celles qui ont été des combattants, sous uniforme ou non, mais ne participaient plus aux hostilités au moment de la perpétration des crimes, soit qu’elles avaient quitté l’armée, soit qu’elles ne portaient plus les armes ou soit enfin qu’elles avaient été mises hors de combat, notamment du fait de leurs blessures ou de leur détention. Il s’ensuit également que la situation concrète de la victime au moment où les crimes sont commis, plutôt que son statut, doit être pris[e] en compte pour déterminer sa qualité de civil. Il en résulte enfin que la présence de militaires, au sein de la population civile qui fait l’objet d’une attaque délibérée, ne modifie pas le caractère civil de celle-ci²¹⁵.

109. Avant de déterminer ce que recouvre l’expression « population civile », la Chambre d’appel estime nécessaire de rectifier une remarque faite par la Chambre de première instance au paragraphe 180 du Jugement : « Le ciblage des civils ou des objets civils est une infraction s’il n’est pas justifié par la nécessité militaire. » La Chambre d’appel souligne que le fait de prendre des civils pour cible est absolument prohibé en droit international coutumier.

110. Pour définir l’expression « population civile », la Chambre d’appel rappelle qu’elle est tenue de déterminer l’état du droit coutumier à l’époque des faits²¹⁶. Elle relève à ce propos que dans son Rapport, le Secrétaire général a affirmé que les Conventions de Genève « énoncent des règles de droit international humanitaire et stipulent les règles essentielles du droit coutumier applicable dans les conflits armés internationaux²¹⁷ ». L’article  50 du Protocole additionnel I définit les civils et les populations civiles, et les dispositions de cet article peuvent être largement considérées comme l’expression du droit coutumier. En conséquence, elles sont pertinentes pour ce qui est des crimes contre l’humanité tombant sous le coup de l’article 5 du Statut.

111. Aux termes du paragraphe 1 de l’article 50 du Protocole additionnel I, est considérée comme civile « toute personne n’appartenant pas à l’une des catégories visées à l’article 4 A. 1), 2), 3) et 6) de la IIIe Convention et à l’article 43 du présent Protocole. En cas de doute, ladite personne sera considérée comme civile  ». La Chambre d’appel fait remarquer que l’expression « en cas de doute » définit la norme de comportement que doivent adopter les membres des forces armées. Toutefois, si la responsabilité pénale de ces derniers est mise en cause, c’est à l’Accusation de prouver si la personne a la qualité de civil.

112. Comme l’explique le Commentaire des Protocoles additionnels, sont exclues de la population civile aux termes de l’article 4, lettre A, de la IIIe Convention de Genève les catégories suivantes :

1) les membres des forces armées d’une Partie au conflit, de même que les membres des milices et des corps de volontaires faisant partie de ces forces armées ;

2) les membres des autres milices et les membres des autres corps de volontaires, y compris ceux des mouvements de résistance organisés, appartenant à une Partie au conflit et agissant en dehors ou à l’intérieur de leur propre territoire, même si ce territoire est occupé, pourvu que ces milices ou corps de volontaires, y compris ces mouvements de résistance organisés, remplissent les conditions suivantes :

a) d’avoir à leur tête une personne responsable pour ses subordonnés ;

b) d’avoir un signe distinctif fixe et reconnaissable à distance ;

c) de porter ouvertement les armes ;

d) de se conformer, dans leurs opérations, aux lois et coutumes de la guerre ;

3) les membres des forces armées régulières qui se réclament d’un gouvernement ou d’une autorité non reconnus par la Puissance détentrice ;

6) la population d’un territoire non occupé qui, à l’approche de l’ennemi, prend spontanément les armes pour combattre les troupes d’invasion sans avoir eu le temps de se constituer en forces armées régulières, si elle porte ouvertement les armes et si elle respecte les lois et coutumes de la guerre²¹⁸.

En outre, l’article 43 du Protocole additionnel I donne des forces armées une nouvelle définition qui « recouvre les différentes catégories de l’article 4 de la IIIe Convention rappelées ci-dessus²¹⁹ ».

113. Lus ensemble, l’article 50 du Protocole additionnel I et l’article 4, lettre  A, de la IIIe Convention de Genève établissent que les membres des forces armées et les membres des milices et des corps de volontaires faisant partie de ces forces armées ne peuvent se prévaloir de la qualité de civil. Il en va de même pour les groupes de résistance organisés à condition qu’ils aient à leur tête une personne qui répond de ses subordonnés, qu’ils aient un signe distinctif précis et reconnaissable à distance, qu’ils portent ostensiblement les armes, et qu’ils mènent leurs opérations dans le respect des lois et coutumes de la guerre. Cependant, la Chambre d’appel considère que la présence au sein de la population civile de résistants ou d’anciens combattants ayant déposé les armes ne change rien à son caractère civil²²⁰. La Chambre de première instance a eu raison sur ce point.

114. Néanmoins, l’affirmation de la Chambre de première instance selon laquelle la situation concrète de la victime au moment où les crimes ont été commis doit être prise en compte pour déterminer s’il s’agit ou non d’un civil peut être source de malentendus. À cet égard, le Commentaire des Protocoles additionnels est instructif  :

Tous les membres des forces armées sont des combattants et seuls les membres des forces armées sont des combattants. Ainsi devrait aussi disparaître une certaine notion de « quasi-combattants » que l’on a parfois tenté d’accréditer sur la base d’activités en relation plus ou moins directe avec l’effort de guerre. Ainsi également disparaît toute notion de statut à temps partiel, mi-civil mi-militaire, guerrier de nuit et paisible citoyen de jour. Un civil qui est incorporé dans une organisation armée du paragraphe précédent devient un militaire et un combattant pour toute la durée des hostilités (en tout cas jusqu’à ce qu’il soit définitivement démobilisé par le commandement responsable prévu au paragraphe 1, qu’il soit au combat ou non, momentanément armé ou non ; s’il est blessé, malade ou naufragé, il a droit à la protection des Ire et IIe Conventions (article 44, paragraphe 8) et, s’il est capturé, à la protection de la IIIe Convention (article 44, paragraphe 1)²²¹.

En conséquence, la situation concrète de la victime au moment des faits ne suffit pas toujours à déterminer sa qualité. Si la victime est effectivement membre d’un groupe armé, le fait qu’elle ne soit pas armée ou au combat lorsque les crimes sont perpétrés ne lui confère pas la qualité de civil.

115. La Chambre de première instance a également déclaré que « la présence de militaires, au sein de la population civile qui fait l’objet d’une attaque délibérée, ne modifie pas le caractère civil de celle-ci ». À ce sujet, le Commentaire des Protocoles additionnels indique que

[...] dans les conditions du temps de guerre, il est inévitable que des individus appartenant à la catégorie des combattants se trouvent mêlés à la population civile, par exemple des permissionnaires qui viennent visiter leur famille. Mais, pourvu qu’il ne s’agisse pas d’unités constituées et relativement nombreuses, cela ne change en rien le caractère civil d’une population²²².

Ainsi, pour déterminer si la présence de soldats au sein d’une population civile prive cette dernière de son caractère civil, il faut tenir compte du nombre des soldats et examiner s’il s’agit ou non de permissionnaires.

116. Vu ce qui précède, la Chambre d’appel conclut que la Chambre de première instance s’est en partie trompée dans sa définition des civils et de la population civile au sens de l’article 5 du Statut.

117. Selon l’Appelant, l’Accusation doit établir que l’attaque criminelle a été perpétrée conformément à une politique ou un plan officiels conçus par un État, une organisation ou un groupe et préexistant aux actes de l’accusé²²³. Cette politique, poursuit l’Appelant, doit être officielle, être l’expression d’un consensus au plus haut niveau de l’État, de l’organisation ou du groupe et ne saurait se ramener à « des déclarations isolées faites par des individus s’exprimant à titre personnel²²⁴ ». L’Appelant maintient que même si l’exigence d’une « attaque généralisée ou systématique » est par nature disjonctive, une politique n’en est pas moins nécessaire, car c’est là un élément constitutif distinct des crimes contre l’humanité qui est implicite dans l’exigence d’une « [attaque] dirigée contre une population civile²²⁵  ».

118. Pour sa part, l’Accusation fait valoir que cette branche du moyen d’appel doit être rejetée car, dans les faits, les preuves de l’existence d’une politique ou d’un plan visant à persécuter les Musulmans de Bosnie abondent²²⁶, et la Chambre de première instance a conclu que l’Appelant avait adhéré à ce plan, en avait partagé les objectifs et l’avait mis en œuvre²²⁷. Pour l’Accusation, il n’est donc pas nécessaire que la Chambre d’appel se prononce sur cette branche du moyen d’appel.

119. En outre, l’Accusation soutient que l’article 5 du Statut n’exige pas en droit la preuve de l’existence d’une politique en tant qu’élément juridique proprement dit²²⁸. Elle soutient que la Chambre de première instance « a eu raison de dire que l’existence d’une telle politique est un moyen d’établir que l’attaque générale dirigée contre une population civile revêtait un caractère systématique²²⁹  ». L’Accusation ajoute qu’une telle approche cadre avec la jurisprudence du Tribunal et du TPIR, la jurisprudence née de la Deuxième Guerre mondiale et avec les projets de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité élaborés par la Commission du droit international²³⁰. Elle indique que cette conclusion a également le mérite d’être logique dans la mesure où si l’existence d’une politique ou d’un plan était requise pour tous les crimes contre l’humanité, l’exigence d’une attaque généralisée ou systématique cesserait d’être véritablement disjonctive²³¹. En réponse à l’Appelant qui fait valoir que la politique en question doit en outre préexister aux actes de l’accusé, revêtir un caractère officiel et être adoptée à l’échelon le plus élevé de l’État, de l’organisation ou du groupe, l’Accusation soutient que rien dans le Statut ne vient accréditer cette idée²³². Subsidiairement, elle fait valoir qu’il n’est, en tout état de cause, pas besoin d’une telle politique ou d’un tel plan²³³. Il suffit de « montrer qu’un État, un gouvernement ou une entité ont toléré les crimes en question²³⁴ ». L’Accusation est d’accord avec la Chambre de première instance pour estimer qu’il n’est pas non plus nécessaire que cette politique soit formulée expressément ou conçue à un niveau élevé de la hiérarchie²³⁵.

120. Comme il a été dit précédemment, la Chambre d’appel estime que la Chambre de première instance n’a pas indiqué clairement si elle considérait l’existence d’un plan comme un élément juridique des crimes contre l’humanité. Sur ce point, la Chambre d’appel a déjà conclu :

[i]l n’est pas nécessaire que l’attaque ou les actes des accusés soient le fruit d’une « politique » ou d’un « plan » quelconque. Rien, dans le Statut ou le droit international coutumier tel qu’il existait à l’époque des faits allégués, n’exige la preuve de l’existence d’un plan ou d’une politique visant à la perpétration de ces crimes. Comme il est indiqué plus haut, le fait que l’attaque était dirigée contre une population civile et le fait qu’elle était généralisée ou systématique sont des éléments constitutifs du crime. Mais pour prouver ces éléments, il n’est pas nécessaire de démontrer qu’ils résultaient de l’existence d’une politique ou d’un plan. Pour établir que l’attaque était dirigée contre une population civile et qu’elle était généralisée ou systématique (et en particulier cette dernière caractéristique ), il peut être utile de démontrer qu’il existait effectivement une politique ou un plan, mais ces éléments peuvent être prouvés autrement. En conséquence, l’existence d’une politique ou d’un plan peut être pertinente dans le cadre de l’administration de la preuve, mais elle ne saurait être considérée comme un élément constitutif du crime²³⁶.

La Chambre d’appel convient que l’existence d’un plan ou d’une politique n’est pas un élément constitutif des crimes contre l’humanité, bien qu’elle puisse permettre d’établir qu’une attaque était dirigée contre une population civile et qu’elle était généralisée ou systématique.

121. L’Appelant soutient que l’Accusation doit établir que l’accusé savait que la population civile était en butte à une attaque généralisée ou systématique et que ses actes s’inscrivaient dans le cadre de cette attaque²³⁷. Selon l’Appelant, la Chambre de première instance n’a pas déterminé si, et dans quelle mesure, il avait connaissance de l’attaque et du fait que ses actes s’inscrivaient dans le cadre de celle-ci²³⁸. L’Appelant avance qu’au lieu de cela, la Chambre de première instance a retenu la notion d’imprudence délibérée²³⁹ qui n’est pas fondée en droit, et elle s’est contentée d’examiner dans quelle mesure il avait connaissance du contexte politique dans lequel s’inscrivaient ses actes, ce qui constitue un critère moins rigoureux que celui requis par la définition des crimes contre l’humanité ²⁴⁰.

122. L’Accusation répond que s’il est incontestable que l’accusé doit avoir connaissance du contexte plus large dans lequel il agit, c’est-à-dire qu’il doit savoir que ses actes participent de l’attaque généralisée ou systématique, ainsi que le soutient l’Appelant, elle est en désaccord avec celui-ci sur la question du degré de connaissance exigé²⁴¹. Elle fait observer que l’Appelant n’a avancé aucun argument à l’appui de l’affirmation selon laquelle la Chambre de première instance n’a pas déterminé si, et dans quelle mesure, il avait connaissance de l’attaque et du fait que ses actes s’inscrivaient dans le cadre de celle-ci²⁴². Selon l’Accusation, la Chambre de première instance a, au contraire, conclu que cette connaissance avait été établie au-delà de tout doute raisonnable. Lorsque l’Appelant fait valoir que la Chambre de première instance s’est méprise sur les critères applicables pour déterminer l’élément moral requis pour les crimes contre l’humanité, l’Accusation répond que la définition de l’élément moral donnée par la Chambre de première instance est en fait juridiquement valable²⁴³. Elle avance en outre que la Chambre de première instance a eu raison de conclure, entre autres, qu’il n’était pas nécessaire que l’accusé partage les objectifs généraux du plan ni même qu’il soit informé de ses moindres détails²⁴⁴. Elle affirme qu’il suffit d’établir que l’accusé savait que la population civile était en butte à une attaque et que ses actes s’inscrivaient dans le cadre de celle-ci, ou du moins, qu’il prenait le risque que ses actes participent de cette attaque ²⁴⁵.

123. L’Accusation fait en outre valoir que l’Appelant se trompe lorsqu’il laisse entendre que la Chambre de première instance a conclu que la simple connaissance du contexte politique dans lequel s’inscrit l’infraction suffit à établir l’élément moral requis. La Chambre de première instance n’a rien dit de tel²⁴⁶. Par ailleurs, l’Accusation soutient qu’en affirmant qu’un supérieur hiérarchique qui prend part à un massacre est tenu de s’interroger sur les intentions malveillantes de ceux qui définissent l’idéologie, la politique ou le plan au nom duquel les crimes sont perpétrés, « la Chambre de première instance n’a fait qu’interpréter l’esprit du Statut qui encourage les supérieurs hiérarchiques à faire preuve de responsabilité, de réflexion et de retenue²⁴⁷ ».

124. La Chambre d’appel considère que l’élément moral requis pour les crimes contre l’humanité est établi lorsqu’il apparaît que l’accusé était animé de l’intention requise pour commettre les infractions sous-jacentes qui lui sont reprochées et qu’il sait que la population civile fait l’objet d’une attaque et que ses actes s’inscrivent dans le cadre de celle-ci²⁴⁸. En outre, la Chambre d’appel estime que

[s]’agissant de la responsabilité pénale encourue en vertu de l’article 5 du Statut, « les mobiles ayant poussé l’accusé à participer à l’attaque importent peu, et [...] un crime contre l’humanité peut être commis pour des raisons purement personnelles  ». En outre, il n’est pas exigé que l’accusé partage le but ou l’objectif assigné à l’attaque. Il importe peu également qu’il ait entendu diriger ses actes contre la population visée ou seulement contre sa victime. C’est l’attaque qui doit être dirigée contre cette population et non les actes de l’accusé, et ce dernier doit seulement savoir que ses actes s’inscrivent dans le cadre de cette attaque. La preuve qu’il a agi pour des raisons purement personnelles pourrait, tout au plus, indiquer qu’il n’était pas conscient que ses actes faisaient partie de l’attaque, présomption qui n’a rien d’irréfragable²⁴⁹.

125. En l’espèce, la Chambre de première instance a renvoyé à l’Arrêt Tadic où il est dit que « les actes de l’accusé doivent avoir été commis dans le contexte d’une attaque généralisée ou systématique contre une population civile et que l’accusé devait savoir que ses actes s’inscrivaient dans pareil contexte²⁵⁰  ». Puis, elle a ajouté :

L’accusé ne doit pas avoir voulu tous les éléments du contexte dans le cadre duquel ses actes ont été perpétrés ; il suffit que, par les fonctions qu’il a volontairement occupées, il ait pris, en conscience, le risque de participer à la mise en œuvre de ce contexte²⁵¹.

De surcroît, la relation de connexité avec le régime, institutionnel ou de facto, sur [la] base duquel l’auteur a agi et la connaissance de ce lien, telles qu’exigées par la jurisprudence du Tribunal et du TPIR et rappelées ci-dessus, ne nécessitent nullement la preuve chez l’agent d’une volonté d’adhésion à ce régime, ni d’une intention pleine et entière d’en être l’intermédiaire. Il doit cependant être prouvé l’existence d’un dol direct, indirect ou éventuel. En effet, les Chambres de première instance du Tribunal et du TPIR et la Chambre d’appel n’ont exigé de l’accusé qu’une « connaissance » de la politique ou du plan criminel. Cette « connaissance  » ne requiert pas nécessairement une volonté délibérée de sa part ou un dol direct (« […] l’agent recherche la réalisation du fait incriminé dont il fait son objectif ou tout le moins le moyen d’atteindre un objectif »). Il peut s’agir aussi d’un dol indirect (l’agent n’a pas expressément voulu le résultat, mais il sait qu’il aura lieu), ou d’un dol éventuel (« le résultat n’est qu’une conséquence probable ou possible, envisagée par l’auteur »). En d’autres mots, la connaissance recouvre également le comportement « de la personne qui prend un risque de façon délibérée, tout en espérant que ce risque ne provoque aucun dommage »²⁵².

Il en découle que l’élément moral propre au crime contre l’humanité n’exige pas de l’accusé qu’il se soit identifié avec l’idéologie, la politique ou le plan au nom duquel des crimes de masse ont été perpétrés, ni même qu’il y ait adhéré. Il suffit qu’il ait, en conscience, pris le risque de participer à la mise en œuvre de cette idéologie, cette politique ou ce plan, ce qui signifie concrètement qu’il doit être par exemple démontré :

- que l’accusé a accepté volontairement d’exercer les fonctions qu’il occupe ;

- que ces fonctions le conduisent à collaborer avec les autorités politiques, militaires ou civiles qui définissent l’idéologie, la politique ou le plan à la base des crimes  ;

- qu’il a reçu de ces autorités des ordres liés à cette idéologie, cette politique ou ce plan ; et enfin

- qu’il a contribué à sa réalisation par des actes délibérés ou par le simple fait de refuser volontairement de prendre les mesures qui s’imposent pour éviter leur perpétration²⁵³.

126. Dans ses décisions antérieures, la Chambre d’appel a défini l’élément moral requis pour les crimes contre l’humanité : l’accusé doit savoir que la population civile fait l’objet d’une attaque et que ses actes s’inscrivent dans le cadre de celle-ci²⁵⁴. En déclarant qu’« il suffit que [l’accusé] ait, en conscience, pris le risque de participer à la mise en œuvre de cette idéologie, cette politique ou ce plan », la Chambre de première instance n’a pas correctement défini l’élément moral requis pour les crimes contre l’humanité. En outre, comme il a été dit précédemment, il n’est pas juridiquement besoin d’un plan ou d’une politique, et la remarque de la Chambre de première instance induit en erreur de ce point de vue. De plus, la Chambre d’appel considère que la preuve de la connaissance de l’accusé dépend des faits de l’espèce. Aussi, la manière dont cette connaissance peut être prouvée varie-t-elle d’une affaire à l’autre. En conséquence, la Chambre d’appel se refuse à dresser une liste des éléments qui, s’ils étaient avérés, établiraient que l’accusé avait la connaissance requise.

127. Par ailleurs, la Chambre d’appel fait remarquer que la liste que donne la Chambre de première instance des points qui permettraient d’établir l’élément moral souffre d’insuffisances. Le premier point (« l’accusé a accepté volontairement d’exercer les fonctions qu’il occupe ») est vague et ne se rapporte pas nécessairement à l’élément moral requis pour les crimes contre l’humanité. Les deuxième²⁵⁵ et troisième points²⁵⁶ ainsi que la première partie du quatrième²⁵⁷ peuvent induire en erreur en ce qu’ils peuvent laisser croire qu’il est besoin d’une idéologie, d’une politique ou d’un plan. En outre, ces points ne se relient pas avec une suffisante précision au fait que l’accusé doit savoir que ses actes s’inscrivent dans le cadre d’une attaque criminelle. Enfin, la seconde partie du quatrième point ²⁵⁸ semble porter sur la responsabilité du supérieur hiérarchique découlant de l’article 7 3) et non sur la responsabilité pour crimes contre l’humanité fondée sur l’article 7 1).

128. Vu ce qui précède, la Chambre d’appel conclut que la Chambre de première instance s’est en partie trompée dans sa définition de l’élément moral requis pour les crimes contre l’humanité.

129. L’Appelant fait valoir que la Chambre de première instance a commis une erreur en définissant l’élément matériel et l’élément moral des persécutions et qu’il est innocent de tous les chefs de persécutions retenus contre lui. Il soutient que les trois conditions fondamentales généralement requises pour ce crime sont : i) l’existence d’un acte ou omission constitutif de persécutions ii) commis pour l’un des motifs discriminatoires prohibés, à savoir un motif racial, religieux ou politique, iii ) avec l’intention spécifique de priver une personne de la jouissance d’un droit élémentaire ou fondamental²⁵⁹. En outre, l’Appelant avance qu’un acte de persécutions doit constituer un déni manifeste ou flagrant, pour des raisons discriminatoires, d’un droit fondamental consacré par le droit international coutumier ou conventionnel, et atteignant le même degré de gravité que les autres crimes contre l’humanité prohibés par l’article 5 du Statut²⁶⁰.

130. L’Accusation soutient pour sa part que les éléments constitutifs des persécutions peuvent être résumés ainsi : i) l’accusé a violé un droit élémentaire ou fondamental d’une personne ou d’une population ; ii) l’accusé était animé de l’intention de commettre cette violation ; iii) le comportement de l’accusé se fondait sur des motifs politiques, raciaux ou religieux ; et iv) l’acte a été commis avec l’intention d’exercer une discrimination ou de se livrer à des persécutions²⁶¹.

131. La Chambre d’appel considère que le crime contre l’humanité qu’est la persécution s’analyse comme suit :

[...] un acte ou une omission qui

1. introduit une discrimination de fait, et qui dénie ou bafoue un droit fondamental reconnu par le droit international coutumier ou conventionnel (l’actus reus ou élément matériel du crime) ; et

2. a été commis délibérément avec l’intention de discriminer pour un motif prohibé, notamment pour des raisons raciales, religieuses ou politiques (la mens rea ou élément moral du crime)²⁶².

Ces deux éléments seront examinés séparément.

132. L’Appelant soutient que la Chambre de première instance a commis une erreur en élargissant la définition de l’élément matériel des persécutions jusqu’à y inclure des actes comme la destruction d’habitations et de commerces²⁶³. Il avance en outre que la Chambre de première instance a eu tort de définir l’élément matériel des persécutions en s’attachant exclusivement à l’intention de l’auteur, sans tenir compte de la gravité ou du caractère criminel de l’acte sous-jacent ²⁶⁴. Il fait valoir que la politique de persécution et les actes de l’accusé doivent « viser à débarrasser la société d’une population donnée et, dans le cas d’atteintes aux biens, à priver cette population de ses moyens d’existence²⁶⁵ ». L’Appelant maintient que la Chambre de première instance ne précise pas les circonstances justifiant que les atteintes à l’intégrité physique ou mentale soient élevées au rang de crime international de persécutions²⁶⁶.

133. L’Accusation relève que les persécutions peuvent englober des actes visés dans le Statut et d’autres qui n’y figurent pas. Elle soutient, d’une part, que tous ces actes doivent présenter le même degré de gravité que les autres crimes énumérés à l’article 5 du Statut et, d’autre part, qu’il convient de ne pas les considérer isolément, mais de les envisager dans leur contexte et de prendre en compte leur effet cumulé²⁶⁷.

134. En outre, l’Accusation soutient que l’affirmation de l’Appelant selon laquelle la Chambre de première instance a, à tort, élargi la définition des persécutions (en y incluant, en particulier, des actes considérés comme suffisamment graves en raison de leur seule nature discriminatoire) est battue en brèche comme il se doit par les conclusions tirées par la Chambre de première instance²⁶⁸. Elle ajoute que, s’agissant des atteintes aux biens, de la détention et de l’expulsion, la Chambre de première instance a simplement indiqué que lorsque toutes les autres conditions étaient remplies, ces actes étaient assimilables à des persécutions²⁶⁹. L’Accusation laisse entendre que l’Appelant confond l’élément moral et l’élément matériel lorsqu’il avance que la Chambre de première instance a eu tort de définir l’élément matériel des persécutions en se fondant exclusivement sur sa mens rea. Elle relève en outre que l’exigence d’un certain degré de gravité concerne l’élément matériel tandis que la conclusion tirée par la Chambre au paragraphe 235 du Jugement à laquelle l’Appelant fait allusion porte « principalement sur l’élément moral des persécutions²⁷⁰ ».

135. La Chambre d’appel considère que « [b]ien que les persécutions impliquent souvent une série d’actes, un acte unique peut suffire à les constituer dès lors que l’acte ou omission est discriminatoire dans les faits et a été commis délibérément avec l’intention d’exercer une discrimination pour un motif prohibé²⁷¹  ». De plus, les actes sous-tendant des persécutions constitutives d’un crime contre l’humanité, qu’ils soient considérés isolément ou conjointement avec d’autres actes, doivent présenter le même degré de gravité que les crimes énumérés à l’article  5 du Statut²⁷².

136. En l’espèce, la Chambre de première instance a dit :

Il ne fait aucun doute que les atteintes graves à l’intégrité physique ou mentale et à la liberté individuelle peuvent être qualifiées de persécutions, lorsque, comme il sera souligné ci-dessous, elles visent les membres d’un groupe en considération de leur appartenance à une communauté déterminée. En effet, la Chambre estime que les atteintes aux droits élémentaires et inaliénables de l’homme, que sont « le droit à la vie, à la liberté et à la sûreté de la personne », le droit de ne pas être « tenu en esclavage ni en servitude », le droit de ne pas être soumis « à la torture, ni à des peines ou des traitements cruels, inhumains ou dégradants » et celui de ne pas être « arbitrairement arrêté, détenu ni exilé », tels qu’affirmés aux articles 3, 4, 5 et 9 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, sont, par essence, susceptibles de réaliser la persécution, quand elles sont commises pour des motifs discriminatoires²⁷³.

Dans ce paragraphe, la Chambre de première instance énonce les paramètres permettant de qualifier certains actes de persécutions, notamment « les atteintes graves à l’intégrité physique ou mentale » et les « atteintes à la liberté individuelle » lorsqu’elles visent, pour des raisons discriminatoires, les membres d’un groupe. Elle propose une définition des persécutions d’où il ressort que l’élément matériel peut être constitué par des atteintes aux droits fondamentaux de l’homme. La Chambre de première instance a également examiné la jurisprudence du Tribunal militaire international de Nuremberg, celle issue des procès de la Deuxième Guerre mondiale et celle du Tribunal pour déterminer s’il était possible de qualifier de persécutions les violations énumérées dans l’Acte d’accusation, et si oui, dans quelles circonstances²⁷⁴. Elle a ensuite jugé que les persécutions pouvaient se manifester autrement que par des atteintes à la personne humaine, notamment par ces « actes qui tirent leur gravité, non pas de leur cruauté apparente, mais de la discrimination qu’ils cherchent à établir au sein du genre humain²⁷⁵ ».

137. S’agissant du critère permettant de qualifier certains actes de persécutions, la Chambre de première instance a estimé que

le crime de « persécution » englobe aussi bien les atteintes à l’intégrité physique et mentale et à la liberté individuelle que des actes en apparence moins graves et visant, par exemple, les biens, pour autant que les personnes qui en ont été les victimes aient été spécialement choisies pour des motifs liés à leur appartenance à une communauté déterminée²⁷⁶.

En outre, la Chambre de première instance a conclu dans une sous-partie intitulée « La discrimination » :

C’est, en effet, l’intention spéciale d’atteindre une personne humaine en tant qu’appartenant à telle communauté ou à tel groupe, plus que les moyens employés pour y parvenir, qui lui donne son caractère propre et sa gravité, et qui justifie qu’elle puisse se constituer d’actes criminels qui pourraient apparaître, en eux-mêmes, comme ne portant pas directement atteintes aux droits les plus fondamentaux de l’être humain (et, par exemple, les atteintes aux biens). En d’autres mots, l’auteur de la persécution vise non pas d’abord l’individu mais l’appartenance raciale, religieuse ou politique ²⁷⁷.

138. La Chambre d’appel considère que la Chambre de première instance n’a pas dit que les actes qualifiés de persécutions, qu’ils soient considérés isolément ou conjointement avec d’autres actes, devaient atteindre le même degré de gravité que les autres crimes énumérés à l’article 5 du Statut. Il semble qu’elle ait estimé à tort que les actes sous-jacents présentaient un degré de gravité suffisant s’ils étaient commis avec une intention discriminatoire.

139. La Chambre d’appel fait observer que l’Accusation est tenue d’exposer précisément les actes constitutifs de persécutions²⁷⁸. La Chambre de première instance doit ensuite examiner si ces actes, pris ensemble ou séparément, sont assimilables à des persécutions. Dans cette optique, il faut démontrer qu’à l’époque des faits, les actes sous-jacents de persécutions constituaient, en droit international coutumier, un crime contre l’humanité. Comme il a été dit précédemment, ces actes doivent dénier ou bafouer un droit fondamental reconnu par le droit international coutumier. Tout acte commis avec l’intention discriminatoire requise ne constitue pas un crime contre l’humanité sous la qualification de persécutions.

140. La Chambre de première instance a conclu que les actes énumérés au chef 1 de l’Acte d’accusation (cités infra²⁷⁹) étaient effectivement assimilables à des persécutions, un crime contre l’humanité ²⁸⁰. La question qui se pose est celle de savoir si en tirant cette conclusion, la Chambre de première instance n’a pas commis d’erreur et si elle a respecté le principe de légalité (ou principe nullum crimen sine lege).

141. Le principe de légalité est consacré, entre autres, par l’article 15 du Pacte international adopté le 16 décembre 1966 et par l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme signée le 4 novembre 1950²⁸¹. Se prononçant sur un appel interlocutoire formé dans l’affaire Hadžihasanovic, la Chambre d’appel a déclaré que « l’approche du Tribunal a toujours été de ne pas se fonder uniquement sur l’interprétation du Statut pour établir le droit applicable en matière de responsabilité pénale, mais de s’assurer de l’état du droit coutumier en vigueur à l’époque où les crimes ont été commis²⁸²  ». Ainsi, si le Statut énumère les infractions que le Tribunal est compétent pour juger, les Chambres ne peuvent prononcer une déclaration de culpabilité que si elles sont convaincues que l’infraction en cause était prohibée par le droit international coutumier à l’époque où elle a été perpétrée.

142. Au chef 1 de l’Acte d’accusation, il est reproché à l’Appelant de s’être rendu coupable d’un crime contre l’humanité en persécutant, pour des raisons politiques, raciales ou religieuses, des civils musulmans de Bosnie dans l’ensemble des municipalités de Vitez, Busovaca, Kiseljak et Zenica de mai 1992 à janvier 1994²⁸³. Selon l’Acte d’accusation, ces persécutions ont été commises à la faveur d’une attaque généralisée et systématique contre des agglomérations, villes et villages habités par des civils musulmans de Bosnie²⁸⁴. Les actes de persécutions ont pris la forme d’attaques contre des agglomérations, villes et villages²⁸⁵, de meurtres et d’atteintes graves à l’intégrité physique²⁸⁶, de destruction et de pillage de biens²⁸⁷, de traitements inhumains de civils²⁸⁸ et de transfert forcé de civils²⁸⁹. Comme il ressort du dispositif du Jugement, la Chambre de première instance s’est généralement fondée sur ces actes pour déclarer l’Appelant coupable de persécutions (chef 1)²⁹⁰. La Chambre d’appel examinera si, à l’époque des faits, les actes sous-tendant la déclaration de culpabilité prononcée pour persécutions étaient, au regard du droit international coutumier, assimilables à ce crime.

i) Meurtres et atteintes graves à l’intégrité physique

143. S’agissant de cette accusation, la Chambre de première instance a estimé qu’ « [i]l ne fait aucun doute que les atteintes graves à l’intégrité physique ou mentale [...] peuvent être qualifiées de persécutions, lorsque [...] elles visent les membres d’un groupe en considération de leur appartenance à une communauté déterminée²⁹¹  ». La Chambre d’appel considère que le droit inhérent à la vie et le droit de ne pas être soumis à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants sont reconnus en droit international coutumier et consacrés par les articles 6 et 7 du Pacte international et par les articles 2 et 3 de la Convention européenne des droits de l’homme. Il ressort clairement de la jurisprudence du Tribunal que, comparées aux autres crimes énumérés à l’article 5 du Statut, les atteintes graves à l’intégrité physique ou mentale sont suffisamment graves pour être qualifiées de persécutions. La Chambre de première instance Kupreskic, entre autres, a conclu que la notion de persécution s’est élargie en droit international coutumier jusqu’à englober des actes tels que « le meurtre, l’extermination, la torture et autres atteintes graves à la personne du type de celles [qui sont] aujourd’hui énumérées à l’article  5²⁹² ».

ii) Destruction et pillage de biens

144. La Chambre de première instance a estimé que les persécutions pouvaient « se manifester autrement que par des atteintes à la personne humaine, et notamment, par des actes qui tirent leur gravité, non pas de leur cruauté apparente, mais de la discrimination qu’ils cherchent à établir au sein du genre humain²⁹³  ». Elle a jugé que « la confiscation ou la destruction d’habitations ou d’entreprises privées, de bâtiments symboliques ou de moyens de subsistance appartenant à la population musulmane de Bosnie-Herzégovine [pouvaient] être qualifié[e]s d’actes de persécution ²⁹⁴ ». La Chambre de première instance a défini la destruction de biens comme étant « la destruction de villes et villages et autres biens publics ou privés appartenant à une population civile donnée ou la dévastation que ne justifient pas les exigences militaires et qui est exécutée sur une grande échelle de façon illicite, arbitraire et discriminatoire ». Le pillage a été défini comme « l’appropriation illicite, massive et arbitraire de biens détenus par une population déterminée, qu’ils soient la propriété de personnes privées ou celle de collectivités publiques étatiques ou “quasi étatiques”²⁹⁵  ».

145. La Chambre d’appel fait observer que plusieurs instruments juridiques protègent le droit à la propriété²⁹⁶. La IVe  Convention de Genève, expression du droit international coutumier²⁹⁷, interdit la destruction de biens en son article 53 :

Il est interdit à la Puissance occupante de détruire des biens mobiliers ou immobiliers, appartenant individuellement ou collectivement à des personnes privées, à l’État ou à des collectivités publiques, à des organisations sociales ou coopératives, sauf dans les cas où ces destructions seraient rendues absolument nécessaires par les opérations militaires²⁹⁸.

L’article 147 de la IVe Convention de Genève interdit en outre la destruction et l’appropriation de biens non justifiées par des nécessités militaires et exécutées sur une grande échelle de façon illicite et arbitraire. Par ailleurs, les biens de caractère civil sont protégés par les articles 51 et 52 du Protocole additionnel  I. De plus, l’article 52 3) de ce même Protocole prévoit qu’en cas de doute, un bien qui est normalement affecté à un usage civil, tel qu’un lieu de culte, une maison, un autre type d’habitation ou une école, est présumé ne pas être utilisé en vue d’apporter une contribution effective à l’action militaire. Cette disposition s’adresse manifestement aux militaires qui s’apprêtent à lancer une attaque, mais elle ne dispense pas pour autant l’Accusation, dans le cadre d’une affaire pénale, de prouver que les biens en question étaient affectés à un usage civil. Les biens culturels et les lieux de culte sont protégés par l’article 53 du Protocole additionnel  I. Les destructions de biens sont interdites par l’article 2 d) du Statut du Tribunal en tant qu’infraction grave aux Conventions de Genève²⁹⁹ et par l’article 3 b) sous la qualification de violation des lois ou coutumes de la guerre³⁰⁰.

146. Plusieurs Chambres de première instance de ce Tribunal ont qualifié la destruction de biens de persécutions constitutives d’un crime contre l’humanité³⁰¹. Dans l’affaire Kupreskic, la Chambre de première instance s’est demandée si c’était le type de biens en cause qui permettait d’assimiler les attaques contre des biens à des persécutions. Elle a ainsi déclaré : « Il se peut que la destruction de certains types de biens n’ait pas de conséquence suffisamment grave sur la victime pour constituer un crime contre l’humanité, même si elle est motivée par une intention discriminatoire : en témoigne l’incendie d’une voiture (sauf dans le cas où elle constitue un bien indispensable et vital pour son propriétaire)³⁰².  » Toutefois, la Chambre de première instance Kupreskic a estimé que la destruction généralisée de maisons et de biens dont elle avait à connaître en l’espèce s’apparentait à « une destruction des moyens d’existence d’une population donnée » dont « les conséquences [pouvaient] être tout aussi inhumaines qu’un transfert forcé ou une [expulsion]³⁰³ ». La Chambre a jugé que cet acte « [pouvait] constituer un déni manifeste ou flagrant d’un droit fondamental de la personne et, s’il [était] commis pour des motifs discriminatoires, une persécution ³⁰⁴ ». La Chambre d’appel approuve cette conclusion.

147. Les actes de pillage (plunder), qui englobent selon la jurisprudence du Tribunal les actes de « pillage », enfreignent diverses normes du droit international humanitaire³⁰⁵. Le pillage est expressément interdit par l’article 33 de la IVe Convention de Genève et par l’article 4, paragraphe 2, alinéa g du Protocole additionnel II. Cette pratique est également proscrite par les articles 28 et 47 du Règlement de La Haye³⁰⁶.

148. L’interdiction du pillage peut donc être considérée comme faisant partie intégrante du droit international coutumier. En outre, il convient de signaler que le Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg³⁰⁷ et la Loi n° 10 du Conseil de contrôle³⁰⁸ ont interdit le crime de guerre que constitue « le pillage des biens publics ou privés ». Cette pratique a été au cœur d’un certain nombre de procès tenus devant le Tribunal militaire international à Nuremberg et d’autres procès organisés après la Deuxième Guerre mondiale, où parfois, elle fut qualifiée de crime de guerre et de crime contre l’humanité³⁰⁹. Des doutes peuvent toutefois subsister quant à savoir si les actes de pillage peuvent en soi atteindre le degré de gravité requis pour constituer des crimes contre l’humanité ³¹⁰.

149. La Chambre d’appel conclut que la destruction de biens peut, du fait de sa nature et de son ampleur, être qualifiée de persécutions présentant le même degré de gravité que les autres crimes énumérés à l’article 5 du Statut.

iii) Expulsion, transfert forcé et déplacement forcé

150. La Chambre de première instance a estimé que « [l]a déportation³¹¹ ou le transfert forcé de civils désignent […] “le fait de déplacer des personnes, en les expulsant ou par d’autres moyens coercitifs, de la région où elles se trouvent légalement, sans motifs admis en droit international”³¹²  ». La Chambre de première instance a passé en revue plusieurs décisions rendues par la Cour suprême de Pologne³¹³ et la Cour spéciale d’Amsterdam³¹⁴, toutes deux agissant en vertu de la Loi n° 10 du Conseil de contrôle, et par la Cour suprême d’Israël, qui, à l’occasion du procès Eichmann³¹⁵, a assimilé l’expulsion à des persécutions.

151. La Chambre d’appel observe que la Chambre de première instance paraît utiliser indifféremment les termes « expulsion » et « transfert forcé ». Les Conventions de Genève interdisent le transfert forcé et l’expulsion. L’article 49 de la IVe  Convention de Genève dispose : « Les transferts forcés, en masse ou individuels, ainsi que les déportations de personnes protégées hors du territoire occupé dans le territoire de la Puissance occupante ou dans celui de tout autre État, occupé ou non, sont interdits, quel qu’en soit le motif. » L’article 147 de la même Convention énumère les infractions graves visées à l’article 146 et parle de « la déportation ou [du] transfert illégaux [et de] la détention illégale » d’une personne protégée. L’article 85 du Protocole additionnel I proscrit « le transfert par la Puissance occupante d’une partie de sa population civile dans le territoire qu’elle occupe, ou la déportation ou le transfert à l’intérieur ou hors du territoire occupé de la totalité ou d’une partie de la population de ce territoire, en violation de l’article  49 de la IVe Convention ». En outre, l’article 17 du Protocole additionnel II prévoit  :

1. Le déplacement de la population civile ne pourra pas être ordonné pour des raisons ayant trait au conflit sauf dans les cas où la sécurité des personnes civiles ou des raisons militaires impératives l’exigent. Si un tel déplacement doit être effectué, toutes les mesures possibles seront prises pour que la population civile soit accueillie dans des conditions satisfaisantes de logement, de salubrité, d’hygiène, de sécurité et d’alimentation.

2. Les personnes civiles ne pourront pas être forcées de quitter leur propre territoire pour des raisons ayant trait au conflit.

152. Dans l’Arrêt Krnojelac, la Chambre d’appel a estimé :

Les déplacements forcés, pris séparément ou cumulativement, peuvent constituer un crime de persécutions de même gravité que d’autres crimes énumérés à l’article 5 du Statut. [...]

La Chambre d’appel conclut que les déplacements à l’intérieur d’un pays ou au-delà d’une frontière nationale, commis pour des motifs que n’autorise pas le droit international, sont des crimes sanctionnés en droit international coutumier et que ces actes, s’ils sont commis avec l’intention discriminatoire requise, sont constitutifs du crime de persécutions visé à l’article 5 h) du Statut³¹⁶.

153. Vu l’analyse qui précède et la jurisprudence susmentionnée, la Chambre d’appel considère qu’à l’époque des faits, l’expulsion, le transfert forcé et le déplacement forcé présentaient le même degré de gravité que les autres crimes énumérés à l’article  5 du Statut et pouvaient donc constituer un crime contre l’humanité sous la qualification de persécutions.

iv) Traitements inhumains de civils

154. La Chambre de première instance ne précise pas si tous les actes qualifiés de « traitements inhumains de civils », notamment la détention des civils musulmans de Bosnie qui « ont été tués, utilisés comme boucliers humains, battus, forcés à creuser des tranchées, soumis à des violences physiques et psychiques ainsi qu’à des menaces et des traitements inhumains, et privés d’aliments et d’eau en quantité suffisante³¹⁷ », étaient constitutifs de persécutions. En effet, la Chambre de première instance se borne à renvoyer au jugement rendu par le Tribunal militaire international de Nuremberg dans le cadre du procès des grands criminels de guerre et dans lequel il a été conclu que le travail forcé était une forme de persécutions³¹⁸, et à indiquer en passant que la détention illégale de civils était une forme de persécutions qui prive illégalement de leur liberté « un groupe de civils discriminés ³¹⁹ ». Dans le dispositif du Jugement, la déclaration de culpabilité pour persécutions se fondait en partie sur « des traitements cruels ou inhumains à l’égard de civils, et notamment leur prise en otage et leur utilisation comme boucliers humains³²⁰  ».

155. La Chambre d’appel considère que les actes mis en cause dans l’Acte d’accusation, et en particulier la détention des civils musulmans de Bosnie qui ont été tués, utilisés comme boucliers humains, battus, soumis à des violences physiques et psychiques ainsi qu’à des menaces et des traitements inhumains, et privés d’aliments et d’eau en quantité suffisante³²¹, présentent tous le même degré de gravité que les autres crimes énumérés à l’article  5 du Statut.

v) Attaque contre des agglomérations, villes et villages

156. La Chambre de première instance ne s’est pas prononcée sur la question de savoir si les attaques contre des agglomérations, villes et villages pouvaient être, comme il est dit dans l’Acte d’accusation, qualifiées de persécutions, même s’il apparaît qu’en concluant qu’il y avait effectivement eu persécutions, elle a tenu compte de ces attaques³²². L’Appelant est accusé de persécutions ayant pris la forme d’attaques contre des agglomérations, villes et villages au chef 1, paragraphe 6.1, de l’Acte d’accusation qui fait état de « [l]’attaque généralisée et systématique dirigée contre des agglomérations, villes et villages habités par des Musulmans de Bosnie dans les municipalités de Vitez, Busovaca, Kiseljak et Zenica ». Bien que l’article 5 exige dans son chapeau une attaque généralisée et systématique dirigée contre la population civile, les attaques contre des agglomérations, villes et villages sont, au chef 1 de l’Acte d’accusation, qualifiées de persécutions constitutives d’un crime contre l’humanité ³²³.

157. La Chambre d’appel se fonde sur l’article 51 2) du Protocole additionnel I et l’article 13 2) du Protocole additionnel II qui disposent tous deux que « [n]i la population civile en tant que telle ni les personnes civiles ne doivent être l’objet d’attaques ». La protection des civils est un principe du droit international coutumier applicable aux conflits armés tant internationaux qu’internes³²⁴, et l’interdiction d’attaquer des civils, édictée par les articles susmentionnés des Protocoles additionnels, reflète l’état actuel du droit international coutumier ³²⁵. La protection des civils contre les attaques indiscriminées est l’une des règles coutumières qui s’est imposée³²⁶. Comme il est dit aux paragraphes 3, 4 et 5 de l’article 51 du Protocole additionnel  I :

3. Les personnes civiles jouissent de la protection accordée par la présente Section, sauf si elles participent directement aux hostilités et pendant la durée de cette participation.

4. Les attaques sans discrimination sont interdites. L’expression « attaques sans discrimination » s’entend :

a) des attaques qui ne sont pas dirigées contre un objectif militaire déterminé ;

b) des attaques dans lesquelles on utilise des méthodes ou moyens de combat qui ne peuvent pas être dirigés contre un objectif militaire déterminé ; ou

c) des attaques dans lesquelles on utilise des méthodes ou moyens de combat dont les effets ne peuvent pas être limités comme le prescrit le présent Protocole ;

et qui sont, en conséquence, dans chacun de ces cas, propres à frapper indistinctement des objectifs militaires et des personnes civiles ou des biens de caractère civil.

5. Seront, entre autres, considérés comme effectués sans discrimination les types d’attaques suivants :

a) les attaques par bombardement, quels que soient les méthodes ou moyens utilisés, qui traitent comme un objectif militaire unique un certain nombre d’objectifs militaires nettement espacés et distincts situés dans une ville, un village ou toute autre zone contenant une concentration analogue de personnes civiles ou de biens de caractère civil ;

b) les attaques dont on peut attendre qu’elles causent incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractère civil, ou une combinaison de ces pertes et dommages, qui seraient excessifs par rapport à l’avantage militaire concret et direct attendu.

158. En outre, la Convention de La Haye (IV) dispose en son article 25 : « Il est interdit d’attaquer ou de bombarder, par quelque moyen que ce soit, des villes, villages, habitations ou bâtiments qui ne sont pas défendus. » L’existence d’une opinio juris est attestée par la résolution 2444 (1968) de l’Assemblée générale qui rappelle « les principes suivants que doivent observer toutes les autorités, gouvernementales et autres, responsables de la conduite d’opérations en période de conflit armé, à savoir : [...] [q]u’il est interdit de lancer des attaques contre les populations civiles en tant que telles³²⁷  », et par la résolution 2675 (1970) qui énonce un principe fondamental touchant la protection de la population civile en période de conflit armé : « Les populations civiles en tant que telles ne seront pas l’objet d’opérations militaires³²⁸.  » Le caractère coutumier de cette interdiction est corroboré par les travaux préparatoires des Protocoles additionnels³²⁹.

159. Au vu des règles coutumières portant sur cette question, la Chambre d’appel estime que les attaques visant les civils, ainsi que les attaques indiscriminées contre des agglomérations, villes et villages, peuvent être assimilées à un crime contre l’humanité sous la qualification de persécutions³³⁰.

vi) Conclusion

160. La Chambre d’appel considère que lorsqu’elle se prononce sur une accusation de persécutions, une Chambre de première instance est tenue d’examiner si les actes sous-jacents constituent des persécutions assimilables à un crime contre l’humanité, en droit international coutumier. Au vu du rappel fait par la Chambre de première instance du droit applicable aux persécutions, il apparaît clairement qu’elle n’a pas pris en compte le fait que les actes de persécutions doivent atteindre le même degré de gravité que les autres crimes énumérés à l’article 5 du Statut. Il ne suffit pas que les actes sous-jacents soient commis avec une intention discriminatoire. La Chambre de première instance a commis là une erreur.

161. L’Appelant fait valoir que la Chambre de première instance a eu tort de ne pas exiger la preuve i) qu’il était animé de l’intention de se livrer à des persécutions et non d’une simple intention discriminatoire, et ii) qu’il partageait l’intention discriminatoire spécifique qui inspirait le plan ou la politique de persécutions visant à débarrasser la société ou l’humanité elle-même d’un groupe qui, jusque- là, vivait aux côtés de ses persécuteurs. Selon l’Appelant, la Chambre de première instance a commis une erreur en n’appliquant pas un critère plus strict et plus « clairement défini » comme celui énoncé, entre autres, par la Chambre de première instance Kupreskic. Il ajoute que la Chambre de première instance a commis une erreur en n’exigeant qu’un simple dol éventuel, voire la connaissance, pour établir la participation de l’accusé à cette politique ou à ce plan de persécutions. Il affirme que si seule la discrimination devait être démontrée, toute distinction entre les persécutions et les autres crimes contre l’humanité disparaîtrait.

162. L’Accusation soutient pour sa part que la Chambre de première instance a estimé que les éléments de preuve produits permettaient de conclure à l’existence d’une politique visant à persécuter la population musulmane, que l’Appelant partageait les objectifs de cette politique, que ses actes s’inscrivaient dans le cadre de celle-ci et que, pour la mener à bien, il a utilisé toutes les forces armées à sa disposition³³¹. L’Accusation soutient subsidiairement qu’il peut y avoir persécutions en l’absence de toute politique discriminatoire, et que, si l’existence d’une telle politique est avérée, il n’est pas nécessaire de prouver que l’accusé a joué un rôle dans la formulation par les autorités de cette politique ou pratique discriminatoire. L’Accusation maintient que bien que les persécutions impliquent souvent une série d’actes, un acte unique peut suffire à les constituer dès lors que les autres conditions sont remplies³³². Selon elle, l’Appelant n’a pas démontré que la Chambre de première instance avait commis une erreur de droit³³³.

163. Pour ce qui est de l’élément moral des persécutions, la Chambre de première instance a déclaré :

L’infraction sous-jacente « persécution » requiert l’existence d’un élément intentionnel duquel elle tire toute sa spécificité. Comme le prévoit l’article 5 du Statut, elle doit être commise pour des raisons particulières, que celles-ci tiennent aux opinions politiques, à l’appartenance raciale ou aux convictions religieuses. C’est, en effet, l’intention spéciale d’atteindre une personne humaine en tant qu’appartenant à telle communauté ou à tel groupe, plus que les moyens employés pour y parvenir, qui lui donne son caractère propre et sa gravité, et qui justifie qu’elle puisse se constituer d’actes criminels qui pourraient apparaître, en eux-mêmes, comme ne portant pas directement atteintes aux droits les plus fondamentaux de l’être humain (et, par exemple, les atteintes aux biens). En d’autres mots, l’auteur de la persécution vise non pas d’abord l’individu mais l’appartenance raciale, religieuse ou politique ³³⁴.

164. La Chambre d’appel rappelle que pour établir l’élément moral des actes de persécutions, il faut prouver que l’auteur était animé « d’une intention spécifique de discriminer sur la base de motifs politiques, raciaux ou religieux³³⁵  ». L’intention discriminatoire requise ne saurait être « directement déduite du caractère discriminatoire général d’une attaque qualifiée de crime contre l’humanité ³³⁶ ». Toutefois, la Chambre d’appel considère que « l’intention discriminatoire peut être déduite d’un tel contexte, à condition qu’il existe au regard des faits de l’espèce, des circonstances entourant la commission des actes reprochés, qui confirment l’existence d’une telle intention ³³⁷ ».

165. En accord avec la jurisprudence du Tribunal, la Chambre d’appel estime que pour établir l’élément moral des actes de persécutions, il n’est pas nécessaire de rapporter la preuve de l’existence d’une intention discriminatoire spécifique qui aurait inspiré le plan ou la politique de persécutions visant à débarrasser la société ou l’humanité de certaines personnes. En outre, la Chambre d’appel rejette l’allégation de l’Appelant selon laquelle le but discriminatoire ne suffit pas à lui seul à établir l’élément moral des persécutions. Au paragraphe 235 du Jugement, la Chambre de première instance a raisonnablement conclu que l’élément moral de ce crime se définit comme « l’intention spéciale d’atteindre une personne humaine en tant qu’appartenant à telle communauté ou à tel groupe ». La Chambre d’appel souligne que le droit n’exige pas chez l’auteur une « intention de se livrer à des persécutions » en sus d’une intention discriminatoire.

166. La Chambre d’appel a également examiné l’argument de l’Appelant selon lequel la Chambre de première instance a eu tort de retenir le dol éventuel pour établir l’élément moral des persécutions. Au paragraphe 235 précité, la Chambre de première instance ne fait aucune allusion au dol éventuel. Au paragraphe 254, elle évoque le dol indirect ou le dol éventuel pour la participation, en connaissance de cause, à une attaque, en tant que condition d’application de l’article 5 et non en tant qu’élément constitutif des persécutions. Cependant, la Chambre d’appel est consciente que dans ses constatations portant sur le fait d’ordonner un crime au sens de l’article  7 1) du Statut, la Chambre de première instance a souvent employé des expressions comme « il a pris le risque » ou « il a intentionnellement pris le risque »³³⁸. Comme il a été dit plus haut, le critère applicable est le suivant : quiconque ordonne un acte ou une omission en ayant conscience de la réelle probabilité qu’un crime soit commis au cours de l’exécution de cet ordre possède la mens rea requise pour établir la responsabilité aux termes de l’article 7 alinéa 1 pour avoir ordonné. Le fait d’ordonner avec une telle conscience doit être considéré comme l’acceptation dudit crime. Ainsi, une personne qui donne un ordre en ayant conscience de la réelle probabilité que des persécutions, un crime contre l’humanité, seront commises au cours de l’exécution de cet ordre peut être reconnue responsable de ce crime en application de l’article 7 1). Dans les parties consacrées aux faits, la Chambre d’appel examinera si les faits de l’espèce permettent de conclure à la responsabilité de l’Appelant pour avoir ordonné des persécutions constitutives d’un crime contre l’humanité.

167. L’Appelant fait valoir qu’en se fondant sur l’Arrêt Tadic et en concluant que les victimes peuvent être des « personnes protégées » même si elles ont la même nationalité que les auteurs des crimes, la Chambre de première instance n’a pas respecté la lettre de l’article 4 de la IVe Convention de Genève³³⁹. Premièrement, il soutient que la nature même de cet article procède de l’idée que l’auteur du crime et la victime n’ont pas la même nationalité³⁴⁰. Deuxièmement, l’Appelant fait valoir que la Chambre de première instance a fait fi de l’article 4 de la IVe Convention de Genève et de son Commentaire, qui indiquent expressément que « la nationalité est le seul élément décisif pour déterminer le statut de personnes protégées³⁴¹  ». Il affirme qu’il était sans précédent dans l’histoire du droit avant que le Tribunal ne soit créé que l’on se fonde sur la notion d’allégeance et l’appartenance ethnique pour prouver que l’auteur du crime et la victime n’avaient pas la même nationalité et que cela viole les principes de légalité et de précision³⁴². Il ajoute que dans la mesure où les Musulmans de Bosnie étaient détenus par le HVO, dont les membres étaient également de nationalité bosniaque, ils ne peuvent bénéficier du statut de personnes protégées aux termes des Conventions de Genève³⁴³. Troisièmement, l’Appelant fait valoir que la Chambre de première instance a eu tort de faire l’amalgame entre les deux conditions d’application de l’article 2 du Statut en « déclarant que l’existence d’un conflit armé international suffit à satisfaire à la condition requise pour accorder le statut de personnes protégées³⁴⁴  ». Il soutient que le fait « qu’un conflit puisse s’internationaliser avec l’intervention d’une Puissance étrangère aux côtés de l’une des parties au conflit ne suffit pas à faire de cette dernière un État tiers³⁴⁵  ». Enfin, l’Appelant soutient que l’utilisation par la Chambre de première instance du « critère d’allégeance » soulève de graves questions quant à l’inégalité de traitement entre les victimes musulmanes de Bosnie et les victimes croates de Bosnie qui, faute d’être détenues par une Puissance étrangère, n’auraient pas le statut de « personnes protégées »³⁴⁶.

168. Pour sa part, l’Accusation fait valoir qu’en règle générale, ce moyen d’appel ne peut être accueilli que si la Chambre d’appel s’écarte des décisions qu’elle a rendues antérieurement dans les affaires Tadic, Aleksovski et Celebici³⁴⁷. S’agissant plus particulièrement du critère permettant d’accorder le statut de « personnes protégées  » lors de conflits armés internes devenus internationaux, l’Accusation fait valoir que « la seule question qu’il convient de poser est celle de savoir si en l’espèce, les civils musulmans de Bosnie se trouvaient au pouvoir d’une Partie au conflit ou d’une Puissance occupante “dont ils n’étaient pas ressortissants”³⁴⁸  ». Elle soutient que la Chambre de première instance a eu raison de conclure que dès lors que le conflit s’était internationalisé du fait même de la participation directe et indirecte de la Croatie et que le HVO agissait pour le compte de cet État, les victimes, à première vue aux mains du HVO, se retrouvaient virtuellement au pouvoir de la Croatie, et donc protégées par la IVe Convention de Genève³⁴⁹. En outre, l’Accusation fait valoir que dans la mesure où la Chambre de première instance a conclu que le conflit armé était de nature internationale et que les victimes étaient « virtuellement au pouvoir de la Croatie », la condition posée par l’article 4 de la IVe Convention de Genève quant à la nationalité des victimes était remplie, et toute autre affirmation de la Chambre de première instance constitue une opinion incidente³⁵⁰. Subsidiairement, l’Accusation soutient que l’argument de l’Appelant doit être rejeté car il n’offre aucune raison impérieuse de s’écarter de la jurisprudence établie, « la Chambre d’appel ayant déjà longuement examiné » des arguments similaires³⁵¹. Enfin, l’Accusation affirme que, contrairement à ce que soutient l’Appelant, le « critère d’allégeance », tel qu’il a été appliqué par la Chambre de première instance, ne risque pas de créer une inégalité de traitement entre les Musulmans et les Croates de Bosnie puisque, « si les Musulmans de Bosnie ne doivent pas allégeance aux Croates de Bosnie, l’inverse est également vrai » et qu’en conséquence, les victimes croates de Bosnie au pouvoir des Musulmans de Bosnie seraient considérées comme des « personnes protégées »³⁵².

169. Dans sa Réplique, l’Appelant soutient que si une décision de la Chambre d’appel cautionnait l’interprétation donnée par la Chambre de première instance de l’article  4 de la IVe Convention de Genève, « ce serait à tort et elle ne devrait pas être suivie en l’espèce³⁵³ ». Il ajoute que les conclusions tirées dans l’Arrêt Tadic et l’Arrêt Celebici ne s’appliquent pas à la présente espèce puisque « contrairement aux Serbes de Bosnie, les Croates de Bosnie n’ont pas fait sécession. Ils se sont, au contraire, alliés aux Musulmans de Bosnie pour former un nouveau gouvernement et ont activement contribué à la création d’un nouvel État, la Bosnie-Herzégovine, et à sa préservation³⁵⁴  ». L’Appelant fait enfin valoir qu’ayant tenu dans l’Arrêt Aleksovski le même raisonnement que dans l’Arrêt Tadic, « la Chambre d’appel l’a à tort étendu au conflit en question ici qui ne s’est pas accompagné de la création d’un nouvel État par sécession ³⁵⁵ ».

170. La Chambre d’appel considère que les conditions d’application de l’article  2 du Statut sont bien analysées dans la jurisprudence du Tribunal et seuls les aspects pertinents en seront rappelés dans le présent Arrêt. L’article 2 du Statut habilite le Tribunal à poursuivre les auteurs d’infractions graves aux Conventions de Genève lorsque, notamment, ces infractions ont été commises i) dans le cadre d’un conflit armé international, ii) à l’encontre de personnes ou de biens « protégés » par les Conventions de Genève³⁵⁶.

171. S’agissant de la première condition, la Chambre d’appel estime que même si l’Appelant ne conteste pas les conclusions de la Chambre de première instance relatives à l’internationalité du conflit, les principes existants permettant d’aboutir à cette conclusion n’en sont pas moins pertinents. L’Arrêt Tadic, le premier à définir ces principes, traite, entre autres, des critères juridiques permettant de déterminer les circonstances dans lesquelles les agissements d’un groupe militaire peuvent être imputés à un État, le premier pouvant dès lors être considéré comme un organe de facto du second, ce qui confère un caractère international à un conflit armé de prime abord interne³⁵⁷.

172. S’agissant de la deuxième condition, les infractions énumérées à l’article  2 du Statut doivent viser des personnes ou des biens protégés par les dispositions des Conventions de Genève applicables. Selon l’article 4 1) de la IVe Convention de Genève, les personnes protégées sont celles qui, « à un moment quelconque et de quelque manière que ce soit, se trouvent, en cas de conflit ou d’occupation, au pouvoir d’une Partie au conflit ou d’une Puissance occupante dont elles ne sont pas ressortissantes ». Dans l’Arrêt Tadic, la Chambre d’appel a conclu que cet article, « interprété à la lumière de son objet et de son but, vise à assurer la protection maximale possible aux civils. En conséquence, son applicabilité ne dépend pas de liens formels et de relations purement juridiques³⁵⁸  ». La Chambre d’appel a jugé :

Alors que les guerres du passé opposaient principalement des États bien établis, les conflits armés interethniques modernes, comme en ex-Yougoslavie, se caractérisent par l’émergence de nouveaux États pendant le conflit et de ce fait, les allégeances peuvent tenir plus à l’appartenance ethnique qu’à la nationalité. Autrement dit, l’appartenance ethnique peut déterminer l’allégeance à une nation. Dans ces circonstances, la condition de nationalité s’avère encore moins adaptée à la détermination du statut de « personne protégée ». S’agissant de pareils conflits, non seulement le texte de la Convention et les travaux qui ont abouti à sa rédaction, mais également, et plus significativement, l’objet et le but de la Convention, suggèrent que le critère déterminant est celui de l’allégeance à une Partie au conflit et, partant, du contrôle exercé par ladite Partie sur les personnes qui se trouvent sur un territoire donné³⁵⁹.

À partir de là, la Chambre d’appel a conclu que

même si les auteurs des crimes et leurs victimes pouvaient être considérés en l’espèce comme étant de même nationalité, l’article 4 demeurerait applicable. En effet, les victimes ne devaient pas allégeance à l’État (la RFY) au nom duquel les forces des Serbes de Bosnie combattaient et elles ne jouissaient pas de la protection diplomatique de cet État³⁶⁰.

173. Appliquant les mêmes principes au conflit opposant les Croates de Bosnie aux Musulmans de Bosnie, la Chambre d’appel a estimé dans l’Arrêt Aleksovski que si « l’internationalité du conflit SétaitC établie en raison de la participation de la Croatie, il s’ensuiSvraitC que les victimes musulmanes de Bosnie se trouvaient au pouvoir de la Croatie, une Partie au conflit dont elles n’étaient pas ressortissantes. En conséquence de quoi, l’article 4 de la IVe Convention de Genève est applicable en l’espèce³⁶¹ ».

174. Dans l’Arrêt Celebici, la Chambre d’appel a réaffirmé ces principes et les a développés lorsqu’elle a considéré leurs implications pour les Serbes de Bosnie détenus par des Musulmans de Bosnie. Interprétant l’article 4 de la IVe Convention de Genève, la Chambre d’appel a jugé :

Dans les conflits ethniques actuels, les victimes peuvent, aux fins du droit humanitaire et plus particulièrement de l’article 4 de la IVe Convention de Genève, être « assimilées  » à des ressortissants de l’État extérieur impliqué dans le conflit, même si, formellement, elles ont la même nationalité que les personnes qui les détiennent. Dès lors, la présente Chambre d’appel approuve l’Arrêt Tadic, lorsqu’il précise : «  [M]ême si les auteurs des crimes et leurs victimes pouvaient être considérés en l’espèce comme étant de même nationalité, l’article 4 demeurerait applicable »³⁶².

Dans l’affaire Celebici, la Chambre d’appel a approuvé la conclusion de la Chambre de première instance selon laquelle

les victimes serbes de Bosnie doivent être considérées comme des personnes protégées au sens de la IVe Convention de Genève puisqu’elles « ont été arrêtées et détenues principalement parce qu’elles étaient serbes » et que, pour les autorités bosniaques, il était évident « qu’elles appartenaient à la partie ennemie au cours d’un conflit armé et […] qu’elles représentaient une menace pour l’État bosniaque »³⁶³.

175. Premièrement, la Chambre d’appel considère que lorsque l’Appelant affirme que l’application de la IVe Convention de Genève suppose que « l’auteur du crime et la victime n’ont pas la même nationalité », il confond l’identité de l’auteur et celle de l’État partie au conflit. La Chambre d’appel fait observer que la Chambre de première instance a conclu que la Croatie était partie au conflit en cause³⁶⁴. Les Musulmans de Bosnie étaient détenus par le HVO et ils ne devaient pas allégeance à la Croatie. Étant donné que le HVO était un groupe armé agissant de facto pour la Croatie, les victimes musulmanes de Bosnie se sont trouvées au pouvoir d’une Partie au conflit dont elles n’étaient pas ressortissantes³⁶⁵. La nationalité des personnes composant ce groupe armé agissant de facto pour la Croatie importe peu.

176. Deuxièmement, la Chambre d’appel considère comme infondé l’argument de l’Appelant selon lequel si l’on applique le « critère d’allégeance », les Croates de Bosnie détenus par des Musulmans de Bosnie ne rempliraient pas les conditions requises pour être considérés comme des « personnes protégées ». Comme il est clairement dit dans l’Arrêt Celebici, « les victimes peuvent, aux fins du droit humanitaire et plus particulièrement de l’article 4 de la IVe Convention de Genève, être “assimilées ” à des ressortissants de l’État extérieur impliqué dans le conflit, même si, formellement, elles ont la même nationalité que les personnes qui les détiennent³⁶⁶  ».

177. Troisièmement, la Chambre d’appel considère comme infondé l’argument de l’Appelant selon lequel la présente espèce diffère des affaires Tadic et Celebici puisque, contrairement aux Croates de Bosnie, les Serbes de Bosnie cherchaient à faire sécession de la Bosnie-Herzégovine. Ni l’Arrêt Tadic ni l’Arrêt Celebici n’ont accordé une place centrale aux activités sécessionnistes des Serbes de Bosnie, loin s’en faut. Comme l’a déclaré la Chambre d’appel dans l’Arrêt Celebici :

[i]l n’y a pas lieu de déterminer si les activités auxquelles étaient associés les Serbes de Bosnie participaient de l’exercice du droit à l’autodétermination. Comme il a déjà été dit, la question qui se pose n’est pas de savoir si ces activités étaient légales ou participaient de l’exercice du droit à l’autodétermination. La question qui intéresse le droit humanitaire est celle de savoir si les civils détenus au camp de Celebici étaient des personnes protégées aux termes de la IVe Convention de Genève³⁶⁷.

178. Enfin, puisque les conflits dont il est question dans les affaires Tadic et Celebici ne se distinguent pas par l’existence d’activités sécessionnistes, l’argument de l’Appelant, fondé précisément sur cette idée, selon lequel la Chambre d’appel Aleksovski « a, à tort, appliqué ce raisonnement au conflit en question ici » est également rejeté³⁶⁸.

179. Les autres arguments soulevés par l’Appelant à propos de l’interprétation et de l’application de la IVe Convention de Genève cadrent parfaitement avec la jurisprudence établie de la Chambre d’appel. En l’absence de preuves manifestes qu’une décision antérieure repose sur un principe juridique erroné ou a été prise per incuriam, la Chambre d’appel ne s’écartera pas des conclusions tirées dans l’Arrêt Tadic, l’Arrêt Aleksovski et l’Arrêt Celebici.

180. Comme il a été dit précédemment et comme l’a, à juste titre, indiqué l’Accusation, la Chambre d’appel a déjà rejeté des arguments qui, se fondant sur une interprétation stricte de l’article 4 de la IVe Convention de Genève, refuseraient aux victimes le statut de « personnes protégées ». L’Appelant reconnaît lui-même que ces précédents doivent l’emporter, mais il soutient que l’« interprétation extensive » donnée par les Chambres en question revient à créer de nouvelles règles de droit et viole le principe de légalité³⁶⁹. La Chambre d’appel n’est pas convaincue par ces affirmations.

181. La Chambre d’appel a déjà estimé dans l’Arrêt Celebici que « l’interprétation donnée par la Chambre d’appel Tadic de la condition de nationalité énoncée à l’article 4 de la IVe Convention de Genève ne constitue pas une réécriture de cette Convention ni une “reformulation” du droit en la matière³⁷⁰  ». De même, la Chambre d’appel a rejeté dans le passé des allégations selon lesquelles son interprétation de l’article 4 constituerait une violation du principe de légalité ³⁷¹. Rien dans ce principe n’interdit l’interprétation du droit par des décisions de justice et l’invocation de ces décisions dans des affaires ultérieures³⁷². Se prononçant sur des arguments semblables concernant les conditions d’application de l’article 3 du Statut, la Chambre de première instance Celebici a tiré la conclusion suivante, confirmée ensuite par la Chambre d’appel :

Il est indéniable que des actes tels que le meurtre, la torture, le viol et le traitement inhumain sont criminels au regard des « principes généraux de droit » reconnus par tous les systèmes juridiques. Aussi la réserve exprimée à l’article 15, paragraphe  2, du Pacte international devrait-elle être prise en compte lorsque l’on envisage la question de l’application du principe nullum crimen sine lege au cas d’espèce. L’objectif de ce principe est d’empêcher qu’un individu soit poursuivi et puni pour des actes dont il croyait raisonnablement qu’ils étaient licites à la date de leur perpétration. Il est peu crédible d’affirmer que les accusés ne reconnaîtraient pas la nature criminelle des actes allégués dans l’Acte d’accusation. Peu importe qu’ils n’aient pas pu prévoir la création d’un Tribunal international appelé à engager des poursuites³⁷³.

La Chambre d’appel fait observer que si l’Appelant a choisi d’invoquer le principe de légalité, il n’a pas, en revanche, prétendu ignorer la nature criminelle des actes qui lui sont reprochés dans l’Acte d’accusation. En conséquence, la Chambre d’appel est convaincue qu’en l’espèce, il n’y a pas eu violation du principe de légalité.

182. Pour conclure, l’Appelant n’a pas convaincu la Chambre d’appel qu’il existe des raisons impérieuses d’opérer, dans l’intérêt de la justice, un revirement de jurisprudence. Les questions soulevées par l’Appelant dans cette branche du moyen d’appel ont déjà été examinées et rejetées par la Chambre d’appel. Celle-ci ne relève aucune erreur dans la conclusion de la Chambre de première instance sur ce point. En conséquence, cette branche du moyen d’appel est rejetée.

183. L’Appelant soutient que les conditions posées quant aux personnes protégées se fondent sur l’article 4 2) de la IVe Convention de Genève qui dispose que « les ressortissants d’un État cobelligérant ne seront pas considérés comme des personnes protégées aussi longtemps que l’État dont ils sont ressortissants aura une représentation diplomatique normale auprès de l’État au pouvoir duquel ils se trouvent ». Il avance qu’à l’époque des faits, la Croatie et la Bosnie-Herzégovine étaient des États cobelligérants et qu’en conséquence, les Musulmans de Bosnie ne pouvaient être considérés comme personnes protégées au sens de l’article 2 du Statut³⁷⁴. L’Appelant reproche à la Chambre de première instance d’avoir commis une erreur en concluant : i) que la Croatie et la Bosnie-Herzégovine n’étaient pas des États cobelligérants au sens de la IVe Convention de Genève et ii) que les Musulmans de Bosnie devaient se voir accorder le statut de personnes protégées car, dans les faits, ils ne jouissaient pas de la protection diplomatique de leur État³⁷⁵. À l’appui de son allégation, l’Appelant renvoie à des éléments de preuve présentés au procès qui, selon lui, démontrent « au-delà de tout doute raisonnable que la Bosnie-Herzégovine et la République de Croatie étaient des États cobelligérants qui entretenaient des relations diplomatiques au sens de la IVe Convention de Genève ³⁷⁶ ». L’Appelant fait ensuite valoir que même si l’on considérait que les Musulmans de Bosnie se trouvaient virtuellement au pouvoir de la Croatie, ils ne sauraient, compte tenu de l’alliance nouée par celle-ci avec la Bosnie-Herzégovine contre les Serbes de Bosnie à l’époque des faits, prétendre au statut de personnes protégées, car l’article 4 2) de la IVe Convention de Genève exclut expressément de cette catégorie les ressortissants d’États cobelligérants ³⁷⁷.

184. L’Accusation répond que l’Appelant se contente de reprendre des arguments déjà rejetés en première instance et qu’il « ne tente aucunement de rapporter la preuve des erreurs de fait dont il fait état en appel³⁷⁸  ». Elle affirme que le conflit en question opposait l’ABiH au HVO et non à la JNA et à la VRS³⁷⁹. Elle fait valoir que l’Appelant n’a pas démontré que la conclusion de la Chambre de première instance selon laquelle la Croatie et la Bosnie-Herzégovine n’étaient pas, dans ce conflit, des États cobelligérants était tellement déraisonnable qu’aucun juge du fait n’aurait pu raisonnablement y aboutir³⁸⁰. L’Accusation relève en outre que dans l’affaire Kordic, la Chambre de première instance a également conclu que dans ce conflit, la Croatie et la Bosnie-Herzégovine n’étaient en aucun cas des États cobelligérants³⁸¹. À l’Appelant qui avance que ces deux États entretenaient des relations diplomatiques normales à l’époque des faits, l’Accusation répond que « la Chambre de première instance a déjà estimé, au vu des éléments de preuve qui lui ont été présentés, que cette affirmation était totalement inexacte » et qu’après avoir conclu que la Croatie et la Bosnie-Herzégovine n’étaient pas des États cobelligérants, toute «  observation » que la Chambre a pu formuler ensuite constitue une opinion incidente ³⁸².

185. La Chambre d’appel fait remarquer que l’Appelant ne reproche pas à la Chambre de première instance d’avoir conclu à l’internationalité du conflit. Il avance que le Commentaire de la IVe Convention de Genève indique que les « ressortissants d’un État cobelligérant [...] ne sont pas considérés comme personnes protégées tant que l’État dont ils ont la nationalité possède une représentation diplomatique normale auprès de l’État belligérant ou de la Puissance occupante³⁸³  ». Toutefois, l’Appelant omet de citer la suite du texte où il est dit : « On a présumé, dans cette disposition, que les nationaux des États cobelligérants, donc alliés, n’ont pas besoin d’une protection conventionnelle³⁸⁴  ». Toujours selon le Commentaire, une représentation diplomatique « normale » implique que « les démarches faites par le représentant diplomatique seront suivies d’effets et que des réponses satisfaisantes lui seront données³⁸⁵  ».

186. Ainsi, il ressort clairement de l’article 4 2)³⁸⁶ comme de son Commentaire que pour que cette disposition s’applique, il faut démontrer d’abord que les États étaient alliés et ensuite qu’ils entretenaient des relations diplomatiques effectives et satisfaisantes. À l’inverse, l’Appelant avance que la Chambre de première instance aurait dû faire abstraction du fait que « les forces du HVO et de l’ABiH se sont parfois affrontées » et tenir simplement compte des « relations diplomatiques formelles » existant entre les deux États³⁸⁷. Une telle approche non seulement va à l’encontre de l’objet et du but de l’article  4 de la IVe Convention de Genève qui est d’« assurer la protection maximale possible aux civils³⁸⁸ », mais brouille également la distinction entre cobelligérance et représentation diplomatique.

187. Loin de résoudre la contradiction apparente entre le statut de belligérant et celui de cobelligérant, l’Appelant attire l’attention de la Chambre d’appel sur ce qu’il qualifie de « preuves non contestées de ce que les deux États étaient cobelligérants et entretenaient des relations diplomatiques³⁸⁹  ». Le libellé de l’article 4 de la IVe Convention de Genève n’est pas à ce point élastique qu’on puisse en conclure que deux États peuvent être simultanément alliés et belligérants. En l’espèce, la Croatie et la Bosnie-Herzégovine étaient engagées dans un conflit qui les opposait l’une à l’autre, ce qui suffit en soi à établir que les deux États n’étaient pas cobelligérants au sens de l’article 4  2) de la IVe Convention de Genève pour ce qui est des crimes commis pendant ce conflit.

188. En outre, même si la Chambre de première instance a effectivement reconnu qu’il existait des relations formelles entre ces deux États à l’époque des faits, elle ne s’est pas contentée d’« éléments formels ou superficiels » et a examiné des preuves portant sur « la réalité de la situation³⁹⁰  ». Ainsi, elle a analysé les preuves de l’implication de la Croatie dans le conflit en ZOBC et des agissements du HVO, groupe armé agissant de facto pour la Croatie, qui ont établi que cet État n’était pas un allié de la Bosnie-Herzégovine, même si l’existence de relations formelles pouvait suggérer le contraire³⁹¹. Parmi ces éléments de preuve figurent l’ordre donné par Ante Roso, général de la HV, déclarant illégales les forces armées légitimes de l’ABiH³⁹², ainsi que des témoignages selon lesquels i) l’intervention de la HV contre l’ABiH était une « intervention armée illégale³⁹³  » ; ii) les opérations du HVO contre l’ABiH obéissaient à un plan concerté³⁹⁴  ; et iii) les Croates de Bosnie qui voulaient coopérer avec l’ABiH se heurtaient à une opposition interne (des troupes ont été notamment envoyées pour empêcher les dirigeants croates de coopérer avec les Musulmans)³⁹⁵. Plus convaincante encore est la référence faite par la Chambre de première instance au « nombre de victimes que l’ABiH et le HVO s’étaient mutuellement infligés » pour conclure que la Croatie et la Bosnie-Herzégovine n’étaient pas des États cobelligérants ³⁹⁶.

189. La Chambre d’appel conclut que la Chambre de première instance a procédé à une analyse de ces faits qui cadre avec les considérations pragmatiques qu’inspire le Commentaire de la IVe Convention de Genève comme avec l’objet et le but de l’article  4 de cette Convention. La Chambre d’appel estime que la Chambre de première instance disposait de preuves bien suffisantes pour pouvoir raisonnablement conclure que la Croatie et la Bosnie-Herzégovine n’étaient pas des États cobelligérants au sens de l’article 4 2) de la IVe Convention de Genève. Les arguments avancés par l’Appelant sur ce point sont rejetés. Enfin, puisque la question d’une « représentation diplomatique normale » ne se pose que si les États concernés sont effectivement cobelligérants, il n’y a pas lieu d’examiner l’allégation de l’Appelant selon laquelle la Chambre de première instance a eu tort de conclure que les Musulmans de Bosnie devaient être considérés comme des personnes protégées, car, en pratique, ils ne jouissaient pas de la protection diplomatique de leur État. Cette branche du moyen d’appel est rejetée dans son intégralité.

190. L’Appelant fait valoir qu’il a été injustement privé du droit à un procès équitable consacré par l’article 21 du Statut du Tribunal, par le fait principalement que  : i) il a été jugé et déclaré coupable sur la base d’un acte d’accusation « nul du fait de son imprécision » ; et ii) l’Accusation n’a pas respecté les obligations que lui impose l’article 68 du Règlement en matière de communication des éléments de preuve à décharge³⁹⁷. L’Appelant avance qu’en conséquence, il n’a pas bénéficié « d’une procédure régulière, ce qui l’a sérieusement gêné dans la préparation et la présentation de sa défense³⁹⁸  ». Il soutient que ces « deux violations expliquent, dans une large mesure, les déclarations de culpabilité que la Chambre de première instance a prononcé à tort à son encontre » et qui, de ce fait, « doivent être infirmées³⁹⁹  ».

191. À l’origine, l’Appelant a été mis en cause avec d’autres coaccusés dans un acte d’accusation unique (Le Procureur c/ Dario Kordic, Tihomir Blaskic, Mario Cerkez, Ivica Santic, Pero Skopljak et Zlatko Aleksovski), confirmé le 10 novembre  1995, dans lequel 13 chefs d’accusation étaient retenus à son encontre. Le 21 novembre  1996, l’acte d’accusation a été modifié, le nombre des chefs d’accusation retenus contre l’Appelant étant désormais de 19. L’acte d’accusation modifié a été confirmé le 22 novembre 1996 et l’Appelant en a pris connaissance le 4 décembre 1996⁴⁰⁰.

192. Dans l’Acte d’accusation modifié, l’Accusation indique les deux dispositions sur lesquelles elle se fonde concurremment pour mettre en cause la responsabilité de l’Appelant. Ainsi, aux paragraphes 5.6 et 5.7, dans la partie consacrée aux allégations générales, il est dit :

5.6 L’accusé est responsable des crimes qui lui sont reprochés dans le présent acte d’accusation conformément à l’article 7 1) du Statut du Tribunal. Cette responsabilité pénale s’applique à quiconque a planifié, incité à commettre, ordonné, commis ou de toute autre manière aidé et encouragé à planifier, préparer ou exécuter tout acte ou omission visée ci-dessous.

5.7 L’accusé est également ou, à défaut, pénalement responsable, en sa qualité de supérieur, des actes commis par ses subordonnés conformément à l’article 7 3) du Statut du Tribunal. Cette responsabilité pénale porte notamment sur la responsabilité qu’encourt tout supérieur pour les actes commis par son subordonné s’il savait ou avait des raisons de savoir que son subordonné s’apprêtait à commettre ces actes ou les avait commis et que le supérieur n’a pas pris les mesures nécessaires et raisonnables pour empêcher que lesdits actes ne soient commis ou en punir les auteurs.

Ces paragraphes reprenaient pour l’essentiel les termes de l’article 7 du Statut et s’appliquaient à tous les chefs d’accusation. Étaient ensuite rapportés les crimes dont il était précisé qu’ils avaient été commis sur « [l]’ordre ou à [la] connaissance  » de l’Appelant.

193. Le 16 décembre 1996, l’Appelant a demandé le rejet de l’Acte d’accusation modifié au motif que celui-ci était imprécis et que l’Accusation n’avait pas exposé les faits essentiels sur lesquels elle se fondait pour mettre en cause sa responsabilité sur la base de l’article 7 1) et de l’article 7 3) du Statut⁴⁰¹. L’Appelant reprochait notamment à l’Accusation d’avoir péché dans ses accusations par manque de précision en n’indiquant pas ceux de ses actes ou omissions qui engageaient sa responsabilité aux termes de l’article 7 1) ou de l’article 7 3)⁴⁰².

194. Le 4 avril 1997, la Chambre de première instance a rendu une décision faisant droit à la demande de l’Appelant pour ce qui est des accusations mettant en cause la responsabilité sur la base de l’article 7 1) et de l’article 7 3) du Statut⁴⁰³. De l’avis de la Chambre de première instance, l’Acte d’accusation modifié ne permettait pas à l’Appelant de distinguer les chefs retenus sur la base de l’article 7 1) de ceux fondés sur l’article 7 3) du Statut :

[...] Or, l’examen par la Chambre de l’acte d’accusation modifié révèle qu’en l’état des 19 chefs d’accusation présumés établis à l’encontre de l’accusé, ce dernier n’est pas en mesure de distinguer le ou lesquels lui sont imputés au titre soit de l’article 7 1) du Statut soit de l’article 7 3). Peut-on considérer que chaque chef d’accusation est en quelque sorte rattachable indifféremment à l’un et à l’autre type de responsabilité ? Une réponse positive n’est pas théoriquement impossible, le cumul de qualifications étant identifié et connu en droit pénal interne.

Mais la Chambre estime qu’en droit international humanitaire, plus qu’en toute autre matière, il appartient au Procureur de déterminer dans les plus brefs délais et autant que faire se peut dès la présentation de l’acte d’accusation, à quel type de responsabilité se rattache un acte criminel. [...] C’est donc au regard de la possibilité ou non qu’a eu[e] l’accusé de pouvoir préparer sa défense qu’il convient d’examiner l’acte d’accusation attaqué. Or force est de constater que le Procureur s’est satisfait de viser aux paragraphes 5.6 et 5.7 du point 5 de l’acte « Informations générales » les deux types de responsabilités pénales individuelles respectivement prévues aux articles 7 1) et 7 3) du Statut. Tous les chefs d’accusation décrivent ensuite les crimes allégués comme ayant été commis par l’accusé « sur son ordre ou à sa connaissance ».

De ce strict point de vue, qui n’est pas formel eu égard aux droits de la Défense, la présentation de l’acte modifié, confirmé le 22 novembre 1996, s’est même altérée si on la compare à celle du premier acte, confirmé le 10 novembre 1995. [...] En conclusion, la Chambre estime que l’acte d’accusation devrait être amendé sur la nature et le fondement de la responsabilité pénale encourue par l’accusé⁴⁰⁴.

195. La Chambre de première instance a reconnu que la Défense ne se trouverait pas placée dans la même situation selon que la responsabilité pénale individuelle de l’accusé était mise en cause sur la base de l’article 7 1), de l’article 7 3) ou des deux. Ainsi, la Chambre de première instance a estimé :

Il n’est pas prohibé pour le Procureur de prévoir une responsabilité alternative (article 7 1) ou article 7 3) du Statut) mais les indications factuelles à l’appui de l’une ou de l’autre doivent être suffisamment précises pour permettre à la Défense de se préparer soit sur l’une d’entre elles soit sur les deux⁴⁰⁵.

La Chambre de première instance a ordonné à l’Accusation de modifier « l’acte d’accusation modifié [...] en ses paragraphes 5.6 et 5.7 relatifs au rôle de l’accusé dans les actes incriminés, en précisant suffisamment les indications factuelles à l’appui des types de responsabilité invoqués en vertu des dispositions des articles 7 1) et 7 3)⁴⁰⁶ ».

196. En conséquence, l’Accusation a déposé un Deuxième Acte d’accusation modifié le 25 avril 1997 dans lequel l’Appelant devait répondre de 20 chefs d’accusation. Dans la partie intitulée « Pouvoirs hiérarchiques », il est dit :

3. Depuis la création du HVO le 8 avril 1992, Tihomir BLASKIC a joué un rôle décisif dans son établissement et ses activités dans la zone opérationnelle de Bosnie centrale. Il était colonel du HVO et, à partir du 27 juin 1992, il était le Commandant du quartier général régional des forces armées du HVO de Bosnie centrale (Région militaire du HVO de Bosnie centrale), poste qu’il a occupé durant toute la période couverte par le présent Acte d’accusation. Les pouvoirs et responsabilités de Tihomir BLASKIC, en sa qualité de Commandant du HVO, sont définis dans le Décret sur les forces armées de la Communauté croate de Herceg-Bosna, en date du 17 octobre 1992. Ce décret dispose, entre autres, qu’un officier commandant a le pouvoir et la responsabilité de préparer ses troupes au combat, de mobiliser les unités des forces armées et de la police et d’en nommer les commandants.

4. Tihomir BLASKIC a exercé son autorité en matière militaire de diverses manières, notamment, mais sans s’y limiter, en négociant des accords de cessez-le-feu ; en négociant avec des fonctionnaires de l’Organisation des Nations Unies ; en mettant en place les structures administratives des forces armées du HVO ; en nommant et en relevant de leurs fonctions des commandants militaires ; en déployant des troupes et des unités d’artillerie et autres placées sous son commandement ; en donnant des ordres aux quartiers généraux municipaux du HVO ; en exerçant son autorité sur les unités militaires et les centres de détention du HVO qui opéraient dans sa zone de commandement.

197. Le Deuxième Acte d’accusation modifié a, tout en reprenant les termes des paragraphes  5.6 et 5.7 de l’Acte d’accusation précédent, cité le Statut dans les paragraphes introduisant chaque chef ou groupe de chefs, à savoir les paragraphes 6.0, 8, 9, 10, 11, 12, 15 et 16.

198. L’Appelant a attaqué le Deuxième Acte d’accusation modifié et demandé que l’Accusation se conforme à la Décision du 4 avril 1997⁴⁰⁷. Le [23 mai] 1997, la Chambre de première instance a rendu une deuxième décision par laquelle elle rejetait cette demande tout en convenant avec l’Appelant que le Deuxième Acte d’accusation modifié n’exposait pas de manière suffisamment circonstanciée les faits de nature à justifier la mise en jeu de sa responsabilité sur la base des articles 7 1) et 7 3) du Statut. Les paragraphes pertinents de cette décision sont les suivants :

Dans sa Décision du 4 avril 1997, la Chambre avait demandé au Procureur de modifier l’acte d’accusation en ses paragraphes 5.6 et 5.7 relatifs au rôle de l’accusé dans les actes incriminés, en précisant suffisamment les indications factuelles à l’appui de l’un ou de l’autre des types de responsabilité invoqués en vertu des dispositions des articles 7 1) et 7 3) du Statut.

La Chambre constate que la caractérisation par le Procureur du rôle de l’accusé dans les crimes allégués telle qu’elle apparaît aux paragraphes 6, 8, 9, 10, 11, 12, 15 et 16 se contente de reprendre le libellé des articles 7 1) et 7 3) sans préciser davantage les faits allégués eu égard au type de responsabilité encourue.

La Chambre n’entend pas revenir sur ses injonctions et n’estime pas à ce stade de la procédure devoir accorder de délai supplémentaire au Procureur pour modifier à nouveau l’acte d’accusation.

Aussi, la Chambre ne manquera-t-elle pas de tirer, au cours du procès, toutes conséquences de droit de l’éventuelle inexécution, totale ou partielle, des obligations imposées au Procureur, dans la mesure notamment où cette inexécution n’aurait pas permis à l’accusé de préparer sa défense conformément à l’article 21 du Statut et aux principes dégagés dans sa Décision⁴⁰⁸.

199. La Chambre de première instance a également déclaré que « tant pour les raisons explicitées dans cette décision que par souci de débuter le procès sans retard excessif, la Chambre n’entend pas donner au Procureur de délai supplémentaire pour s’acquitter des obligations qui pesaient sur lui⁴⁰⁹  ». Cependant, la Chambre de première instance a fait remarquer que l’Appelant était en droit de soulever de nouveau la question au procès⁴¹⁰.

200. Une nouvelle version du Deuxième Acte d’accusation modifié a été déposée le 26 mars 1999 et confirmée le 26 avril 1999 après rectification d’une date figurant au chef 14, conformément au corrigendum du 16 mars 1999. Hormis cette modification, l’Acte d’accusation est resté inchangé depuis la décision de la Chambre de première instance du 25 avril 1997, même si dans son mémoire en clôture, l’Accusation a retiré le chef 2⁴¹¹.

201. Au paragraphe 6 du Jugement, la Chambre de première instance évoque ses décisions du 4 et du 25 avril 1997 portant sur la forme de l’acte d’accusation, mais s’abstient d’examiner la question plus avant. Au paragraphe 19, elle se contente de dire que « [l]e présent chapitre vise à rappeler, par thèmes et dans ses grandes lignes, les étapes de cette longue procédure. Il ne traitera cependant pas des questions relatives à l’acte d’accusation qui ont été examinées dans le chapitre précédent  », faisant sans doute référence au paragraphe 6 du Jugement.

202. L’Appelant fait valoir que dans ses deux décisions portant sur la forme de l’acte d’accusation, la Chambre de première instance était d’accord avec lui pour dire que ce document était et restait « entaché de vices qui le frappaient de nullité ⁴¹² ». Ce ne sont pas là les termes employés par la Chambre de première instance, mais celle-ci s’est réservé le droit de tirer « au cours du procès, toutes [les] conséquences [juridiques] » si, en fin de compte, il s’avérait que le dossier de l’Accusation n’était pas suffisamment solide du fait des lacunes que présentait l’acte d’accusation⁴¹³. Cependant, l’Appelant a avancé d’autres arguments plus précis pour se plaindre de ce que le Deuxième Acte d’accusation modifié n’exposait pas de manière suffisamment circonstanciée les faits essentiels de nature à justifier la mise en jeu de sa responsabilité sur la base de l’article 7 1) et de l’article 7 3), ce qui lui portait préjudice et le privait d’un procès équitable.

203. L’Appelant soutient que l’Accusation n’a pas exposé les faits essentiels nécessaires pour mettre en cause, sur la base des articles 7 1) et 7 3) du Statut, sa responsabilité dans les différents crimes retenus dans le Deuxième Acte d’accusation modifié. Il fait en particulier valoir que l’Accusation n’a donné aucune précision « sur les unités du HVO ou les unités paramilitaires qui auraient commis les crimes en cause, sur les ordres qu’il aurait donnés et sur les personnes ou les unités qui auraient été placées sous son commandement⁴¹⁴  ». Il ajoute que le Jugement « accorde une grande importance » à l’établissement de la chaîne de commandement dans laquelle s’inséraient les diverses unités stationnées en Bosnie centrale alors que le Deuxième Acte d’accusation modifié « ne fournit aucune précision sur les chaînes de commandement qui auraient existé et la place que l’Appelant y occupait⁴¹⁵ ».

204. Les vices de forme du Deuxième Acte d’accusation modifié ont été, si l’on en croit l’Appelant, aggravés par l’incapacité de la Chambre de première instance de formuler clairement une théorie de la responsabilité : elle « confond » dans le Jugement les formes de responsabilité découlant des articles 7 1) et 7 3) du Statut et l’a tenu responsable en vertu d’une théorie de la responsabilité qu’elle a choisie après coup⁴¹⁶. Pour toutes ces raisons, ce dernier soutient qu’il a été porté atteinte tout à la fois à son droit à être informé des accusations portées contre lui et à son droit à un procès équitable⁴¹⁷.

205. L’Accusation répond que c’est à l’Appelant de démontrer i) que la Chambre de première instance l’a déclaré coupable en se fondant sur des faits essentiels dont le Deuxième Acte d’accusation modifié ne dit mot, et ii) que son procès a été de ce fait, inéquitable⁴¹⁸. Elle soutient que l’Appelant ne s’est pas acquitté de la charge de la preuve qui lui incombait pour trois raisons principales. Tout d’abord, au regard de la jurisprudence pertinente, le Deuxième Acte d’accusation modifié expose de manière suffisamment circonstanciée les faits essentiels pour permettre à l’Appelant de préparer sa défense. Ensuite, pendant le procès, l’Appelant a eu la possibilité de répondre – et a de fait répondu – aux accusations fondées sur l’article 7 1) et l’article 7 3) du Statut. Enfin, quoi qu’il en soit, l’Appelant n’a pas démontré qu’il a subi du fait de la forme du Deuxième Acte d’accusation modifié un préjudice tel que son procès en a été rendu inéquitable⁴¹⁹.

206. L’Accusation fait valoir qu’en l’espèce, l’Acte d’accusation respecte les règles de présentation établies par le Tribunal pour la mise en cause de la responsabilité pénale individuelle sur la base des articles 7 1) et 7 3) du Statut⁴²⁰. Elle soutient que l’Acte d’accusation ne doit fournir qu’un résumé concis des faits essentiels ; l’accusé devrait trouver des informations supplémentaires et les éléments de preuve permettant d’établir les faits en question « dans les pièces justificatives jointes à l’acte d’accusation [...] et dans les documents communiqués par l’Accusation avant le procès, conformément aux dispositions du Règlement⁴²¹  ». L’Accusation affirme que le Deuxième Acte d’accusation modifié exposait avec suffisamment de précision les faits essentiels permettant de fonder les accusations, compte tenu, en particulier, du fait que l’Appelant était accusé d’avoir commis « des crimes de grande ampleur dans le cadre d’une campagne ou opération organisée et coordonnée⁴²² » couvrant « plusieurs sous-catégories de violations commises dans 25 villages situés dans une région très étendue⁴²³ ». Pour ce qui est des faits précis qui auraient dû, selon l’Appelant, être exposés dans le Deuxième Acte d’accusation modifié, l’Accusation soutient « qu’ils ne constituent pas des faits essentiels mais des éléments de preuve », et n’ont pas, de ce fait, leur place dans un acte d’accusation⁴²⁴. Dans sa Réplique, l’Appelant affirme que l’Accusation n’a pas respecté les règles de présentation de l’acte d’accusation établies par le Tribunal pour la mise en jeu de sa responsabilité pénale sur la base des articles 7 1) et 7 3)⁴²⁵.

207. La Chambre d’appel fait remarquer que dans sa Décision du 4 avril 1997 relative à la première exception préjudicielle soulevée par l’Appelant, la Chambre de première instance a examiné les articles 18 4) et 21 4) du Statut et a estimé qu’ils visaient tous deux à garantir à l’accusé le droit d’être informé des accusations portées contre lui et de préparer en temps utile sa défense⁴²⁶. La Chambre de première instance a cependant établi une distinction entre le moment où l’accusé est informé des accusations portées contre lui, c’est-à-dire le moment où il prend connaissance, pour la première fois, de l’acte d’accusation, et la phase suivante consacrée à la préparation de sa défense avant le début du procès, autrement dit la phase préalable au procès. La Chambre a également établi une distinction entre le droit de l’accusé à être informé de la nature et des motifs des accusations portées contre lui et son droit à ce que les moyens de preuve lui soient communiqués afin qu’il puisse préparer efficacement sa défense. Selon la Chambre de première instance, l’article 21 4) du Statut ne s’applique que dans la phase préalable au procès (et, plus particulièrement, à la communication des éléments de preuve) ; l’établissement de l’acte d’accusation est régi uniquement par l’article 18 4) du Statut et l’article 47 C) du Règlement⁴²⁷. La Chambre de première instance semble avoir considéré que la formulation de l’article  21 4) (la nature et les motifs de l’accusation portée) englobait la communication par l’Accusation des éléments de preuve qu’elle entendait présenter à l’appui de ses allégations, et que l’article s’appliquait donc dans la phase préalable au procès. La Chambre de première instance a affirmé que l’article 21 4) a) du Statut définissait le cadre dans lequel s’exerçait le droit de l’accusé, reconnu par l’article 66 du Règlement, de se voir communiquer les éléments de preuve à charge⁴²⁸.

208. Les principes généraux de présentation de l’acte d’accusation sont énoncés dans les articles suivants. L’article 21 4) a) du Statut dispose que toute personne accusée a droit, pour le moins, « à être informée, dans le plus court délai, dans une langue qu’elle comprend et de façon détaillée, de la nature et des motifs de l’accusation portée contre elle ». L’article 21 4) b) du Statut reconnaît à l’accusé le droit de « disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ». S’agissant de la forme même de l’acte d’accusation, l’article 18 4 ) du Statut impose au Procureur d’établir un acte d’accusation « dans lequel il expose succinctement les faits et le crime ou les crimes qui sont reprochés à l’accusé en vertu du Statut ». Aux termes de l’article 47 C) du Règlement, il faut que l’acte d’accusation « précise le nom du suspect et les renseignements personnels le concernant et présente une relation concise des faits de l’affaire et de la qualification qu’ils revêtent⁴²⁹ ».

209. Les droits qu’accordent à l’accusé les articles 18 4) et 21 4) du Statut ainsi que l’article 47 C) du Règlement ont pour contrepartie l’obligation faite à l’Accusation d’exposer les faits essentiels qui justifient les accusations portées dans l’acte d’accusation, et non les éléments de preuve qui permettraient d’établir les faits en question. Ainsi, pour qu’un acte d’accusation soit suffisamment précis, il faut qu’il expose de manière suffisamment circonstanciée les faits essentiels pour informer clairement un accusé des accusations portées contre lui afin qu’il puisse préparer sa défense⁴³⁰.

210. Il convient de distinguer les faits essentiels sur lesquels l’Accusation se fonde et qui doivent être exposés dans l’acte d’accusation des éléments de preuve qui permettront de les établir, et qu’il n’est pas besoin d’exposer dans l’acte d’accusation puisqu’ils seront fournis à la Défense dans le cadre de la communication préalable au procès⁴³¹. La Chambre d’appel rappelle que l’on ne peut décider dans l’abstrait qu’un fait est ou non essentiel ; tout dépend de la nature de la cause de l’Accusation. La nature du comportement criminel reproché à l’accusé constitue un élément décisif pour déterminer le degré de précision nécessaire pour l’exposé des faits de l’espèce dans l’acte d’accusation ⁴³². C’est le lien présumé de l’accusé avec les faits incriminés, c’est-à-dire la forme de responsabilité en cause, qui détermine si l’identité de la victime, les lieu et date des crimes dont l’accusé est présumé responsable, ainsi que la description même des faits incriminés, sont ou non des faits essentiels⁴³³. Les faits essentiels qui doivent être exposés avec précision sont ceux qui se rapportent aux agissements de l’accusé, et non aux actes commis par les personnes dont il est présumé responsable⁴³⁴.

211. Selon la jurisprudence du Tribunal, le degré de précision requis pour l’exposé des faits varie suivant que : i) l’accusé est mis en cause sur la base de l’article  7 1) et il ne lui est pas reproché d’avoir matériellement commis les actes sous- tendant les crimes allégués, ii) l’accusé est mis en cause sur la base de l’article  7 1) et il lui est reproché d’avoir matériellement commis les actes en question ⁴³⁵, et iii) l’accusé est mis en cause sur la base de l’article 7 3).

212. Si l’accusé est mis en cause sur la base de l’article 7 1) du Statut, l’Accusation peut être tenue, vu les circonstances de l’espèce, « d’indiquer précisément et expressément, pour chaque chef d’accusation, la nature de la responsabilité alléguée », autrement dit le mode de participation en cause⁴³⁶. Cela peut s’avérer nécessaire pour lever toute ambiguïté quant à la nature et aux motifs des accusations portées contre l’accusé⁴³⁷ afin de permettre à celui-ci de préparer efficacement sa défense⁴³⁸. Les faits essentiels à exposer dans un acte d’accusation peuvent varier en fonction du mode de participation en cause vu l’article 7 1) du Statut⁴³⁹.

213. Lorsqu’il est reproché à l’accusé d’avoir matériellement commis les actes sous -tendant le crime en cause, l’Accusation est tenue d’indiquer, « avec une grande précision », l’identité de la victime, le lieu et la date approximative des actes présumés et leur mode d’exécution⁴⁴⁰. Toutefois, lorsqu’il est reproché à l’accusé d’avoir planifié, incité à commettre, ordonné ou aidé et encouragé à planifier, préparer ou exécuter les crimes allégués, l’Accusation doit préciser les « agissements » ou « la ligne de conduite » de l’accusé qui engagent sa responsabilité⁴⁴¹.

214. Dans l’affaire Kolundžija, la Chambre de première instance a ordonné à l’Accusation de modifier l’acte d’accusation de manière à préciser : 1) les crimes qu’il était reproché aux accusés, sur la base de l’article 7 1), d’avoir commis « directement », « en précisant, si possible, le [mode] de participation, par exemple “a planifié” ou “a incité à commettre” ou “a ordonné”...  » ; 2) les crimes qu’il leur était reproché d’avoir commis sur la base de l’article  7 3) ; et 3) les crimes qui leur étaient reprochés sur la base de l’article 7 1) et de l’article 7 3), en précisant bien le mode de participation en cause vu l’article 7 1)⁴⁴². Cette approche a été retenue par la Chambre d’appel dans l’Arrêt Krnojelac où elle a estimé que la Chambre de première instance avait eu raison de refuser d’envisager la participation de l’accusé à une entreprise criminelle commune élargie, puisque l’acte d’accusation n’avait pas été modifié après qu’elle eut expressément dit qu’il ne mettait l’accusé en cause que pour sa participation à une entreprise criminelle commune élémentaire. La Chambre d’appel a souligné que l’Accusation devait non seulement préciser l’article sur lequel elle se fondait pour mettre en cause la responsabilité d’un accusé, à savoir l’article 7 1) ou l’article 7 3), mais aussi le mode de participation allégué ⁴⁴³.

215. La Chambre d’appel considère que l’approche retenue par les Chambres de première instance dans les affaires Krnojelac et Kolundzija s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence du Tribunal et conforte la conclusion selon laquelle, lorsque l’Accusation se fonde sur l’article 7 1) du Statut, le mode de participation de l’accusé au crime doit être clairement indiqué dans l’acte d’accusation. La Chambre d’appel rappelle que « [l]a pratique de l’Accusation consistant à simplement citer les dispositions de l’article 7 1) dans l’acte d’accusation est susceptible d’être source d’ambiguïté. Il serait préférable que l’Accusation indique précisément et expressément, pour chaque chef d’accusation, la nature de la responsabilité alléguée ⁴⁴⁴ ». Dans un acte d’accusation, la nature de la responsabilité mise en cause ne doit pas prêter à l’équivoque.

216. Lorsqu’il est mis en cause en tant que supérieur hiérarchique, l’accusé doit être informé non seulement des actes qu’il aurait lui-même commis et qui engagent sa responsabilité au regard de l’article 7 3), mais aussi des actes commis par les personnes dont il est présumé responsable⁴⁴⁵, pour autant que l’Accusation est en mesure de fournir ces informations⁴⁴⁶.

217. Pour ce qui est des précisions à apporter lorsqu’un accusé est mis en cause en tant que supérieur hiérarchique, la Chambre de première instance Krnojelac a estimé que le fait que l’acte d’accusation présente l’accusé comme le directeur de la prison où les crimes ont été commis suffisait à le mettre en cause, en tant que supérieur hiérarchique, pour ces crimes⁴⁴⁷. Dans l’affaire Brdanin, la Chambre de première instance a estimé que la mention de devoirs précis d’un commandant (tels qu’exposés dans des instructions militaires identifiées) suffisait à mettre en cause la responsabilité de l’accusé en tant que supérieur hiérarchique⁴⁴⁸. La Chambre de première instance Celebici est parvenue à une conclusion similaire⁴⁴⁹. La Chambre de première instance Krnojelac a estimé que si l’Accusation était dans l’impossibilité de désigner nommément les subordonnés ayant directement pris part aux crimes présumés, il suffisait qu’elle les identifie en précisant la « catégorie  » à laquelle ils appartenaient en tant que « groupe »⁴⁵⁰.

218. En accord avec la jurisprudence du Tribunal, la Chambre d’appel considère que lorsqu’un accusé est mis en cause sur la base de l’article 7 3) du Statut, les faits essentiels suivants doivent être exposés dans l’acte d’accusation :

a) i) l’accusé était le supérieur hiérarchique⁴⁵¹ de ii) subordonnés suffisamment identifiés⁴⁵² iii) sur lesquels il exerçait un contrôle effectif - c’est-à-dire qu’il avait la capacité matérielle d’empêcher ou de punir leur comportement criminel⁴⁵³ - et iv) dont les actes engageraient sa responsabilité⁴⁵⁴  ;

b) le comportement de l’accusé qui permet de conclure que i) il savait ou avait des raisons de savoir que ses subordonnés s’apprêtaient à commettre des crimes ou l’avaient fait⁴⁵⁵ et ii) était informé de la conduite des personnes dont il est présumé responsable⁴⁵⁶. Les faits se rapportant aux actes commis par ces personnes dont l’accusé, en sa qualité de supérieur hiérarchique, est présumé responsable seront généralement exposés de façon moins précise (même si l’Accusation est toujours tenue de fournir toutes les informations dont elle dispose)⁴⁵⁷, parce que le détail de ces actes est souvent inconnu et parce que, souvent, les actes eux-mêmes ne sont pas véritablement contestés⁴⁵⁸  ; et

c) le comportement de l’accusé qui permet de conclure qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires et raisonnables pour empêcher que de tels actes ne soient commis ou en punir les auteurs⁴⁵⁹.

219. En ce qui concerne la présentation de l’élément moral dans l’acte d’accusation, il convient : i) soit de préciser l’intention même qui animait l’accusé, auquel cas les faits permettant d’établir ce point essentiel participent ordinairement des moyens de preuve et un exposé n’est pas nécessaire, ii) soit d’exposer les faits d’où cette intention devrait être déduite⁴⁶⁰. En général, tout fait essentiel doit être exposé expressément, bien qu’il suffise, dans certains cas, qu’il soit forcément sous-entendu⁴⁶¹. Cette règle fondamentale de présentation n’est toutefois pas respectée si l’existence de la condition juridique requise est simplement présumée dans l’acte d’accusation ⁴⁶².

220. En règle générale, un acte d’accusation, principal instrument de mise en accusation, doit présenter, de manière suffisamment détaillée, les points essentiels de l’argumentation de l’Accusation, faute de quoi il serait entaché d’un vice grave⁴⁶³. Dans l’Arrêt Kupreskic, la Chambre d’appel a envisagé le cas où l’Accusation ne possédait pas encore les informations nécessaires pour mettre en cause la responsabilité d’un accusé. La Chambre d’appel s’est demandée si, en pareil cas, « il n’y a[vait] pas quelque iniquité, pour l’accusé, d’ouvrir le procès⁴⁶⁴  ». La Chambre d’appel a souligné que l’Accusation devait informer l’accusé, avant le procès, de la nature et des motifs des accusations portées contre lui. Il n’est pas acceptable que l’Accusation passe sous silence dans l’acte d’accusation des faits essentiels afin de pouvoir revoir son argumentaire au fur et à mesure que les éléments de preuve sont dévoilés⁴⁶⁵. Si, au procès, la présentation des moyens de preuve ne se déroule pas comme prévu, une modification de l’acte d’accusation, une suspension des débats ou l’exclusion de certains éléments de preuve qui n’entrent pas dans le cadre de l’acte d’accusation peuvent s’avérer nécessaires⁴⁶⁶.

221. Lorsqu’il appert que des déclarations de culpabilité reposent sur des faits essentiels que l’acte d’accusation n’exposait pas, il faut déterminer si le procès a été, de ce fait, rendu inéquitable⁴⁶⁷. Si tel a été le cas, la réparation de ce préjudice s’impose. La Chambre d’appel va à présent examiner si, dans le Deuxième Acte d’accusation modifié, l’Accusation a observé les principes de présentation énoncés précédemment.

222. Avant d’examiner la forme du Deuxième Acte d’accusation modifié, il faut d’abord déterminer si l’Appelant a renoncé au droit de soulever cette question en appel. L’article 25 du Statut précise que la Chambre d’appel ne corrige que les erreurs de droit invalidant une décision et les erreurs de fait ayant entraîné une erreur judiciaire. Les parties sont tenues de soulever dans les formes devant la Chambre de première instance toute question qui appelle une décision, que ce soit avant le procès ou pendant celui-ci⁴⁶⁸. Une partie « ne peut garder le silence sur [une] question pour, ensuite, demander en appel un nouveau procès⁴⁶⁹ ». Si une partie ne formule devant la Chambre de première instance aucune objection relativement à une question donnée (alors qu’elle aurait pu raisonnablement le faire ), la Chambre d’appel peut, en l’absence de circonstance particulière, conclure que cette partie a renoncé à son droit de soulever cette question comme moyen d’appel valable⁴⁷⁰.

223. Normalement, lorsqu’il est fait état d’imprécisions dans l’acte d’accusation, la question est examinée par la Chambre de première instance avant le procès, ou par la Chambre d’appel si un appel interlocutoire a été certifié en application de l’article 72 B) ii) du Règlement. En l’espèce, ce stade est dépassé. Toutefois, la Chambre d’appel ne considère pas que l’Appelant – qui a formulé des objections concernant la forme de l’acte d’accusation devant la Chambre de première instance – a renoncé au droit de le faire en appel. L’Appelant a soulevé la question de l’imprécision de l’Acte d’accusation modifié devant la Chambre de première instance, puis a mis en doute la conformité du Deuxième Acte d’accusation modifié à une décision rendue par celle-ci⁴⁷¹, même s’il n’a fait état d’aucune imprécision concernant la forme de responsabilité alléguée dans l’acte d’accusation, que ce soit durant l’audience consacrée à sa demande d’acquittement ou lors de sa plaidoirie en première instance⁴⁷².

224. Or, puisque l’Appelant avait soulevé à deux reprises cette question devant la Chambre de première instance et que celle-ci lui avait expressément dit qu’elle « ne manquerSaitC pas de tirer, au cours du procès, toutes conséquences de droit de l’éventuelle inexécution, totale ou partielle, des obligations imposées au Procureur, dans la mesure où cette inexécution n’aurait pas permis à l’accusé de préparer sa défense⁴⁷³ », la Chambre d’appel considère que l’Appelant pouvait en conclure que la Chambre de première instance respecterait ses engagements et qu’il n’était pas tenu de soulever une nouvelle fois la question dès qu’il en aurait la possibilité. La Chambre d’appel conclut en conséquence que l’Appelant n’a pas renoncé à son droit de soulever la question de l’imprécision de l’acte d’accusation en appel.

a) Le Deuxième Acte d’accusation modifié respectait-il les principes généraux de présentation des accusations ?

225. Dans le Deuxième Acte d’accusation modifié, les paragraphes introduisant chaque chef ou chaque groupe de chefs (paragraphes 6, 8, 9, 10, 11, 12, 15 et 16) reprennent pour l’essentiel le libellé des articles 7 1) et 7 3) du Statut. Même s’il y est allégué que l’Appelant a « de concert avec des membres du HVO […] commis » notamment des persécutions constitutives de crime contre l’humanité⁴⁷⁴, le Deuxième Acte d’accusation modifié ne dit pas que l’Appelant a personnellement commis les actes sous-tendant les crimes qui lui sont reprochés. Il est clair que le terme « commis » ne signifie pas que l’Appelant serait l’auteur matériel des infractions qui lui sont imputées sur la base des articles 2, 3 et 5 du Statut car il n’a pas été accusé ni déclaré coupable d’avoir exécuté les crimes reprochés dans le Deuxième Acte d’accusation modifié. Il est ainsi dit – dans chaque chef ou groupe de chefs et, implicitement, pour chaque fait recensé dans ces chefs ou groupes de chefs – que l’Appelant a « planifié, incité à commettre, ordonné ou de toute autre manière aidé ou encouragé à planifier, préparer ou exécuter », par exemple, des persécutions « et, ou à défaut, savait ou avait des raisons de savoir que des subordonnés s’apprêtaient à commettre ces actes ou l’avaient fait, et n’a pas pris les mesures nécessaires et raisonnables pour empêcher que lesdits actes ne soient commis ou en punir les auteurs ». Ainsi, au sujet du chef de persécutions, le Deuxième Acte d’accusation modifié précise :

6.0 De mai 1992 à janvier 1994, Tihomir BLASKIC a, de concert avec des membres du HVO, planifié, incité à commettre, ordonné ou de toute autre manière aidé ou encouragé à planifier, préparer ou exécuter un crime contre l’humanité en persécutant des civils musulmans de Bosnie pour des raisons politiques, raciales ou religieuses, dans l’ensemble des municipalités de Vitez, Busovaca, Kiseljak et Zenica,

et, ou à défaut, savait ou avait des raisons de savoir que des subordonnés s’apprêtaient à commettre ces actes ou l’avaient fait, et n’a pas pris les mesures nécessaires et raisonnables pour empêcher que lesdits actes ne soient commis ou en punir les auteurs⁴⁷⁵.

Les paragraphes suivants exposent pareillement les autres chefs d’accusation et reprennent les termes indiqués ci-dessus en italique.

226. À titre subsidiaire, l’Appelant était mis en cause pour différents modes de participation énumérés par l’article 7 1) du Statut ; on peut donc avancer qu’il était informé que tous ces modes de participation étaient en cause devant le juge du fait. L’Accusation n’était pas tenue de choisir entre les différents modes de participation énumérés par l’article 7 1) du Statut, mais avait le droit de les alléguer tous. Cependant, le Deuxième Acte d’accusation modifié « se contente de reprendre le libellé des articles 7 1) et 7 3) sans préciser davantage les faits allégués eu égard au type de responsabilité encourue⁴⁷⁶  ». En exposant les faits de cette manière, l’Accusation n’informe pas clairement l’accusé de la nature et des motifs des accusations portées contre lui. Elle aurait dû préciser, pour chaque fait et à chaque chef, le ou les modes de participation qu’elle entendait alléguer sur la base de l’article 7 1). La Chambre d’appel observe que « l’incitation à commettre » constitue, au regard de l’article 7 1), un mode de participation distinct et que, si tel est le mode de participation que l’Accusation entend alléguer, il lui faut exposer précisément les actes que l’accusé aurait incités à commettre, et indiquer les personnes ou le groupe de personnes qui, sans cette incitation, n’auraient pas été prêts à commettre les actes en question⁴⁷⁷.

227. S’agissant de la responsabilité du supérieur hiérarchique découlant de l’article 7 3) du Statut, les paragraphes 3 et 4 du Deuxième Acte d’accusation modifié précisent les fonctions qu’exerçait l’Accusé. Ainsi, ils le présentent comme le « commandant  » des forces armées du HVO en Bosnie centrale qui a fait montre de son autorité notamment « en déployant des troupes et des unités d’artillerie et autres placées sous son commandement ; en donnant des ordres aux quartiers généraux municipaux du HVO [et] en exerçant son autorité sur les unités militaires et les centres de détention du HVO qui opéraient dans sa zone de commandement ». La jurisprudence du Tribunal indique clairement les faits essentiels qui doivent être exposés dans l’acte d’accusation lorsque l’accusé est mis en cause en tant que supérieur hiérarchique⁴⁷⁸. En principe, il suffisait de préciser – aux fins de l’article 7 3) – que l’Appelant était commandant des forces armées du HVO pour faire valoir – point essentiel – qu’il était investi d’un pouvoir hiérarchique.

228. La Chambre d’appel constate toutefois que si les paragraphes 3 et 4 du Deuxième Acte d’accusation modifié font clairement ressortir les hautes fonctions de l’Appelant, ils ne précisent pas quels sont les individus et unités qui lui étaient subordonnés et n’exposent aucun fait essentiel se rapportant aux actes commis et à leurs auteurs ⁴⁷⁹. En outre, en se contentant de reprendre le libellé de l’article 7 3), dans chaque chef ou groupe de chefs du Deuxième Acte d’accusation modifié, sans apporter d’autre précision, l’Accusation crée une ambiguïté quant à la nature et aux motifs des accusations portées contre l’Appelant.

229. Au vu de ce qui précède, la Chambre d’appel conclut que le Deuxième Acte d’accusation modifié n’expose pas de manière suffisamment circonstanciée les faits essentiels, comme l’exigent les principes exposés plus haut.

b) Les vices de forme du Deuxième Acte d’accusation modifié ont-ils rendu le procès inéquitable ?

230. La Chambre d’appel a conclu que le Deuxième Acte d’accusation modifié ne respectait pas les principes généraux de présentation qu’elle a exposés dans le présent Arrêt. La Chambre d’appel va à présent déterminer si les vices de forme du Deuxième Acte d’accusation modifié ont sérieusement gêné l’Appelant dans la préparation de sa défense et ont de ce fait rendu son procès inéquitable.

231. L’Appelant soutient que, durant le procès en première instance, il a été «  contraint » de préparer sa défense sans savoir sur quelle théorie de la responsabilité se fondait chacune des accusations portées contre lui⁴⁸⁰. Au procès en appel, la Défense a soutenu que, pour ce qui était des crimes commis dans le village d’Ahmici, dont l’Appelant avait été reconnu coupable, l’Accusation n’avait jamais privilégié en première instance l’une ou l’autre des théories de la responsabilité. En conséquence, l’Appelant avait dû échafauder une défense en partant de prémisses antagonistes. Autrement dit, il avait dû se défendre d’avoir, par ses actes (en ordonnant de multiples crimes) ou par ses omissions (en s’abstenant de prévenir ou de punir), engagé sa responsabilité⁴⁸¹.

232. L’Appelant affirme en outre que l’Accusation a omis, en règle générale, d’indiquer la théorie de la responsabilité qu’était censé étayer chacun des moyens de preuve qu’elle présentait. Il fait valoir, par exemple, que les résumés des déclarations des témoins appelés à comparaître (« couramment fournis » à la Chambre de première instance par l’Accusation) ne précisaient pas si le témoignage en question servirait à établir la responsabilité de l’accusé au regard de l’article 7 1) ou de l’article 7 3), et que la Défense a de ce fait été pénalisée lors du contre-interrogatoire ⁴⁸². L’Appelant ajoute que non seulement la Chambre de première instance ne lui a donné aucune indication sur la nature «  intrinsèque » des accusations formulées contre lui (en l’occurrence le type de responsabilité sur lequel se fondait chaque chef d’accusation), mais qu’elle l’a en fait induit en erreur. L’Appelant affirme que la Chambre de première instance

a clairement laissé entendre qu’elle considérait que le procès portait essentiellement sur la « responsabilité du supérieur hiérarchique » et l’a en conséquence induit en erreur quant à la possibilité d’une déclaration de culpabilité sur la base de l’article 7 1). Le dossier de première instance indique que la Chambre a déclaré à plusieurs reprises que la question au cœur du procès était celle de la « responsabilité du supérieur hiérarchique »⁴⁸³.

233. L’Accusation répond que la forme du Deuxième Acte d’accusation modifié n’a pas porté préjudice à l’Appelant lors du procès en première instance et souligne que la jurisprudence du Tribunal permet notamment de mettre en cause un accusé en se fondant cumulativement et concurremment sur différents modes de participation envisagés à l’article 7 du Statut⁴⁸⁴. Elle affirme que l’Appelant était clairement informé que l’Accusation mettait en jeu sa responsabilité pénale en s’appuyant à la fois sur l’article 7 1) et sur l’article 7 3) du Statut et que l’article 7 1) prévoyait plusieurs modes de participation⁴⁸⁵. L’Accusation ajoute que rien dans le Statut ou dans le Règlement ne l’oblige à fournir des déclarations de témoin renvoyant à l’article 7 1) ou à l’article 7 3), et conteste tout particulièrement l’argument de l’Appelant selon lequel sa défense a pâti de ce que les résumés des témoignages à charge n’étaient pas suffisamment précis⁴⁸⁶.

234. L’Accusation soutient que « les faits essentiels concernant la participation de l’Appelant sont restés globalement les mêmes dans tous les documents présentés par l’Accusation avant l’ouverture du procès » et que l’Acte d’accusation ne doit pas être considéré isolément mais est à rapprocher des copies des déclarations de témoins fournies à l’Appelant et de la déclaration liminaire du Procureur⁴⁸⁷. L’Accusation conteste l’argument de l’Appelant selon lequel il n’aurait pas pu contre -interroger efficacement les témoins à charge ; elle fait valoir en particulier que l’Appelant n’a pas cité d’exemple à l’appui et elle ajoute que, n’ayant pas soulevé la question lors du procès en première instance, l’Appelant a renoncé au droit de la soulever en appel⁴⁸⁸. En dernier lieu, l’Accusation s’élève contre l’argument de l’Appelant selon lequel la Chambre de première instance l’aurait induit en erreur quant à la nature des accusations portées contre lui⁴⁸⁹. Dans sa réponse et lors de son exposé devant la Chambre d’appel, l’Accusation s’est appuyée sur l’affaire Colak c. Allemagne⁴⁹⁰, dans laquelle la Cour européenne des droits de l’homme a interprété l’article 6- 1 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, disposition similaire à l’article 21 du Statut. Selon l’Accusation, la décision de la Cour dans cette affaire confirme qu’un accusé ne peut se prévaloir des remarques faites durant le procès à moins qu’elles n’accompagnent une déclaration tendant au retrait d’un chef d’accusation⁴⁹¹.

235. En réplique, l’Appelant avance premièrement que, selon l’Arrêt Kupreskic, le préjudice doit être présumé lorsque l’acte d’accusation n’expose pas certains faits essentiels⁴⁹², et deuxièmement que le préjudice tient clairement au fait que la Chambre de première instance l’a déclaré coupable en concluant à sa responsabilité à la fois sur la base de l’article 7 1) et de l’article 7 3) sans préciser comme il se doit les faits essentiels qui fondent sa responsabilité au regard de chacun de ces articles⁴⁹³. L’Appelant oppose à l’Accusation que le mode de participation allégué sur la base de l’article 7 n’est pas indifférent, non seulement en ce qui concerne la peine qui lui a été infligée, mais aussi sa déclaration de culpabilité⁴⁹⁴.

236. Pour étayer l’argument selon lequel le préjudice devrait être présumé lorsque l’acte d’accusation n’expose pas certains faits essentiels, l’Appelant renvoie la Chambre d’Appel à la conclusion qu’elle a tirée dans l’affaire Kupreskic où elle a souligné :

Un acte d’accusation ainsi vicié peut à lui seul, dans certaines circonstances, conduire la Chambre d’appel à annuler une déclaration de culpabilité⁴⁹⁵.

237. La Chambre d’appel note qu’elle a déclaré dans l’Arrêt Kupreskic :

La Chambre d’appel n’exclut pas toutefois que, dans certains cas, un tel acte d’accusation puisse être purgé si l’Accusation fournit en temps voulu à l’accusé des informations claires et cohérentes, concernant les faits sur lesquels reposent les accusations portées contre lui. Toutefois, compte tenu des problèmes complexes que soulèvent habituellement tant sur le plan du droit que des faits les crimes qui sont du ressort du Tribunal, il ne peut exister qu’un nombre limité d’affaires qui entrent dans cette catégorie⁴⁹⁶.

238. La Chambre d’appel n’est pas convaincue que le préjudice devrait être présumé. Elle rappelle ce qu’elle a conclu dans l’Arrêt Kupreskic :

La Chambre d’appel souligne que l’imprécision de l’SaCcte d’accusation modifié ne constitue ni un vice mineur ni une imperfection technique. Elle touche à l’essence même de cette garantie fondamentale qui veut que l’acte d’accusation informe un accusé de la nature des accusations portées à son encontre. Un tel vice peut certes être jugé sans conséquence en tout état de cause ; encore faudrait-il démontrer qu’il n’a pas sérieusement mis à mal la capacité de Zoran et de Mirjan Kupreskic de préparer leur défense. En l’absence d’une telle démonstration, on ne peut que conclure que ce vice a été une source d’iniquité, car le droit des Appelants à préparer leur défense a été gravement bafoué. Le procès de Zoran et de Mirjan Kupreskic a été de ce fait même inéquitable⁴⁹⁷.

239. La Chambre d’appel reconnaît, comme elle l’a fait dans l’Arrêt Kupreskic, qu’un acte d’accusation qui ne présente pas, de manière suffisamment détaillée, l’un des points essentiels de l’argumentation de l’Accusation peut, dans certaines circonstances, conduire la Chambre d’appel à annuler une déclaration de culpabilité. Cela étant, elle considère que l’affaire Kupreskic diffère de la présente espèce.

240. Dans l’affaire Kupreskic, Zoran et Mirjan Kupreskic étaient mis en cause, de manière générale, pour les crimes commis dans un village donné et ses environs. Au procès, l’Accusation a finalement resserré son angle d’attaque pour ne retenir contre eux que l’action menée contre deux maisons et le meurtre de six personnes, et les deux accusés ont été déclarés coupables pour leur participation à cette action. La Chambre d’appel a dit à ce propos que l’argumentation de l’Accusation avait subi une « révision radicale » entre le moment où l’acte d’accusation avait été établi et le prononcé du Jugement⁴⁹⁸. Elle a considéré que les vices de forme de l’acte d’accusation ne pouvaient qu’être aggravés par le caractère « extrêmement général » des informations contenues dans le mémoire préalable du Procureur et par la communication tardive de la déclaration d’un témoin-clé sur laquelle la Chambre de première instance s’était largement fondée pour conclure à la culpabilité des deux accusés, la communication de cette pièce n’ayant eu lieu « qu’une semaine ou une semaine et demie environ avant le début du procès et moins d’un mois avant la déposition du témoin à l’audience⁴⁹⁹  ». Toutes ces raisons ont conduit la Chambre d’appel à conclure que le droit des accusés à préparer leur défense avait été « gravement bafoué » et que leur procès avait été inéquitable du fait même des vices entachant l’acte d’accusation initial ⁵⁰⁰.

241. En l’espèce, la Chambre d’appel est confrontée à une situation différente. Aucune des déclarations de culpabilité prononcées contre l’Appelant ne se fondait sur des faits essentiels qui n’étaient pas exposés dans l’Acte d’accusation. Dans ces circonstances, l’Appelant doit avoir démontré que les vices de forme du Deuxième Acte d’accusation modifié ont sérieusement entamé sa capacité à préparer sa défense pour que la Chambre d’appel puisse conclure que le procès était inéquitable.

242. L’Appelant n’a pas convaincu la Chambre d’appel qu’il avait été lésé par le fait même que l’Accusation n’avait pas privilégié en première instance l’une ou l’autre des théories de la responsabilité en ce qui concerne les crimes qui lui étaient imputés. Il ressort clairement de la déclaration liminaire de l’Accusation que son argumentation reposait sur les deux théories de la responsabilité⁵⁰¹. À la fin de cette déclaration liminaire, le conseil de l’Appelant ne s’en est pas plaint et n’a pas fait de déclaration liminaire⁵⁰². L’Accusation n’en demeurait pas moins tenue de préciser la forme de responsabilité qu’elle alléguait pour permettre à l’Appelant de se défendre. Toutefois, elle n’était pas obligée dans la présentation de ses moyens de privilégier l’une ou l’autre des théories de la responsabilité ni de choisir entre différents modes de participation. L’examen du dossier de première instance donne à penser que l’Accusation a clairement fourni à l’Appelant toutes les informations nécessaires pour l’informer de la nature des moyens qu’elle ferait valoir contre lui pendant le procès en lui indiquant expressément la date des crimes retenus à son encontre dans le Deuxième Acte d’accusation modifié, ainsi que les circonstances de ces crimes⁵⁰³.

243. Lors du procès de l’Appelant, il n’existait pas de texte obligeant les parties à fournir un résumé de chaque témoignage qu’elles comptaient présenter. De fait, rien dans le Statut ou dans le Règlement n’obligeait l’Accusation à fournir à la Défense, préalablement à la déposition d’un témoin, un résumé détaillé de celle-ci avec référence aux articles 7 1) ou 7 3) du Statut⁵⁰⁴. Au moment du procès de l’Appelant, l’Accusation n’était pas tenue, de par le Règlement, de déposer un document contenant pour chaque chef d’accusation un résumé des moyens de preuve qu’elle comptait faire valoir sur la commission du crime allégué et le type de responsabilité encourue par l’accusé⁵⁰⁵. L’Appelant était censé préparer son contre-interrogatoire à partir des informations obtenues durant l’interrogatoire principal des témoins à charge. Que l’Appelant ait été ou non gêné dans la préparation de sa défense, c’est là un fait qui ne dépend pas de la communication ou non par l’Accusation de résumés indiquant expressément le type de responsabilité en jeu, mais de la pertinence des témoignages qu’elle a produits pour établir sa responsabilité. Pour les raisons susmentionnées, la Chambre d’appel n’est pas convaincue que la forme des résumés transmis par l’Accusation ait entamé la capacité de l’Appelant à contre-interroger les témoins à charge.

244. S’agissant de l’argument de l’Appelant selon lequel il a été induit en erreur par la Chambre de première instance et, de ce fait, incapable de préparer sa défense, la Chambre d’appel observe que cette dernière n’a jamais dit expressément, que ce soit dans une décision orale ou écrite, qu’elle entendait limiter la portée du Deuxième Acte d’accusation modifié à la mise en jeu de sa responsabilité sur la base de l’article 7 3). Après avoir repéré les remarques du Président de la Chambre de première instance qui étaient en cause et en avoir examiné l’incidence, la Chambre d’appel n’est pas convaincue qu’elles aient pu raisonnablement donner à l’Appelant l’impression qu’il affirme avoir eue, et lui donner à penser que les accusations portées contre lui se limitaient à celles mettant en cause sa responsabilité de supérieur hiérarchique. Le dossier de première instance montre que l’Appelant savait que l’Accusation se fondait sur les deux formes de responsabilité et qu’il a préparé en conséquence sa défense⁵⁰⁶.

245. En conséquence, la Chambre d’appel n’est pas convaincue par les arguments qu’a avancés l’Appelant pour faire valoir que les vices de forme du Deuxième Acte d’accusation modifié l’avaient gêné dans la préparation de sa défense et avaient de ce fait rendu son procès inéquitable. La Chambre d’appel rejette donc cette branche du moyen d’appel.

246. L’Appelant fait appel de sa déclaration de culpabilité, arguant que l’Accusation n’a pas respecté les obligations de communication que lui impose l’article 68 du Règlement⁵⁰⁷, ce qui l’a sérieusement gêné dans la préparation de sa défense et a porté atteinte aux droits que lui garantissent les paragraphes b) et e) de l’article 21 4) du Statut⁵⁰⁸.

247. Le 4 avril 2000, l’Appelant a déposé la « Requête […] aux fins de production de documents que l’Accusation a indûment omis de communiquer et de production, par le Greffe, des comptes rendus d’audiences et de pièces à conviction provenant d’autres affaires intéressant la vallée de la Lasva » (la « Requête aux fins de production  »). Dans ce document, l’Appelant indiquait qu’en novembre et décembre 1999, il avait appris, grâce au compte rendu que les médias avaient fait de certaines audiences publiques du procès Kordic, que l’Accusation avait produit des éléments de preuve de nature à le disculper⁵⁰⁹. Il demandait en conséquence à la Chambre d’appel d’enjoindre au Procureur de lui fournir : i) le compte rendu de toutes les dépositions effectuées dans d’autres affaires par les témoins qui avaient été appelés à comparaître lors de son procès, et toutes les pièces à conviction présentées dans le cadre de ces dépositions, ainsi que l’exige l’article 66 A) ii) du Règlement (la « première demande ») ; ii ) tous les éléments de preuve de nature à le disculper et/ou à entamer la crédibilité des témoins à charge, y compris les comptes rendus d’audiences, déclarations de témoins, notes et synthèses de toute autre information obtenue oralement (la « deuxième demande ») ; iii) une déclaration écrite de l’Accusation par laquelle elle certifiait avoir satisfait aux deux premières demandes et être consciente des obligations continues que lui imposent les articles 66 et 68 du Règlement (la « troisième demande »). L’Appelant priait en outre la Chambre d’appel de demander au Greffier de lui fournir tous les comptes rendus d’audiences et toutes les pièces à conviction provenant des affaires de la vallée de la Lasva (affaires Kupreskic, Aleksovski, Furundzija et Kordic) dès que la version publique non officielle de ces comptes rendus serait disponible, et de lui communiquer tous les comptes rendus et pièces à conviction confidentiels déposés dans ces affaires en tenant compte des mesures de protection ordonnées (la « quatrième demande »).

248. Le 26 septembre 2000, la Chambre d’appel a rendu l’« Arrêt relatif aux requêtes de l’Appelant aux fins de production de documents, de suspension ou de prorogation du délai de dépôt du mémoire et autres » (la « Décision Blaskic du 26 septembre  2000 »). Elle a rejeté les première et troisième demandes de l’Appelant, accueilli la deuxième et conclu que l’Accusation avait, de par l’article 68, l’obligation continue de communiquer tout élément de preuve à décharge dont elle disposerait après le procès en première instance, y compris pendant la procédure en appel. La Chambre d’appel a en outre rejeté la quatrième demande de l’Appelant motif pris de ce qu’il pouvait s’adresser directement au Greffe pour obtenir les comptes rendus publics et qu’il pouvait lui soumettre une nouvelle requête afin qu’elle l’aide à obtenir de la Chambre ayant ordonné les mesures de protection communication des comptes rendus confidentiels⁵¹⁰.

249. Le 21 décembre 2000, l’Accusation a communiqué 105 documents à l’Appelant en application de l’article 68⁵¹¹. L’Appelant a présenté onze de ces documents comme moyens de preuve supplémentaires (pièces 3 à 13) en annexe à la Deuxième Requête⁵¹².

250. Le 11 janvier 2001, l’Accusation a adressé une lettre au conseil de l’Appelant l’informant qu’elle était en train d’examiner l’ensemble des pièces qui se trouvaient en sa possession afin de pouvoir lui communiquer d’autres éléments à décharge une fois effectuées toutes les démarches indispensables pour s’assurer que leur communication était possible, et prises toutes les mesures de protection nécessaires⁵¹³. Le 23 janvier 2001, elle lui a adressé une nouvelle lettre indiquant qu’elle comptait continuer à dépouiller les témoignages à huis clos, les « pièces qui se trouv[aient] [alors] en sa possession » et d’autres « […] qu’elle [venait] de recevoir » afin de s’acquitter des obligations auxquelles elle était tenue de par l’article 68⁵¹⁴.

251. Le 24 janvier 2001, le Procureur a déposé à titre confidentiel la « Notification par l’Accusation de son intention de demander à la Chambre de première instance saisie de l’affaire Le Procureur c/ Kordic et Cerkez l’autorisation de communiquer dans le cadre de l’appel interjeté dans l’affaire Le Procureur c/ Blaskic, des pièces à décharge confidentielles ». L’Accusation y informait la Chambre d’appel que, le 2 février 2001, elle aurait fini de recenser tous les éléments à décharge confidentiels et demanderait à la Chambre de première instance III l’autorisation de les communiquer.

252. En février 2001, l’Accusation a découvert d’autres éléments à décharge⁵¹⁵ à communiquer à l’Appelant⁵¹⁶.

253. Le 7 février 2001, elle lui a communiqué deux documents, dont l’un – un rapport du MUP joint à la Deuxième Requête (pièce 1) – a été admis en tant que moyen de preuve supplémentaire en appel.

254. Le 12 juin 2001, l’Accusation a communiqué le rapport de l’ABiH sur la sécurité, que l’Appelant a joint à la Deuxième Requête (pièce 2).

255. Le 22 novembre 2001, l’Accusation a soumis à la Chambre de première instance saisie de l’affaire Hadzihasanovic⁵¹⁷ la « Requête de l’Accusation aux fins de mesures de protection relatives à la divulgation d’éléments justificatifs confidentiels communiqués dans Le Procureur c/ Tihomir Blaskic (affaire nº IT-95-14-A) au titre de l’article 68 du Règlement ».

256. Le 18 octobre 2002, dans une notification faisant le point sur la communication des éléments de preuve à décharge (Notice of the Present Status of Disclosure ), l’Accusation a informé la Chambre d’appel qu’elle avait communiqué de nombreuses pièces à l’Appelant en application de l’article 68, qu’elle dépouillerait plusieurs recueils de pièces et de documents provenant des archives nationales de la Croatie pour les besoins de la défense et qu’elle en communiquerait les éléments à décharge dans un délai de 115 jours environ⁵¹⁸. S’agissant des registres provenant des archives de la République de Bosnie-Herzégovine, elle en avait découvert onze qui présentaient un intérêt et seraient transmis au conseil de l’Appelant, lequel serait invité à préciser les dates, unités militaires et informations pour orienter les recherches qu’elle effectuait en application de l’article 68. L’Accusation a également procédé à l’examen de toutes les pièces qui ont été produites dans le cadre de la Troisième Requête présentée en application de l’article 115 (la « Troisième Requête »).

257. Le 6 mars 2003, l’Accusation a informé par voie de notification (Notice of Completion of Pending Rule 68 Reviews and Disclosure) la Chambre d’appel qu’elle avait communiqué, les 25, 28 février et 3 mars 2003, 90 documents à l’Appelant en application de l’article 68 et qu’elle en avait désormais terminé avec la communication des éléments à décharge⁵¹⁹. L’Accusation avait déjà prévenu l’Appelant que, dans l’affaire Naletilic, elle se bornerait à dépouiller le compte rendu des audiences à huis clos. Elle lui a par ailleurs indiqué les pages du compte rendu des audiences publiques qu’elle avait repérées parmi toutes les autres pièces qu’elle avait dépouillées en application de l’article  68. Afin de l’aider dans son analyse des pièces produites dans d’autres affaires à propos de la nature interne ou internationale du conflit, l’Accusation a fourni à l’Appelant une copie de la version publique des mémoires en clôture déposés par les conseils des accusés dans l’affaire Naletilic, ainsi que la liste des témoins à décharge entendus à ce sujet.

258. L’Appelant estime, semble-t-il, que l’Accusation a délibérément manqué à son obligation de communiquer les éléments de preuve à décharge. Il avance : « La raison qui pousse le Procureur à s’abstenir de communiquer les éléments relevant de l’article  68 est claire : il veut se réserver la possibilité de présenter au Tribunal des versions des “faits” qui diffèrent d’un procès à l’autre, et s’excluent mutuellement ⁵²⁰. » L’Appelant soutient que la thèse défendue par l’Accusation en l’espèce contredit celle qu’elle a présentée dans l’affaire Kordic, et fait valoir que « la volonté Sdu ProcureurC de dissimuler les contradictions fondamentales qui existent entre ces deux thèses l’a conduit à soustraire des déclarations de témoins et des éléments de preuve de nature à disculper l’Appelant⁵²¹ ».

259. L’Appelant cite les pièces 2, 16 et 25 jointes à la Deuxième Requête comme des exemples d’éléments à décharge que l’Accusation s’est gardée de lui communiquer⁵²². La pièce 2 jointe à la Deuxième Requête est un rapport du 3e corps d’armée de l’ABiH sur la sécurité, communiqué à l’Appelant le 12 juin 2001. La pièce 16 jointe à la Deuxième Requête est un organigramme, établi par l’Accusation, qui décrit la chaîne de commandement présumée des Croates de Bosnie, et la pièce 25 jointe à la Deuxième Requête est la déposition du lieutenant -colonel J. Floyd Carter dans l’affaire Kordic ; c’est le Greffe qui a transmis ces deux pièces à l’Appelant après que celui-ci eut demandé à consulter les pièces et comptes rendus d’audiences publics déposés dans l’affaire Kordic⁵²³.

260. L’Appelant fait valoir qu’« il s’est trouvé gravement pénalisé par le fait qu’il n’a pas pu présenter ces moyens de preuve au procès⁵²⁴  » et que l’admission en appel de certains moyens de preuve communiqués en application de l’article 68 « ne lui permet pas d’en tirer pleinement et justement parti faute d’avoir pu au procès, notamment, être confronté aux témoins et procéder à leur contre-interrogatoire⁵²⁵ ». L’Appelant ajoute : i) L’Accusation ne s’est jamais interrogée sur sa conduite pendant le procès en première instance puisque durant les sept mois qui ont suivi le réquisitoire et la plaidoirie, et avant le prononcé du Jugement, aucun élément à décharge relevant de l’article 68 ne lui a été communiqué⁵²⁶  ; ii) compte tenu des ressources limitées dont il disposait, de l’impossibilité où il était de consulter directement le compte rendu des audiences à huis clos et des délais de publication du compte rendu des audiences publiques, il ne pouvait pas suivre les autres procès, ni régulièrement ni en totalité⁵²⁷  ; et iii) à moins qu’elle ne sache qu’il en a effectivement connaissance, l’Accusation est tenue de communiquer à l’accusé tout élément de preuve à décharge même s’il se peut, en théorie, qu’il en ait connaissance⁵²⁸.

261. L’Accusation répond que l’Appelant n’a pas indiqué en quoi ni pourquoi il s’estimait lésé par ses pratiques en matière de communication⁵²⁹. Elle soutient que les trois documents qu’il cite en exemple « ne sauraient être considérés sérieusement comme des documents relevant de l’article 68 ou comportant des éléments à décharge que, dans un cas, elle [ne] lui a [pas] communiqués en temps utile comme le veut l’article 68⁵³⁰  ». L’Accusation relève en outre que la Chambre d’appel a constaté que l’Appelant avait déjà connaissance des pièces que, selon lui, elle refusait de lui communiquer ⁵³¹.

262. L’Accusation affirme qu’après le prononcé du Jugement, elle s’est efforcée de veiller à ce que toutes les pièces pertinentes qui pouvaient relever de l’article  68 soient communiquées à l’Appelant⁵³². S’agissant de l’argument de ce dernier selon lequel elle aurait manqué aux obligations que lui impose l’article 68 dans le but de présenter une version différente des faits devant la Chambre Kordic, l’Accusation fait valoir que : i) elle a déjà répondu en détail à cet argument, infondé, dans sa réponse à la Deuxième Requête ⁵³³ et ii) elle a toujours soutenu que Dario Kordic et l’Appelant étaient l’un et l’autre pénalement responsables des crimes commis dans la vallée de la Lasva⁵³⁴.

263. L’article 68, intitulé « Communication des éléments [à décharge] », dispose  :

Le Procureur informe la Défense aussitôt que possible de l’existence de tous éléments dont il a connaissance qui sont de nature à disculper en tout ou en partie l’accusé ou qui pourraient porter atteinte à la crédibilité des éléments de preuve de l’Accusation⁵³⁵.

264. La Chambre d’appel a souligné qu’il était important que l’Accusation se plie aux exigences de l’article 68 et considéré que l’obligation de communication qui en découle était aussi importante que celle d’engager des poursuites⁵³⁶. C’est pourquoi, s’étant interrogée sur la raison d’être de l’article 68, la Chambre de première instance saisie de la présente espèce a conclu que l’Accusation a seule la charge de communiquer les éléments de preuve propres à disculper l’accusé⁵³⁷ et qu’il lui appartient de déterminer quelles pièces remplissent les conditions posées par l’article 68. L’Accusation n’est pas tenue en droit de consulter l’accusé pour déterminer si telle ou telle pièce est de nature à le disculper en tout ou en partie ou à porter atteinte aux moyens à charge. C’est au Procureur qu’il revient de déterminer, sur la base des faits, quels sont les éléments qui pourraient disculper l’accusé⁵³⁸.

265. S’agissant de la manière dont l’Accusation devrait s’acquitter de l’obligation qui lui est faite par l’article 68, la Chambre d’appel reconnaît qu’une interprétation large dudit article fait peser une lourde charge sur l’Accusation. Dans l’Arrêt Krstic, elle a ainsi déclaré :

La Chambre d’appel est consciente qu’une interprétation plus large de l’obligation de communication risque fort d’alourdir la charge qui pèse sur l’Accusation, à la fois en termes de quantité de documents à communiquer et d’efforts consacrés à l’identification des éléments à décharge. Toutefois, compte tenu de l’importance capitale de la communication des éléments de preuve à décharge, il serait contraire au principe d’équité de limiter le champ d’application de l’article 68 […]⁵³⁹.

266. Dans le droit fil de l’interprétation large qu’elle a donnée de l’article 68, la Chambre d’appel réaffirme qu’elle ne saurait accepter l’idée que l’Accusation n’est pas tenue de communiquer des éléments remplissant les conditions posées par l’article 68 lorsqu’il existe d’autres informations largement similaires.

267. La Chambre d’appel souligne que l’Accusation est sans conteste tenue de communiquer les éléments à décharge relevant de l’article 68 après le jugement de première instance et tout au long de la procédure en appel⁵⁴⁰. Il s’agit d’une obligation continue qui s’impose indépendamment du caractère public ou confidentiel des éléments de preuve concernés⁵⁴¹.

268. D’après la jurisprudence du Tribunal, le critère à appliquer pour la communication des éléments à décharge en application de l’article 68 est double : en premier lieu, si la Défense estime que l’Accusation n’a pas respecté l’article 68, elle doit tout d’abord établir que d’autres éléments que ceux qui lui ont été communiqués pourraient disculper l’accusé et qu’ils sont en la possession de l’Accusation ; en second lieu, la Défense doit présenter un commencement de preuve qui accrédite l’idée que les éléments recherchés pourraient disculper l’accusé⁵⁴². Dans l’Arrêt Krstic, la Chambre d’appel a déclaré à ce propos :

[S]i la Défense convainc le Tribunal que l’Accusation a failli aux obligations qui découlent pour elle de l’article 68, le Tribunal examinera d’abord si ces manquements ont porté préjudice à la Défense, avant de se prononcer sur la question de la réparation⁵⁴³.

Si la Défense convainc la Chambre que l’Accusation n’a pas respecté l’article 68, la Chambre examinera, pour décider des modalités de réparation, si la violation de l’article 68 a porté préjudice à la Défense et prendra les mesures qui s’imposent en application de l’article 68 bis⁵⁴⁴.

269. Après avoir exposé les principes juridiques établis dans la jurisprudence du Tribunal concernant l’application de l’article 68, la Chambre d’appel en vient à présent à considérer si l’Accusation en a effectivement enfreint les dispositions comme le soutient l’Appelant.

a) Pièce 2

270. D’après le rapport du 3e corps d’armée de l’ABiH sur la sécurité, les forces de l’ABiH étaient « en état d’alerte le 15 avril 1993 ». Selon l’Appelant, ce document aurait pu peser sur les conclusions de la Chambre de première instance dans la mesure où il montre qu’il n’avait aucune raison de savoir que des crimes étaient commis à Ahmici le 16 avril 1993 et où il confirme l’existence des tensions exacerbées qui l’ont poussé à donner les ordres D267, D268 et D269. L’Appelant fait valoir que l’Accusation était en possession de la totalité des archives de l’ABiH « pendant, au moins, tout le procès Kordic, depuis le début du mois d’avril 1999, voire avant » et en veut pour preuve la décision rendue par le juge de la mise en état en appel dans cette affaire⁵⁴⁵. La pièce 2 n’ayant été produite que le 12 juin 2001, l’Appelant soutient que l’Accusation s’est gardée, pendant près de huit mois, de la lui communiquer et qu’un tel manquement justifie l’annulation de sa déclaration de culpabilité⁵⁴⁶.

271. L’Accusation conteste l’allégation de l’Appelant selon laquelle elle aurait été en possession des archives de l’ABiH depuis le début du mois d’avril 1999⁵⁴⁷ et affirme qu’elle ne les a obtenues qu’à la mi-octobre 2000⁵⁴⁸. Elle fait valoir que, dans le cadre de la procédure d’appel, elle a examiné les pièces provenant des archives de l’ABiH pour les besoins de l’article 68 et qu’elle a communiqué toutes les pièces pertinentes qui entraient dans son champ d’application ⁵⁴⁹. Elle ajoute : « L’exemple que l’Appelant met en avant pour dénoncer la violation de l’article 68 montre en fait que l’Accusation a respecté les obligations que lui impose l’article 68⁵⁵⁰.  »

272. La Chambre d’appel note que la Décision Kordic du 27 juillet 2001 ne confirme pas les propos de l’Appelant au sujet de la pièce 2. En effet, au paragraphe  5 de cette décision, la Chambre ne dit pas que les pièces provenant des archives de l’ABiH étaient détenues par l’Accusation depuis le début du procès Kordic mais qu’elle

attend toujours les explications de l’Accusation quant à son refus de communiquer les archives de l’ABiH pendant le procès [Kordic]⁵⁵¹.

273. Selon la déclaration signée de Robert William Reid, à l’époque chef adjoint des enquêtes du Bureau du Procureur, les représentants du Bureau du Procureur ont commencé à inventorier les archives de l’ABiH à Sarajevo, en Bosnie-Herzégovine, à la mi-octobre 2000, et l’Accusation a eu connaissance de l’existence de la pièce  2 le 12 octobre 2000⁵⁵².

274. La Chambre d’appel rappelle le point de vue qu’elle a adopté dans l’Arrêt  Krstic :

La Chambre d’appel n’est pas insensible à l’argument de l’Accusation selon lequel, dans la plupart des cas, les documents doivent d’abord être traités, traduits, analysés et identifiés comme éléments à décharge. On ne saurait s’attendre à ce que l’Accusation communique des éléments de preuve qu’elle n’a pas été en mesure, malgré toute sa bonne volonté, d’examiner et d’évaluer⁵⁵³.

275. Au vu de ce qui précède, la Chambre d’appel conclut que la communication de la pièce 2 n’a pas pris un retard excessif⁵⁵⁴ et que l’Accusation n’a donc pas enfreint l’article 68.

b) Pièce H1

276. Lors des audiences en appel consacrées à la preuve, le témoin Philip Watkins, membre de l’ECMM (European Community Monitoring Mission) en Bosnie, a déclaré, entre autres, que : i) d’après les informations recueillies auprès des membres de la FORPRONU, du personnel local, des interprètes, des chauffeurs et des soldats de l’ABiH, « tout le monde savait » que les Jokeri rendaient compte à Dario Kordic ⁵⁵⁵ ; ii) les membres de la police militaire qui tenaient les postes de contrôle ne reconnaissaient pas l’autorité de l’Appelant et n’obéissaient pas à ses ordres ; et iii) quand il dirigeait le convoi de la Joie, les Jokeri avaient clairement dit qu’ils n’obéiraient qu’aux ordres de Kordic, dont l’intervention avait été nécessaire pour permettre le passage du convoi⁵⁵⁶. Le témoin Watkins a par ailleurs déclaré qu’il avait été entendu une première fois par les enquêteurs du Bureau du Procureur en 1996. Il avait alors signé une déclaration écrite dont il n’avait pas reçu de copie. Après avoir procédé à l’interrogatoire principal de ce témoin lors des audiences en appel consacrées à la preuve, la Défense a fait valoir que, puisque le contenu de sa déclaration préalable était similaire à celui de sa déposition devant la Chambre d’appel, celle-ci aurait dû lui être communiquée par l’Accusation en application de l’article 68⁵⁵⁷.

277. À la même audience, l’Accusation a indiqué qu’elle avait pris contact avec Philip Watkins et lui avait demandé s’il souhaitait recevoir une copie de sa déclaration ⁵⁵⁸. Le témoin a pourtant déclaré qu’il en avait demandé une, mais en vain⁵⁵⁹. À la suite d’une décision orale rendue par la Chambre d’appel en application de l’article 98 du Règlement⁵⁶⁰ et avant l’interrogatoire complémentaire du témoin, l’Accusation a produit la déclaration de Philip Watkins datée des 31 mai et 1er juin 1996⁵⁶¹. Cette déclaration a été admise à l’audience en tant que pièce H1⁵⁶². Après avoir consulté l’un des enquêteurs ayant recueilli la déclaration, le représentant de l’Accusation a confirmé que Philip Watkins n’avait jamais reçu de copie de sa déclaration⁵⁶³ car, en 1996, le Bureau du Procureur avait pour politique de ne jamais fournir aux témoins une copie de leur déclaration de crainte, alors, que ceux-ci ne la communiquent à des tiers en ex-Yougoslavie⁵⁶⁴.

278. L’Accusation a fait part de son intention de répondre la semaine suivante à la question de savoir si la Chambre d’appel pouvait conclure qu’elle avait délibérément tenté de dissimuler des preuves à décharge en refusant de fournir au témoin Watkins une copie de sa déclaration⁵⁶⁵. Le représentant de l’Accusation a fait valoir qu’Alistair Duncan, témoin au procès de l’Appelant et membre du convoi avec Philip Watkins, avait aussi rapporté la preuve que, à l’arrivée du convoi de la Joie à leur poste de contrôle, les membres de la police militaire avaient dit qu’ils n’obéiraient qu’aux ordres de Kordic. La Chambre de première instance avait donc entendu le même témoignage que celui figurant dans la pièce H1⁵⁶⁶.

279. Le conseil de l’Appelant a fait valoir, en réplique, que les parties pourraient convenir que le Bureau du Procureur avait pour politique de ne pas fournir les copies des déclarations de témoin⁵⁶⁷. Il a toutefois souligné que la véritable question n’était pas celle de savoir si le témoin Watkins avait obtenu une copie de sa déclaration, mais pourquoi l’Appelant « n’avait jamais été informé que Kordic contrôlait les Jokeri […] malgré l’importance que cette information présentait clairement pour [son] dossier », et a ajouté qu’il reviendrait sur ce point lors du procès en appel⁵⁶⁸. Le conseil de l’Appelant a donc fait valoir par la suite que, Philip Watkins étant un expert militaire, son témoignage était neutre et plus pertinent, et a indiqué que la pièce H1 révélait des problèmes de direction et de commandement au sein du HVO, ainsi que l’existence de poches de résistance⁵⁶⁹. À propos du témoignage d’Alistair Duncan, le conseil de l’Appelant a fait observer que celui-ci n’avait jamais dit que la police militaire était « le problème rencontré par le convoi de la Joie » ni que Dario Kordic contrôlait les Jokeri⁵⁷⁰.

280. La Chambre d’appel note que, contrairement à ce qu’a affirmé l’Accusation, c’est le témoin Watkins, et non le témoin Duncan, qui a déclaré que la police militaire n’obéirait qu’aux ordres de Kordic ; en conséquence, la Chambre de première instance n’a pas entendu le même témoignage que celui rapporté dans la pièce H1. Alistair Duncan a témoigné à propos du pillage du convoi de la Joie. Il a reconnu que, le 21 juin 1993, lors de la deuxième réunion de la commission mixte au camp de Vitez, l’Appelant lui avait dit qu’en raison des dizaines de milliers de personnes déplacées et de l’existence d’éléments incontrôlés, il était « incapable de garantir la sécurité des convois du HCR dans sa zone de responsabilité⁵⁷¹  ».

281. La Chambre d’appel note que, pour les besoins de la présente espèce, la pièce H1 atteste que l’Appelant a autorisé le convoi de la Joie à traverser l’enclave de Tuzla. Dans sa déclaration, Philip Watkins indique que le poste de contrôle de l’enclave de Tuzla était tenu par les Jokeri, lesquels avaient déclaré qu’ils n’obéiraient qu’à Dario Kordic, et que ce n’était qu’à son arrivée sur place et suite à son intervention personnelle que le convoi avait pu traverser l’enclave en question⁵⁷².

282. Même si rien n’indique que l’Accusation a délibérément dissimulé la pièce H1 à l’Appelant, la Chambre d’appel considère qu’elle n’a pas respecté les obligations que lui impose l’article 68 en s’abstenant de la lui communiquer. Cependant, vu que l’Appelant a eu la possibilité de citer le témoin Watkins à comparaître lors des audiences en appel, la Chambre conclut que le préjudice causé à l’Appelant a été réparé⁵⁷³.

c) Témoins BA5 et BA3

283. Le témoin BA5 a déposé publiquement dans l’affaire Kordic⁵⁷⁴. Le compte rendu de sa déposition a été admis en l’espèce en application de l’article  115 du Règlement⁵⁷⁵. Ce témoin avait fait une déclaration préalable en 1995, qui a été communiquée au conseil de l’Appelant en novembre 1996. Au procès en appel, l’Accusation a fait valoir que le témoin BA5 avait déposé dans l’affaire Kordic après le prononcé du Jugement en l’espèce et qu’il n’y avait donc pas eu violation de l’article 68 au moment du procès en première instance. Elle a ajouté : « Si l’on devait considérer qu’il y a eu violation dans la mesure où la déposition en question n’a pas été communiquée à l’Appelant juste après la fin du procès, il n’en résulte assurément aucun préjudice à ce stade ⁵⁷⁶. »

284. Le témoin BA3 a déposé publiquement dans l’affaire Kordic⁵⁷⁷. Le compte rendu de sa déposition a été admis en l’espèce en application de l’article  115 du Règlement⁵⁷⁸. Au procès en appel, l’Accusation a fait valoir que l’Appelant avait été informé du contenu de cette déposition en novembre 1996 lorsqu’elle lui avait communiqué la déclaration préalable de ce témoin⁵⁷⁹. Elle a fait observer en outre que l’Appelant avait obtenu le compte rendu de la déposition en question quelques mois avant la Décision Blaskic rendue par la Chambre d’appel le 26 septembre 2000 et qu’il n’avait donc pas subi de préjudice, ce qu’a confirmé la Chambre dans sa décision⁵⁸⁰.

285. La Chambre d’appel observe que l’Appelant n’a fait précisément état d’aucune violation de l’article 68 concernant les témoignages de BA3 et de BA5, que ce soit dans son mémoire ou lors des audiences en appel. En conséquence, la Chambre d’appel considère que l’Appelant n’a pas démontré que, s’agissant des témoins BA3 et BA5, l’Accusation n’avait pas respecté les obligations que lui impose l’article 68 ou que lui-même avait subi un préjudice important⁵⁸¹.

d) Pièces 16 et 25

286. La pièce 16 est un organigramme intitulé « Chaîne de commandement présumée des Croates de Bosnie » établi par l’Accusation avec l’aide du général Dzemal Merdan ⁵⁸², commandant adjoint du 3e corps d’armée de l’ABiH ; elle a été admise dans l’affaire Kordic sous la référence Z 2792 lors de la déposition du témoin Merdan dans cette affaire le 19 janvier 2000. Selon l’Appelant, cet organigramme montre que les unités spéciales paramilitaires croates de Bosnie, et notamment les Jokeri, étaient directement commandées par Kordic. Il soutient que s’il avait eu connaissance de la pièce 16 au moment du procès en première instance, l’argumentation de l’Accusation aurait été différente et qu’en conséquence, l’Accusation a enfreint l’article 68 en s’abstenant de la lui communiquer ⁵⁸³.

287. L’Accusation répond que la pièce 16 n’entre pas dans le cadre de l’article  68 et renvoie aux arguments qu’elle a présentés en réponse à la Deuxième Requête ⁵⁸⁴. Elle indique que la pièce 16 a été produite en tant que pièce à conviction dans l’affaire Kordic dans le seul but d’éclairer le témoignage du général Merdan, mais que « prise isolément, elle ne constituait pas une preuve⁵⁸⁵  ». L’Accusation fait observer que, lors de sa déposition, le général Merdan a, dans une large mesure, contesté l’exactitude de l’organigramme, notamment l’existence d’un lien « vertical » entre Dario Kordic et Anto Furundžija, et qu’il n’a pas déclaré, à propos des Vitezovi, que Kordic les commandait mais qu’il exerçait une influence sur Darko Kraljevic⁵⁸⁶. Elle ajoute, en dernier lieu, que le document en question était public et que l’Appelant aurait pu en prendre connaissance au moment où elle l’a produit dans l’affaire Kordic ⁵⁸⁷.

288. En réplique, l’Appelant soutient que, contrairement à ce qu’affirme l’Accusation, le témoin Merdan n’a pas « en grande partie » récusé la pièce 16 mais a déclaré  : « [Bien souvent] Blaskic n’était pas en mesure de commander Darko Kraljevic [le chef des Vitezovi] et c’était toujours quelqu’un d’autre qui s’en chargeait. Je crois que c’était Kordic⁵⁸⁸. ». À propos de l’existence d’un lien de subordination avec Furundzija, l’Appelant fait observer que le témoin Merdan a déclaré qu’il ne disposait pas d’informations précises ⁵⁸⁹.

289. Selon l’Appelant, la non-communication de la pièce 25 (témoignage du lieutenant -colonel J. Floyd Carter⁵⁹⁰ au procès Kordic) est un exemple parmi d’autres des manquements de l’Accusation à son obligation de communiquer les éléments à décharge. Il affirme que le contenu de la déposition du témoin Carter intéresse la quasi-totalité du Jugement puisque le lieutenant-colonel Carter a confirmé, lors de sa déposition, que la police militaire et les autres unités paramilitaires n’étaient pas commandées par l’Appelant et que son témoignage contredit donc directement la conclusion de la Chambre de première instance selon laquelle l’Appelant avait autorité sur la police militaire et sur d’autres unités spéciales⁵⁹¹.

290. L’Accusation répond que, dans sa déposition, le lieutenant-colonel Carter a parlé de la « police » et des « militaires » mais pas de la « police militaire  » ; elle fait valoir que son témoignage portait sur l’autorité des chefs politiques qui s’exerce à la fois sur la police et sur l’armée, comparée à celle des chefs militaires qui ne s’exerce que sur l’armée⁵⁹². Elle fait observer que le lieutenant-colonel Carter a déposé en audience publique et qu’en conséquence, rien n’empêchait l’Appelant de prendre connaissance de son témoignage⁵⁹³. Au procès en appel, l’Accusation a rappelé que, la déposition étant publique et le conseil ayant fait preuve de toute la diligence voulue, l’Appelant avait obtenu ce témoignage sur Internet en décembre 1999 et avait ensuite déposé la Requête aux fins de production, demandant à la Chambre d’appel de constater que l’Accusation avait contrevenu à l’article  68 en s’abstenant de lui communiquer cette pièce. L’Accusation soutient qu’il apparaît clairement dans la Requête aux fins de production que l’Appelant disposait du témoignage en question avant le prononcé du Jugement⁵⁹⁴. Elle fait valoir en outre que, dans la Décision Blaskic du 26 septembre 2000, la Chambre d’appel a semblé reconnaître que, s’il y avait eu à proprement parler violation de l’article 68, celle-ci était contrebalancée par le fait que les informations à décharge étaient publiques, et que l’Appelant pouvait donc en prendre connaissance. Elle a dès lors conclu que le préjudice n’était pas important⁵⁹⁵.

291. La Chambre d’appel rappelle que la pièce 16 a été produite en audience publique lors du procès Kordic en janvier 2000. Elle note que l’Appelant a obtenu cette pièce du Greffe après avoir demandé à plusieurs reprises à consulter les comptes rendus d’audiences et pièces à conviction publics provenant de l’affaire Kordic. L’Appelant a adressé sa première demande au bureau du Greffier le 19 mai 1999 ⁵⁹⁶ mais n’a reçu aucune des pièces demandées avant juillet 2000⁵⁹⁷.

292. À propos des documents publics qui pouvaient relever de l’article 68 et dont l’Appelant avait eu connaissance avant le prononcé du Jugement, en particulier la pièce 25, la Chambre d’appel avait noté :

[l]e Conseil de l’Appelant a été informé de l’existence d’éléments de preuve susceptibles de disculper son client peu après la présentation des moyens en audience publique. Pourtant, il n’y a jamais fait allusion devant la Chambre de première instance et a, pour la première fois, abordé le sujet dans sa Requête aux fins de production déposée en appel. L’Appelant n’a pas non plus expliqué cette réticence malgré l’information dont on lui avait fait part. Un fait relatif à la question de savoir si l’Appelant disposait du pouvoir d’ordonner à certaines unités du HVO d’attaquer des villes et des villages aurait appelé l’attention de tout bon avocat qui l’aurait signalé à la Chambre de première instance pour la convaincre de réexaminer les éléments de preuve. Cependant, la Chambre n’ira pas jusqu’à dire que l’Appelant a, en fait, renoncé à son droit de se plaindre de cette non-communication. Étant donné que la Chambre estime que l’article 68 du Règlement reste en vigueur au stade de l’appel, l’Accusation demeure tenue par l’obligation de communication en application du Statut et du Règlement et y est liée de droit. Qui plus est, la présente Chambre prend note du fait que le Conseil de l’Appelant a réitéré sa demande de communication au titre, notamment, de l’article 68 dans une lettre datée du 10 février 2000 qu’il a adressée à l’Accusation et envoyée peu de temps avant le prononcé du jugement de la Chambre de première instance. La réaction tardive de la Défense ne peut en rien modifier l’obligation qu’a l’Accusation de se conformer à l’article 68⁵⁹⁸.

293. Cela étant, la Chambre d’appel note que l’Appelant avait demandé, les 19 et 22 novembre 1999, la communication de comptes rendus d’audiences et de pièces à conviction publics admis dans l’affaire Kordic. Le 2 décembre 1999, le Greffe lui a adressé dix comptes rendus d’audiences. L’Appelant a réitéré ses demandes le 24 janvier 2000, puis le 18 mai 2000. Le Greffe lui a alors transmis d’autres comptes rendus d’audiences, mais aucune pièce à conviction. L’Appelant a donc déposé de nouveau une demande le 27 juin 2000. Le 15 juillet 2000, le Greffe lui a adressé plusieurs comptes rendus d’audiences ainsi que, pour la première fois, certaines pièces à conviction admises dans l’affaire Kordic. L’Appelant a renouvelé ses demandes à plusieurs reprises en 2000 et 2001.

294. La Chambre d’appel rappelle que l’Appelant avait tout d’abord présenté, dans sa Requête aux fins de production, un résumé de la pièce 25 trouvé sur le site Institute of War and Peace Reporting, comme un exemple de document pouvant le disculper au sens de l’article 68⁵⁹⁹. Dans la Deuxième Requête, l’Appelant a indiqué qu’il « venait » de recevoir la «  quasi-totalité » des comptes rendus des dépositions faites en audience publique dans l’affaire Kordic⁶⁰⁰.

295. La Chambre d’appel confirme qu’il faut établir l’existence d’un préjudice pour obtenir réparation en appel d’une violation de l’article 68⁶⁰¹, et rappelle que, dans la Décision Blaskic du 26 septembre 2000, elle a considéré que la réparation du préjudice causé par un manquement de l’Accusation aux obligations que lui impose l’article 68 n’est pas de droit si l’Appelant était informé de l’existence d’éléments pertinents à décharge et avait pu en prendre connaissance puisque, dans ces conditions, il n’était pas sérieusement lésé⁶⁰².

296. On peut avancer que l’Accusation n’était pas tenue de communiquer les documents publics pouvant relever de l’article 68, comme les pièces 16 et 25. Or, il convient d’établir une distinction entre les documents publics se trouvant dans le domaine public et les documents auxquels la Défense peut raisonnablement avoir accès. La Chambre d’appel souligne qu’à moins que l’accusé ne puisse raisonnablement prendre connaissance des éléments à décharge pour peu que la Défense fasse preuve de toute la diligence voulue, l’Accusation a l’obligation de les lui communiquer.

297. La Chambre d’appel note que, dans la Décision Blaskic du 26 septembre  2000, elle a refusé d’ordonner au Procureur, comme le lui demandait l’Appelant, de produire une déclaration signée attestant qu’il s’était acquitté des obligations que lui imposaient les articles 66 et 68 du Règlement, et a en outre déclaré :

L’Appelant [n’a pas] convaincu la Chambre d’appel que l’Accusation avait en appel manqué aux obligations que lui imposent les articles 66 A) ii) et 68 du Règlement, articles dont le champ d’application n’a été précisé que dans la présente décision ⁶⁰³.

298. Dans le droit fil de la Décision Blaskic du 26 septembre 2000 et vu, en outre, que l’Appelant a pu obtenir les mêmes informations que celles contenues dans les pièces 16 et 25 en procédant à l’interrogatoire des témoins qu’il a cités à comparaître lors des audiences en appel consacrées à la preuve, la Chambre d’appel conclut que l’Appelant n’a pas subi de préjudice important.

299. La Chambre d’appel considère que, même si l’Accusation a effectivement violé l’article 68, elle ne prendra pas de sanction à proprement parler contre l’Accusation en application de l’article 68 bis du Règlement puisque l’Appelant n’a pas subi de préjudice important en l’espèce⁶⁰⁴.

300. La Chambre d’appel reconnaît que, vu le nombre considérable de pièces détenues par le Procureur et/ou conservées par le Greffe, la communication des éléments à décharge peut prendre du retard. Il arrive souvent que les différents organes du Tribunal aient des difficultés à consulter certains documents. Vu le nombre considérable de pièces détenues par le Procureur, la communication d’éléments à décharge peut prendre du retard puisqu’il arrive que ces éléments de preuve ne soient découverts qu’après la clôture du procès en première instance.

301. La Chambre d’appel rappelle que, dans l’Arrêt Krstic, elle a déclaré  :

À première vue, l’article 68 impose à l’Accusation de suivre la déposition des témoins et de communiquer, durant celle-ci ou après, tout document susceptible de jeter le doute sur leur sincérité. Si le volume des documents est considérable, les parties sont en droit de demander une suspension de la procédure afin de pouvoir se préparer convenablement⁶⁰⁵.

302. Consciente que l’obligation ainsi faite à l’Accusation grève lourdement ses moyens⁶⁰⁶, la Chambre d’appel souligne néanmoins que celle-ci a le devoir de communiquer les éléments à décharge provenant d’affaires connexes. Elle ajoute que le Bureau du Procureur doit établir des procédures visant à garantir, notamment lorsqu’un témoin dépose dans plusieurs affaires, que son témoignage sera considéré à la lumière de l’article 68 afin de déterminer s’il renferme des éléments à décharge.

303. Par ces motifs, la Chambre d’appel conclut que l’Accusation a violé l’article  68 du Règlement en s’abstenant de communiquer les pièces H1, 16 et 25. Elle constate toutefois que cette violation n’a pas porté préjudice à l’Appelant et rejette, en conséquence, ce moyen d’appel.

304. La Chambre de première instance a conclu que l’Appelant était responsable pour avoir ordonné l’attaque militaire menée contre Ahmici et les villages environnants de Santici, Pirici et Nadioci, attaque au cours de laquelle ont été commis les crimes suivants contre la population civile musulmane : i) persécutions (chef 1) ; ii)  attaques illégales contre des civils et des biens de caractère civil (chefs 3 et 4 ) ; iii) homicide intentionnel (chefs 5 à 10) ; iv) destruction et pillage de biens (habitations, bâtiments, entreprises, biens privés et troupeaux) appartenant à des Musulmans de Bosnie (chefs 11 à 13) ; et v) destruction d’édifices consacrés à la religion ou à l’enseignement (chef 14).

305. Constatant que les parties ont consacré à ce moyen d’appel d’assez longs développements, la Chambre d’appel analysera leurs arguments assez longuement.

a) Existait-il des preuves directes de ce que l’Appelant avait ordonné les crimes  ?

306. L’Appelant soutient qu’il n’est pas responsable, que ce soit au regard de l’article  7 1) ou de l’article 7 3) du Statut, des crimes commis à Ahmici le 16 avril 1993, et qu’aucun juge du fait n’aurait pu raisonnablement le déclarer coupable des chefs d’accusation qui s’y rapportent au vu des éléments de preuve présentés en première instance et des moyens de preuve supplémentaires⁶⁰⁷. Il avance que rien ne prouve qu’il ait donné un ordre illégal et soutient qu’il a été établi que, de tous ceux qui étaient investis d’un pouvoir en Bosnie centrale, il était celui qui était le moins susceptible d’être impliqué dans des activités criminelles⁶⁰⁸. Il fait valoir que le journal de guerre de la ZOBC (le « journal de guerre ») prouve que ses ordres étaient licites⁶⁰⁹. Il affirme que de toutes les personnes interrogées par l’Accusation, une seule l’a impliqué dans les crimes : le témoin A, un témoin qui a rapporté les propos d’une personne qui éprouvait à son endroit un ressentiment⁶¹⁰.

307. L’Appelant soutient que la Chambre de première instance a conclu à tort que les ordres qu’il avait régulièrement donnés pour s’emparer de positions sur la route reliant Vitez à Busovaca étaient des ordres illégaux appelant à attaquer et à tuer des civils⁶¹¹. Il ajoute que le seul témoin qui a déposé au sujet de la pièce D269⁶¹² a déclaré qu’il s’agissait incontestablement d’un ordre légal, tout comme les ordres D267⁶¹³ et D268⁶¹⁴. L’Appelant maintient qu’il a donné ces ordres pour des raisons militaires « légitimes  » car il avait reçu un rapport des services de renseignement militaires selon lequel des unités de l’ABiH s’apprêtaient à lancer une attaque visant à couper l’axe Vitez -Busovaca. Il ajoute que les moyens de preuve supplémentaires confirment l’exactitude de ce rapport⁶¹⁵.

308. L’Accusation fait valoir qu’il ne faut pas prendre les preuves isolément, mais dans leur ensemble, et soutient que les ordres que l’Appelant a qualifiés de « défensifs  » ne constituent pas des preuves indirectes puisque la Chambre de première instance a conclu qu’il s’agissait d’ordres illégaux impliquant directement l’accusé⁶¹⁶. À propos de la déposition du témoin A, l’Accusation soutient qu’en appel, les juges n’examinent pas les témoignages un par un en vue de déterminer si chacun pouvait raisonnablement justifier une déclaration de culpabilité. Elle affirme que les ordres de l’Appelant étaient illégaux et que celui-ci confond la légalité apparente d’un ordre et l’illégalité des actes qui peuvent en résulter⁶¹⁷. L’Accusation soutient que l’Appelant n’a pas démontré qu’aucun juge du fait n’aurait pu raisonnablement le déclarer coupable pour les crimes commis par les soldats du HVO à Ahmici et dans les environs le 16 avril 1993⁶¹⁸.

b) Existait-il des preuves indirectes de ce que l’Appelant avait ordonné les crimes  ?

309. L’Appelant soutient que la Chambre de première instance a commis quatre erreurs en le déclarant coupable malgré l’absence de preuves directes concernant les crimes d’Ahmici⁶¹⁹. Premièrement, la Chambre de première instance a conclu à tort que la pièce D269 était un ordre d’attaquer la population civile musulmane d’Ahmici⁶²⁰. Deuxièmement, la conclusion de la Chambre de première instance selon laquelle l’attaque contre Ahmici avait été planifiée et organisée – ce que l’Appelant ne conteste pas – n’implique pas qu’il l’a lui-même planifiée ou organisée, conclusion à laquelle la Chambre a pourtant abouti⁶²¹. En outre, la Chambre de première instance s’est fondée sur un seul témoignage, sans autre preuve à l’appui, pour conclure, vu « l’ampleur et l’uniformité » de l’attaque et des crimes, que l’Appelant les avait ordonnés⁶²². Troisièmement, la Chambre de première instance a conclu à tort qu’il était responsable de ces crimes en supposant, sans les avoir vus, que les ordres donnés entre le 1er  mai 1992 et le 31 janvier 1994 étaient criminels⁶²³. Quatrièmement, l’Appelant soutient que la Chambre de première instance a conclu à tort que la brigade de Vitez⁶²⁴ avait pris part aux crimes en cause et que lui-même exerçait un contrôle effectif sur la police militaire⁶²⁵.

310. L’Accusation répond : i) la Chambre de première instance a raisonnablement conclu que la pièce D269 n’était pas un ordre « de défense » car les éléments de preuve qui lui ont été présentés établissaient qu’il n’y avait aucune troupe de l’ABiH aux alentours d’Ahmici et que rien ne justifiait l’ampleur de l’attaque⁶²⁶  ; et ii) l’Appelant a donné l’ordre D269 à l’heure où les attaques ont commencé et la Chambre de première instance pouvait donc raisonnablement en conclure qu’il les avait ordonnées⁶²⁷. L’Accusation note que l’Appelant ne conteste pas que les attaques aient été planifiées⁶²⁸, que les civils croates de Bosnie aient été avertis⁶²⁹, que les attaques aient été menées sur une grande échelle⁶³⁰ ni qu’il ait eu le commandement de l’artillerie utilisée à Ahmici⁶³¹. L’Accusation récuse l’argument de l’Appelant selon lequel la Chambre de première instance l’a déclaré coupable malgré l’absence de preuve car cette dernière a entendu des témoignages faisant état d’ordres donnés oralement⁶³².

311. En réplique, l’Appelant soutient que l’important n’est pas de savoir si les crimes en cause ont été planifiés et ordonnés, mais de savoir qui les a planifiés et ordonnés. Il ajoute que rien dans le dossier de première instance ne permettait à la Chambre de conclure au-delà de tout doute raisonnable qu’il s’agissait de lui⁶³³. L’Appelant reproche à l’Accusation d’insister sur le recours à l’artillerie lors de l’attaque car rien ne prouve que l’obusier NORA, dont il avait de jure le contrôle, ait été utilisé à Ahmici ; il avance qu’on ne saurait raisonnablement le déclarer coupable en se fondant sur l’utilisation pendant l’attaque du village de pièces d’artillerie qui n’ont pas été identifiées⁶³⁴. Il reproche en outre à l’Accusation de s’appuyer sur les déclarations du témoin  A et du témoin Adnan Zec car, affirme-t-il, d’une part, le témoin A était un témoin qui rapportait les propos d’une personne qui les tenait elle-même d’une autre personne, jamais identifiée, et, d’autre part, le témoin Zec n’a jamais dit que l’Appelant avait ordonné les crimes commis à Ahmici et aucun juge du fait n’aurait pu raisonnablement accorder du poids à son témoignage⁶³⁵.

312. Dans le supplément à son mémoire, l’Appelant maintient que l’ordre D269 était légal et affirme que les ordres de combat qu’il a adressés le 15 avril 1993, au soir, et le 16 avril 1993, au matin, aux unités présentes dans sa zone de responsabilité en prévision d’éventuelles attaques de l’ABiH, constituaient une réponse militaire « légitime » à la montée des tensions en Bosnie centrale⁶³⁶. Il avance que les nouveaux moyens de preuve confirment la présence de troupes de l’ABiH à Ahmici et dans les environs⁶³⁷. L’Appelant soutient enfin que les éléments de preuve présentés en réfutation ne prouvent pas qu’il a ordonné les crimes commis à Ahmici⁶³⁸.

313. Au procès en appel, le conseil de l’Appelant a fait observer que l’Accusation n’avait appelé aucun expert militaire pour se prononcer sur la légalité de la pièce  D269. Il a affirmé que, vu les témoignages supplémentaires entendus par la Chambre d’appel, aucun juge du fait « n’aurait pu [raisonnablement] conclure que la pièce  D269 était un ordre adressé à la police militaire, un ordre d’attaque ou l’ordre d’attaquer des civils⁶³⁹ ».

314. L’Accusation a soutenu que les pièces 12 et 13 jointes à la Quatrième Requête ne prouvaient pas que l’ABiH avait « attaqué » le HVO mais le contraire⁶⁴⁰, et que, vu les pièces PA6, PA7, PA8, PA10 et les témoignages au procès, la Chambre de première instance avait raisonnablement conclu que la pièce D269 était un « ordre de combat »⁶⁴¹.

c) La brigade Viteska a-t-elle pris part à l’attaque ?

315. L’Appelant soutient que, pour conclure que la brigade Viteska avait participé aux crimes commis à Ahmici, la Chambre de première instance ne s’est fondée que sur les propos d’un témoin entendu à huis clos qui, selon elle, aurait déclaré : « La brigade Viteska avait dû coopérer avec la police militaire dans l’opération contre Ahmici⁶⁴². » Il ajoute que la Chambre de première instance a déformé dans le Jugement les propos du témoin⁶⁴³. L’Appelant fait valoir que l’absence de preuve mettant en cause la brigade Viteska dans les crimes d’Ahmici a conduit la Chambre de première instance, dans l’affaire Kordic, à exonérer Mario Cerkez et la brigade Viteska de toute responsabilité dans l’assaut donné à l’aube contre Ahmici, et la Chambre d’appel, dans l’affaire Kupreskic, à conclure que la brigade Viteska n’avait pas été envoyée à Ahmici pour participer à l’attaque du 16 avril 1993 à l’aube⁶⁴⁴.

316. L’Appelant soutient en outre que i) les nouveaux moyens de preuve établissent de manière irréfutable que la brigade Viteska n’a pas pris part au massacre d’Ahmici ⁶⁴⁵ ; ii) les extraits des communications qu’il a eues avec Mario Cerkez, présentés par l’Accusation en réfutation, le confirment ⁶⁴⁶ ; et iii) vu les éléments du dossier, la Chambre d’appel doit infirmer la conclusion tirée en première instance selon laquelle l’Appelant était responsable des crimes qui auraient été commis par cette unité à Ahmici⁶⁴⁷.

317. Au procès en appel, le conseil de l’Appelant a affirmé que la pièce PA6 n’était qu’un rapport sur la situation dans la zone de responsabilité et ne prouvait pas la présence de la brigade Viteska à Ahmici. Il a fait valoir que l’expression «  nos forces » désignait les forces croates ; il s’est appuyé sur la pièce 14 jointe à la Première Requête comme sur la preuve que l’attaque contre Ahmici avait été menée par les Jokeri, et sur la pièce 14 jointe à la Deuxième Requête (le journal de guerre), laquelle indique qu’à 9 heures, le commandant de la brigade Viteska, Mario Cerkez, a reçu l’ordre de faire cesser les tirs provenant de la caserne des pompiers de Vitez et confirme les informations contenues dans la pièce D269 au sujet de l’endroit où était censée se trouver la brigade Viteska le matin du 16 avril  1993⁶⁴⁸.

318. L’Accusation répond que la Chambre de première instance a entendu des témoignages selon lesquels la brigade Viteska avait participé, avec d’autres unités du HVO, de la police militaire et de la HV, à l’attaque contre Ahmici⁶⁴⁹. Elle relève que des soldats ont attesté avoir vu des membres d’unités régulières du HVO pendant l’attaque, indique que la Chambre de première instance a constaté que des soldats de la première compagnie du premier bataillon de la brigade Viteska étaient stationnés non loin de là et souligne que plusieurs soldats de la brigade Viteska ont été blessés dans les environs le 16 avril 1993⁶⁵⁰. L’Accusation fait en outre observer que, dans le Jugement Kordic, la Chambre de première instance a conclu que la brigade Viteska avait participé aux opérations à Ahmici mais qu’elle n’avait pas pris part à l’assaut initial⁶⁵¹. Dans le même ordre d’idées, ajoute-t-elle, la conclusion de la Chambre d’appel dans l’Arrêt Kupreskic n’implique pas forcément qu’aucun membre de la brigade Viteska n’a pris part au massacre d’Ahmici⁶⁵².

319. À propos de la pièce PA6, le représentant de l’Accusation affirme que, logiquement, le commandant de la brigade Viteska n’aurait pas fait de rapport sur Ahmici si aucun de ses hommes ne s’y était trouvé, et soutient que les pièces PA6, PA7, PA8 et PA10⁶⁵³ contredisent le témoignage de l’Appelant au procès selon lequel il n’avait pas confié de mission particulière à la brigade Viteska dans la région d’Ahmici⁶⁵⁴.

d) Les nouveaux moyens de preuve donnent-ils à penser que les crimes ont été planifiés et ordonnés par d’autres ?

320. L’Appelant soutient que les nouveaux moyens de preuve confirment que les crimes commis à Ahmici le 16 avril 1993 ont été le fait du 4e bataillon de police militaire et des Jokeri. Il ajoute que certaines pièces désignent Dario Kordic⁶⁵⁵, Ignac Kostroman, Anto Sliskovic, Pasko Ljubicic et Vlado Co[i] comme les responsables des crimes pour avoir planifié et ordonné le massacre⁶⁵⁶. Selon le rapport du MUP, plusieurs représentants politiques et militaires du HVO se sont réunis à deux reprises le 15 avril 1993. Le même jour, dans l’après-midi, l’Appelant a rencontré plusieurs responsables militaires du HVO et leur a donné des ordres licites concernant une attaque. Ces informations cadrent avec les déclarations de l’Appelant devant la Chambre de première instance : craignant une attaque de l’ABiH le lendemain, il a rencontré Pasko Ljubicic et d’autres chefs militaires dans l’après-midi du 15 avril 1993 et a adressé trois ordres de défense⁶⁵⁷ aux unités régulières du HVO et à ses unités indépendantes, dont celles de la police militaire, en prévision de cette attaque⁶⁵⁸. L’Appelant fait observer que le rapport indique que, bien qu’il ait donné des instructions en vue d’une attaque, il a « vigoureusement mis en garde contre toute action criminelle ⁶⁵⁹ ».

e) L’Appelant a-t-il fait preuve d’imprudence délibérée ou accepté de prendre le risque de faire des victimes parmi les civils ?

321. L’argument de l’Appelant est double : il soutient, premièrement, que l’élément moral exigé pour mettre en œuvre la responsabilité sur la base de l’article 7 1) du Statut n’est pas l’imprudence délibérée (recklessness) et, deuxièmement, que rien ne vient étayer la conclusion selon laquelle il savait que des membres de la police militaire étaient prêts à massacrer des civils⁶⁶⁰. Selon l’Appelant, la Chambre de première instance a conclu à tort que « le fait d’avoir ordonné à la police militaire de prendre position sur la route à l’extérieur d’Ahmici, et ce, dans une indifférence totale aux conséquences d’un tel ordre, revenait en droit à lui avoir ordonné de massacrer des civils⁶⁶¹  ». L’Appelant fait valoir que les éléments de preuve cités dans le paragraphe 474 du Jugement montrent uniquement qu’il savait que certains soldats avaient pillé et incendié des maisons et qu’il avait donné l’ordre de les mettre hors d’état de nuire⁶⁶². Selon lui, il existe une contradiction entre, d’une part, la conclusion de la Chambre de première instance selon laquelle il a ordonné les crimes et, d’autre part, les consignes de discipline et de maintien de l’ordre dans la zone des opérations qu’il a données et qui montrent qu’il était conscient des risques encourus par la population civile, ainsi que les consignes de protection des civils et de leurs biens⁶⁶³.

322. L’Accusation répond : i) la Chambre de première instance a examiné les ordres donnés par l’Appelant pour assurer la protection des civils et constaté que ces ordres avaient été donnés après les événements d’Ahmici ; ii) la Chambre de première instance a conclu que lesdits ordres établissaient que l’Appelant était informé des crimes effectivement commis par ses subordonnés ; iii) elle a observé que, bien qu’il ait donné des ordres « préventifs », l’Appelant n’avait jamais veillé à leur application ni ne s’était assuré que les criminels avaient été mis hors d’état de nuire ; et iv) la Chambre de première instance a conclu que « l’Appelant n’ayant jamais veillé à l’application de ses ordres, ses subordonnés avaient manifestement compris que certains types de conduite illégale étaient acceptables et qu’ils ne seraient pas punis⁶⁶⁴ ». L’Accusation maintient que « [v]u les dénégations publiques et répétées opposées par l’Appelant au sujet des crimes commis à Ahmici, la Chambre de première instance pouvait raisonnablement ne pas prendre en considération les ordres qu’il prétendait avoir donnés pour des raisons humanitaires ou refuser de croire qu’il avait pris des mesures raisonnables pour empêcher que des crimes ne soient commis⁶⁶⁵  ».

323. L’Accusation soutient que la Chambre de première instance ne s’est pas fondée, comme l’avance l’Appelant, sur le fait qu’il avait ordonné à la police militaire de prendre position sur la route située à l’extérieur d’Ahmici, mais sur le fait qu’il avait connaissance des antécédents criminels de certains de ses membres et qu’il ne s’était pas assuré que ceux-ci avaient été mis hors d’état de nuire avant de donner l’ordre d’attaquer Ahmici⁶⁶⁶. Elle maintient que le critère « avait des raisons de savoir » applicable dans le cadre de l’article 7 3) l’est également dans le cadre de l’article 7 1) en ce que l’accusé est informé des crimes commis par ses subordonnés⁶⁶⁷. L’Accusation soutient que l’Appelant définit à tort « l’ensemble des actes criminels comme des actes isolés mais n’avance aucun argument pour contester les conclusions générales de la Chambre de première instance concernant l’existence d’une attaque organisée et généralisée dirigée contre la population civile musulmane⁶⁶⁸  ».

324. La Chambre de première instance a déclaré l’Appelant coupable, en application de l’article 7 1) du Statut, des crimes dirigés contre la population civile musulmane et perpétrés après qu’il eut ordonné à la brigade Viteska, à la brigade Nikola Subic Zrinski, au 4e bataillon de police militaire, aux Jokeri, aux Vitezovi et aux Domobrani d’attaquer Ahmici et les villages environnants. La Chambre d’appel estime que, pour déclarer l’Appelant coupable en application de l’article 7 1), la Chambre de première instance s’est fondée sur les constatations suivantes : i ) l’attaque a été organisée et planifiée à l’échelon le plus élevé de la hiérarchie militaire⁶⁶⁹ et visait la population civile musulmane d’Ahmici et des villages avoisinants⁶⁷⁰  ; ii) la police militaire, les Jokeri, les Domobrani et des unités régulières du HVO (notamment la brigade Viteska) ont pris part au combat⁶⁷¹ et aucun objectif militaire ne justifiait les attaques⁶⁷²  ; et iii) l’Appelant avait « les pouvoirs d’un supérieur hiérarchique » sur la brigade Viteska⁶⁷³, les Domobrani, le 4e  bataillon de police militaire et les Jokeri durant la période considérée⁶⁷⁴.

a) Les ordres donnés par l’Appelant

325. La thèse de l’Accusation était que l’Appelant avait ordonné à la brigade Viteska, à la brigade Nikola Subic Zrinski, au 4e bataillon de police militaire, aux Jokeri, aux Vitezovi et aux Domobrani d’attaquer Ahmici et ses environs, de détruire et d’incendier les maisons appartenant aux Musulmans, de tuer ces derniers et de détruire leurs lieux de culte. Pour sa défense, l’Appelant a présenté trois ordres⁶⁷⁵ qu’il avait donnés après avoir reçu un rapport des services de renseignement militaires daté du 14 mars 1993 l’informant que l’ABiH allait probablement lancer une attaque contre Ahmici dans le but d’isoler Busovaca et Vitez⁶⁷⁶.

326. À propos de l’ordre D267, adressé au 4e bataillon de police militaire, aux Vitezovi et aux brigades du HVO de la ZOBC, la Chambre de première instance a constaté que « [l]es motifs invoqués par cet ordre [étaient] les “actions combatives de diversion terroriste envers les ressortissants du HVO” et “l’épuration ethnique” des Croates de la région, commises par les forces extrémistes musulmanes⁶⁷⁷  ».

327. Le témoin Marin a déclaré que l’ordre D268 était un « ordre d’action » donné à la suite d’informations reçues des services de renseignement du HVO signalant le regroupement général à Zenica des forces musulmanes censées arriver par le mont Kuber⁶⁷⁸. L’ordre accuse la septième brigade musulmane d’être à l’origine de la recrudescence des « activités terroristes  ».

328. À propos de l’ordre D269 adressé à la brigade Viteska et à l’unité Tvrtko et invoquant la menace d’une attaque ennemie « visant probablement, après des activités terroristes préméditées, à lancer une offensive ouverte contre le HVO et à détruire tout ce qui est croate », la Chambre de première instance a constaté :

Cet ordre indiquait que les forces du quatrième bataillon de la police militaire, les forces de l’unité N.S. Zrinski et les forces de la police civile participeraient aussi au combat. L’ordre exigeait que les forces soient prêtes à faire feu à 5 heures 30 du matin et prévoyait comme formation de combat des forces de blocus (observation, embuscade), de perquisition et d’offensive. […] L’ordre se terminait en disant de se « conformSerC à la consigne précisée auparavant », sans que la Chambre ait pu saisir quelle était cette consigne⁶⁷⁹.

329. La Chambre de première instance a constaté que l’ordre D269 était « très clairement  » un ordre d’attaque et qu’il s’adressait à la brigade Viteska, au 4e bataillon de police militaire, à la brigade Nikola Subic Zrinski et à la police civile, forces qui « ont été reconnues sur le terrain comme celles ayant mené le combat⁶⁸⁰  ». Elle a également constaté que l’heure de début des hostilités annoncé dans cet ordre correspondait au déclenchement du conflit sur le terrain⁶⁸¹.

330. La Chambre d’appel considère que la Chambre de première instance a donné une interprétation des instructions contenues dans l’ordre D269 en contradiction avec le sens de cet ordre. Bien qu’il ait été présenté comme un ordre de combat visant à prévenir une attaque, la Chambre de première instance a conclu que cet ordre s’inscrivait dans le cadre d’une stratégie offensive car « aucun objectif militaire ne permettait de justifier cette attaque » et qu’il s’agissait en tout état de cause d’un « ordre d’attaque »⁶⁸². L’ordre en question précise le type d’activités militaires envisagées, à savoir le bouclage de la zone de Kruscica, Vranjska et D. Vecerska (Ahmici et les villages environnants n’étant pas expressément mentionnés) et s’adresse à la brigade Viteska et à l’unité spéciale Tvrtko, mais pas aux Jokeri ni à la police militaire dont il n’est question qu’au paragraphe 3 :

[D]evant vous se trouvent les forces du quatrième bataillon de la police militaire, derrière vous se trouvent vos propres forces, à votre droite se trouvent les forces de l’unité N.S. Zrinski, et à votre gauche se trouvent les forces de la police civile.

331. Comme la Chambre d’appel l’a déjà fait observer, la Chambre de première instance avait conclu que, le village d’Ahmici et ses environs n’ayant pas d’importance stratégique, aucun objectif militaire ne permettait de justifier l’attaque, et jugé qu’il n’était pas nécessaire d’analyser les raisons avancées par l’Appelant pour donner l’ordre D269⁶⁸³. La Chambre de première instance a conclu que rien n’était venu accréditer l’idée d’une attaque imminente justifiant cet ordre⁶⁸⁴. La Chambre d’appel note que la Chambre de première instance n’a accordé aucun poids à l’argument selon lequel la route reliant Busovaca à Travnik présentait un intérêt stratégique et qu’elle a conclu, s’agissant des soldats de l’ABiH signalés sur la route de Vitez, que l’état d’ébriété dans lequel ils étaient « metStaitC en évidence Sle fait qu’ilsC étaient en permission et ne s’apprêtaient pas à combattre dans la municipalité de Vitez⁶⁸⁵ ».

332. La Chambre d’appel estime que l’appréciation portée par la Chambre de première instance sur la pièce D269, telle qu’elle ressort du Jugement, diffère profondément de celle qu’elle a elle-même portée après l’avoir examinée. La Chambre d’appel considère donc que l’appréciation de la Chambre de première instance était « totalement erronée ⁶⁸⁶ ».

333. La Chambre d’appel estime que les éléments de preuve présentés en première instance n’étayent pas la conclusion de la Chambre de première instance selon laquelle les forces de l’ABiH ne se préparaient pas à combattre dans la région d’Ahmici. Elle note en outre que les moyens de preuve supplémentaires admis en appel font état de la présence de soldats musulmans à Ahmici et dans les villages environnants, et montrent que l’Appelant avait des raisons de penser que l’ABiH s’apprêtait à lancer une attaque suivant un axe Ahmici-Santici-Dubravica⁶⁸⁷.

En conséquence, la Chambre d’appel considère que l’ordre D269 donné par l’Appelant était justifié par des raisons militaires.

334. La Chambre d’appel note en outre que la Chambre de première instance a conclu, vu le caractère planifié des crimes commis dans la municipalité de Vitez le 16  avril 1993, leur ampleur et leur mode d’exécution, que l’ordre D269 correspondait au déclenchement du conflit à Ahmici et dans les environs et imposait à toutes les unités concernées de passer ensemble à l’offensive et de commettre les crimes en question⁶⁸⁸. La Chambre d’appel constate que rien dans le dossier n’établit que l’Appelant a donné l’ordre D269 avec « la claire intention que le massacre soit commis » lors de son exécution⁶⁸⁹, ou que les crimes commis contre la population civile musulmane d’Ahmici et des environs l’ont été en exécution de cet ordre.

335. À la lumière de l’analyse qu’elle a faite de l’interprétation par la Chambre de première instance de la pièce D269 et vu les éléments de preuve pertinents qui ont été présentés à celle-ci, la Chambre d’appel conclut qu’aucun juge du fait n’aurait pu raisonnablement conclure au-delà de tout doute raisonnable que l’ordre D269 avait été donné « avec la claire intention que le massacre soit commis⁶⁹⁰  » ou qu’il avait donné lieu aux crimes perpétrés à Ahmici et dans les environs le 16 avril 1993⁶⁹¹. Elle souligne que les témoignages supplémentaires qu’elle a entendus en appel confirment que l’ordre D269 était justifié par des raisons militaires⁶⁹². Les moyens de preuve supplémentaires montrent qu’il s’agissait d’un ordre licite, visant à prévenir une attaque et non à appeler les unités concernées à passer à l’offensive ou à commettre des crimes.

b) Les troupes impliquées dans les crimes

336. La Chambre de première instance a constaté qu’avaient pris part au combat du 16 avril 1993 non seulement la police militaire et l’unité des Jokeri, mais aussi des unités régulières du HVO, et notamment la brigade Viteska⁶⁹³. La Chambre d’appel rapproche cette constatation de l’énoncé du paragraphe 440 du Jugement où la Chambre de première instance conclut :

[l]es éléments de preuve ont au contraire établi que les exactions commises n’ont pas été le seul fait de la police militaire mais qu’elles impliquaient aussi les unités régulières du HVO, notamment la brigade Viteska, ainsi que les Domobrani⁶⁹⁴.

337. Parmi les éléments de preuve sur lesquels se fonde la constatation susmentionnée figurent des preuves documentaires telles que la pièce signalant la présence dans les environs de membres du « premier bataillon de Vitez » le 14 avril 1993⁶⁹⁵, ainsi que deux certificats du HVO⁶⁹⁶ attestant que, le 16 avril 1993, jour de l’attaque, des soldats de la brigade Viteska ont été blessés alors qu’il étaient en service⁶⁹⁷.

338. La Chambre d’appel note que, comme il est dit dans le Jugement, la plupart des témoins auxquels la Chambre de première instance a fait crédit ont déclaré qu’ils avaient vu des « soldats du HVO » qui agissaient de façon coordonnée⁶⁹⁸ et qu’un supérieur hiérarchique de l’Appelant a indiqué lors de sa déposition à huis clos que « la brigade Viteska avait dû coopérer avec la police militaire dans l’opération contre Ahmici⁶⁹⁹ ». La Chambre d’appel note toutefois que le témoin n’a jamais tenu ces propos puisqu’il a déclaré qu’il ignorait si la brigade Viteska se trouvait alors dans le secteur d’Ahmici mais que, si tel était le cas, elle était tenue de coopérer avec la police militaire⁷⁰⁰.

339. La Chambre d’appel considère que la conclusion selon laquelle la brigade Viteska et les Domobrani ont pris part aux crimes commis lors de l’attaque contre Ahmici et les villages environnants était, vu le dossier de première instance, une conclusion fragile. La Chambre d’appel souligne que les moyens de preuve supplémentaires admis en appel battent en brèche cette conclusion et laissent penser que les crimes commis à Ahmici et dans les environs le 16 avril 1993 ont été le fait des Jokeri et du 4e bataillon de police militaire⁷⁰¹. Pour les raisons susmentionnées, la Chambre d’appel considère que la conclusion de la Chambre de première instance selon laquelle les crimes commis à Ahmici et dans les environs « étaient aussi imputables aux unités régulières du HVO, notamment à la brigade Viteska, ainsi qu’aux Domobrani » ne peut être confirmée en appel.

c) Les nouveaux moyens de preuve laissent penser que d’autres personnes que l’Appelant ont planifié et ordonné les crimes commis à Ahmici et dans les environs

340. La Chambre d’appel observe que l’Appelant avait soutenu, dans son mémoire en clôture, que le pouvoir de Kordic ne se limitait pas à Busovaca mais s’étendait à certaines unités dont les membres commettaient des actes « répréhensibles » en Bosnie centrale, et notamment à certaines unités de la police militaire⁷⁰². Au procès en appel, l’Accusation a avancé que si l’Appelant avait dit devant la Chambre de première instance qu’il ignorait si Kordic aurait pu ordonner le massacre d’Ahmici, c’était parce que les deux hommes collaboraient étroitement⁷⁰³.

341. Dans le Jugement, la Chambre de première instance a pris en considération le rôle joué par Dario Kordic dans la campagne de persécutions menée en Bosnie centrale contre la population musulmane, ainsi que la réalisation du projet de création d’un État croate de Bosnie souverain⁷⁰⁴. La Chambre d’appel fait toutefois observer qu’elle n’a pas à se prononcer en l’espèce sur la question de la responsabilité pénale de Dario Kordic pour les crimes commis à Ahmici et dans les environs.

342. La Chambre d’appel estime que certains documents admis en tant que moyens de preuve supplémentaires en appel confirment que le 4e bataillon de police militaire et les Jokeri sont les auteurs des crimes perpétrés à Ahmici et dans les environs le 16 avril 1993 et n’imputent pas à l’Appelant le fait d’avoir planifié et ordonné le massacre⁷⁰⁵. L’un des documents admis en application de l’article 115 est un rapport d’enquête établi le 26 novembre  1993 par le SIS à propos des événements d’Ahmici. Dans le Jugement, la Chambre de première instance a qualifié ce rapport d’« élément le plus apte à […] disculper  » l’Appelant⁷⁰⁶.

343. La Chambre d’appel en vient à considérer, à la lumière de ce qui précède, la question de savoir si l’Appelant avait conscience de la réelle probabilité que des crimes seraient commis à Ahmici et dans les environs le 16 avril 1993 au cours de l’exécution de ses ordres.

d) L’Appelant avait-il conscience de la réelle probabilité qu’il se trouve des civils parmi les victimes ?

344. La Chambre de première instance a conclu que, sachant qu’une partie des troupes engagées dans l’attaque contre Ahmici et les villages environnants avait déjà commis des crimes contre la population musulmane de Bosnie ou comptait des criminels dans leurs rangs, en donnant à ces troupes l’ordre d’attaquer (ordre D269), l’Appelant a délibérément pris le risque que des crimes soient commis contre la population musulmane de ces villages et contre leurs biens. Elle a ainsi déclaré :

Quand bien même on mettrait malgré tout encore en doute que l’accusé ait ordonné l’attaque avec la claire intention que le massacre soit commis, sa responsabilité pour avoir ordonné les crimes devrait malgré tout être engagée conformément à l’article 7 1) du Statut. […] [T]oute personne qui, en ordonnant un acte, sait qu’il y a un risque que des crimes soient commis et accepte de prendre ce risque, manifeste le niveau d’intention nécessaire (le dol éventuel) pour voir sa responsabilité engagée pour avoir ordonné, planifié ou incité à commettre les crimes. En l’espèce, l’accusé savait que les troupes auxquelles il a fait appel pour exécuter l’ordre d’attaque du 16 avril s’étaient précédemment rendues coupables de nombreux crimes contre la population musulmane de Bosnie⁷⁰⁷.

345. La Chambre d’appel a défini l’élément moral qui s’attache au fait d’ordonner un crime visé par l’article 7 1) du Statut en l’absence d’intention directe. Elle a dit que quiconque ordonne un acte ou une omission en ayant conscience de la réelle probabilité qu’un crime soit commis au cours de l’exécution de cet ordre possède la mens rea requise pour établir la responsabilité aux termes de l’article 7 1) pour avoir ordonné. Le fait d’ordonner avec une telle conscience doit être considéré comme l’acceptation dudit crime. La Chambre de première instance n’a pas appliqué ce critère dans la conclusion susmentionnée. En conséquence, la Chambre d’appel appliquera le critère juridique qui convient pour déterminer si l’Appelant est responsable au regard de l’article 7 1) du Statut pour avoir ordonné les crimes commis à Ahmici et dans les environs le 16 avril 1993.

346. La Chambre de première instance se fonde, dans la constatation qu’elle a faite au paragraphe 474, sur des ordres que l’Appelant a donnés dans le but de prévenir des agissements criminels : ordres interdisant les pillages et l’incendie des maisons appartenant à des Musulmans et demandant que soient identifiés les soldats enclins à des comportements criminels⁷⁰⁸. L’analyse de ces éléments de preuve, retenus par la Chambre de première instance, porte à conclure que de réelles mesures ont été prises pour empêcher que des crimes ne soient commis et pour s’assurer que les éléments criminels, une fois identifiés, étaient mis hors d’état de nuire. Environ un mois avant l’attaque du 16 avril  1993, l’Appelant a par exemple ordonné aux commandants des brigades du HVO et des unités indépendantes de déterminer les causes des problèmes de discipline et d’écarter les éléments portés au crime, de les arrêter et de les désarmer⁷⁰⁹.

347. La Chambre d’appel considère que les ordres et les rapports susmentionnés peuvent tout au plus suffire à démontrer que l’Appelant savait qu’il était possible que certains éléments commettent des crimes. Mais ils ne suffisent pas à établir, si l’on applique le critère juridique énoncé par la Chambre d’appel, que l’Appelant avait conscience de la réelle probabilité que des crimes seraient commis au cours de l’exécution de l’ordre D269.

348. En conséquence, la Chambre d’appel n’est pas convaincue que les éléments de preuve pertinents produits en première instance et les moyens de preuve supplémentaires admis en appel établissent au-delà de tout doute raisonnable que l’Appelant est responsable, au regard de l’article 7 1) du Statut, pour avoir ordonné les crimes commis à Ahmici et dans les environs le 16 avril 1993.

a) L’Appelant exerçait-il un contrôle effectif sur la police militaire ?

349. L’Appelant soutient qu’il n’avait pas de jure autorité sur la police militaire car celle-ci s’insérait dans une chaîne de commandement parallèle et rendait compte directement à la direction de la police militaire à Mostar et à certains responsables politiques tels que Kordic et Kostroman. Dès lors, explique-t-il, il lui était impossible de sanctionner les membres de la police militaire et, en cas de manquement grave à la discipline ou de crime, il devait demander au chef de la direction de la police militaire à Mostar d’engager des poursuites contre le coupable présumé⁷¹⁰.

350. L’Appelant fait valoir non seulement qu’il n’avait pas autorité de jure sur la police militaire mais aussi que i) les nouveaux moyens de preuve confirment que la police militaire, et en particulier l’unité des Jokeri, n’était pas placée sous son contrôle effectif mais sous celui de Dario Kordic⁷¹¹ et que ii) les nouveaux moyens de preuve établissent que les unités de la police militaire opéraient en marge de toute hiérarchie officielle puisqu’il s’agissait d’unités irrégulières qui n’obéissaient qu’aux ordres de Pasko Ljubicic et agissaient de connivence avec des hommes politiques extrémistes, tels Kordic, dans un but criminel ⁷¹².

351. L’Accusation répond que les éléments de preuve présentés au procès ont confirmé que l’attaque contre Ahmici n’était pas seulement le fait de la police militaire mais que des unités régulières du HVO, comme la brigade Viteska et les Domobrani, y avaient pris part⁷¹³. Toutefois, avance-t-elle, « même si l’on exclut la participation des unités régulières du HVO aux événements d’Ahmici, l’Appelant demeure responsable des atrocités commises sur place par la police militaire et par les Jokeri⁷¹⁴  ». L’Accusation fait valoir que la Chambre de première instance pouvait, vu les éléments de preuve qui lui avaient été présentés, conclure que la police militaire était placée sous les ordres de l’Appelant pendant les faits, et rejeter l’argument de ce dernier selon lequel la police militaire ne lui avait été rattachée que le 16 avril 1993 à 11 h 42⁷¹⁵. L’Accusation indique que les ordres D267 et D268 – que l’Appelant reconnaît avoir donnés – s’adressaient aux Jokeri et à la police militaire, ce qui prouve que l’Appelant contrôlait ces unités⁷¹⁶. Elle souligne que l’Appelant a confié des missions de combat à la police militaire⁷¹⁷. Elle s’appuie aussi sur la pièce PA12⁷¹⁸ qui contredit, d’après elle, le témoignage de l’Appelant selon lequel il n’a jamais donné d’ordre écrit à la police militaire avant le début des combats le 15 avril  1993⁷¹⁹.

352. L’Appelant affirme, en réplique, qu’il n’a jamais contesté qu’il ait eu le pouvoir de donner des ordres légaux à la police militaire – ni qu’il en ait donné ; cela ne prouve pas toutefois qu’il avait autorité sur les Jokeri au moment où ils ont commis les crimes d’Ahmici⁷²⁰. Il avance qu’il existe des preuves convaincantes établissant que Kordic, Kostroman et Sliskovic avaient fait de la police militaire leur propre escadron de la mort ⁷²¹. L’Appelant souligne que le rapport du MUP montre que Ljubicic et Co[i] menaient à leur guise des opérations militaires sans en référer à lui et qu’ils obéissaient en réalité à Dario Kordic⁷²². Il affirme que les moyens de preuve qu’il a présentés contredisent totalement l’idée émise par le témoin Baggesen selon laquelle il était le seul à pouvoir donner des ordres à la police militaire, et maintient que la pièce 36 jointe à la Deuxième Requête remet directement en cause un témoignage central, retenu par la Chambre de première instance dans le Jugement⁷²³. L’Appelant soutient que la Chambre d’appel doit à présent reconsidérer, à la lumière de la déclaration préalable du témoin BA2 et de son propre témoignage, les déclarations du témoin HH qui, se fondant sur ce qu’il avait pu observer lorsqu’il était de garde à l’hôtel Vitez, a conclu que « Pasko Ljubicic recevait les ordres de Sl’AppelantC et n’a[vait] jamais refusé de les exécuter⁷²⁴  ». L’Appelant fait observer qu’au procès Kordic, l’Accusation elle-même a confirmé qu’il n’était pas en mesure d’exercer un contrôle effectif sur les Jokeri ⁷²⁵. Pour ce qui est de la pièce PA12, l’Appelant fait valoir qu’elle ne remet pas en cause son témoignage selon lequel, le 15 avril 1993, il n’a donné qu’un seul ordre (D267) à la police militaire puisque la pièce PA12 est datée du 16 avril 1993⁷²⁶. L’Appelant soutient enfin que, puisque les moyens de preuve supplémentaires établissent que la Chambre de première instance a commis une erreur en concluant qu’il exerçait un contrôle effectif sur la police militaire, et en particulier sur les Jokeri, la déclaration de culpabilité qu’elle a prononcée à son encontre sur la base de l’article 7 3) du Statut pour les crimes commis à Ahmici constitue une erreur judiciaire et devrait être annulée⁷²⁷.

b) L’Appelant savait-il que des crimes avaient été commis à Ahmici et dans les environs  ?

353. L’Appelant avance que les nouveaux moyens de preuve confirment ce qu’il a soutenu lors du procès en première instance, à savoir qu’il a ignoré jusqu’au 22 avril 1993 que des crimes avaient été commis à Ahmici et dans les environs⁷²⁸. Il fait observer que les témoignages entendus en première instance établissent que le BRITBAT, stationné à huit kilomètres d’Ahmici, n’a pas entendu « l’ABiH attaquer l’hôtel Vitez le 16 avril à 5 h 30, et n’a découvert le massacre que le 22 avril  1993 » alors que ses Warriors patrouillaient régulièrement dans le secteur durant le conflit, contrairement au HVO⁷²⁹.

354. L’Appelant soutient que le journal de guerre⁷³⁰ confirme qu’il a dû se réfugier au sous-sol de l’hôtel Vitez le 16 avril 1993 dans la matinée et qu’il ignorait tout des attaques lancées contre la population civile musulmane dans les environs de la municipalité de Vitez, et notamment à Ahmici⁷³¹. La Chambre de première instance a observé que lorsque le colonel Robert Stewart du BRITBAT avait tenté de rendre visite à l’Appelant le 16 avril 1993 à 10 heures à l’hôtel Vitez, on lui avait répondu qu’il était absent⁷³². L’Appelant affirme que le journal de guerre prouve qu’il se trouvait à l’hôtel Vitez à ce moment-là mais qu’il n’avait pu rencontrer le colonel Stewart car il était alors en communication téléphonique avec le commandant de brigade Ban Josip Jelacic qui l’informait de la situation sur le terrain⁷³³.

355. S’agissant de la conclusion de la Chambre de première instance selon laquelle les coups de feu et la fumée provenant d’Ahmici et des environs avaient dû attirer son attention sur les crimes qui étaient alors commis, l’Appelant fait valoir qu’il n’avait aucune raison de savoir qu’il se commettait des crimes à Ahmici le 16 avril  1993 puisque les troupes de l’ABiH y étaient alors engagées dans de violents combats ⁷³⁴. Il ajoute que la conclusion de la Chambre de première instance selon laquelle il « devait savoir que la population civile était victime de crimes non loin de l’endroit où des combats de grande ampleur faisaient rage et à quelques kilomètres de son quartier général, ne tient pas », et qu’il ne peut, en conséquence, être tenu responsable pour n’avoir pu empêcher des crimes dont il ignorait l’existence⁷³⁵.

356. L’Appelant maintient qu’il n’avait aucune raison de conclure que des crimes étaient alors commis – ou l’avaient été – à Ahmici, et ce, pour les raisons suivantes  : i) Pasko Ljubicic lui a transmis dans la matinée un rapport qui passait sous silence les massacres ; ii) de l’hôtel Vitez où il se trouvait, nul ne pouvait distinguer les crimes des combats ; et iii) il est à présent admis que des combats ont eu lieu le 16 avril 1993 et qu’une unité de la TO comptant 30 à 35 hommes était stationnée sur place. L’Appelant a également relevé que l’ABiH ne savait pas que des crimes avaient été commis⁷³⁶.

357. L’Accusation répond que la Chambre de première instance a conclu que l’Appelant n’était pas resté bloqué à l’hôtel Vitez toute la journée du 16 avril 1993⁷³⁷, qu’ayant fréquemment demandé au BRITBAT de l’escorter en Bosnie centrale⁷³⁸, il avait pu aller et venir librement dans la région, et qu’il existait des preuves convaincantes que le HVO contrôlait les routes et les villages pendant plusieurs jours après les attaques⁷³⁹. L’Accusation fait valoir que la Chambre de première instance a clairement constaté que c’était le HVO qui avait déclenché l’attaque ; en conséquence, l’argument de l’Appelant selon lequel le BRITBAT n’a pas entendu l’ABiH attaquer l’hôtel Vitez ce matin-là est infondé⁷⁴⁰. Elle soutient en outre que c’est une erreur de dire, comme le fait l’Appelant, que le BRITBAT n’a « découvert le massacre que le 22 avril » car, fait-elle valoir, le BRITBAT a distinctement entendu le fracas de l’attaque et a été témoin de destructions le 16 avril 1993 même si, en tout état de cause, il se peut que le témoin Stewart n’ait qualifié l’attaque de massacre qu’à partir du 22 avril 1993⁷⁴¹. L’Accusation ajoute que plusieurs témoins ont déclaré avoir vu de la fumée s’élever d’Ahmici, même depuis l’hôtel Vitez, et que le BRITBAT avait signalé tenir d’une source locale fiable qu’un certain nombre de civils avaient été tués à Ahmici et avoir secouru des survivants sur place le 16 avril 1993⁷⁴².

358. Selon l’Accusation, le fait que l’Appelant reconnaisse que, le 20 avril 1993, il a été informé par Džemo Merdan du massacre de 500 civils musulmans (même s’il a alors pensé que ces allégations étaient exagérées) indique qu’il avait connaissance, au moins à cette date, de l’ampleur des crimes commis à Ahmici⁷⁴³. Elle relève que Slavko Marin, chef d’état-major de l’Appelant, a déclaré que, le 20 avril 1993, de retour de la réunion à laquelle il avait assisté avec Merdan, l’Appelant l’avait informé des crimes commis à Ahmici⁷⁴⁴. L’Accusation conteste l’explication de l’Appelant selon laquelle il ne pouvait voir l’attaque ni entendre quoi que ce soit car il se trouvait au sous-sol et soutient qu’il est établi que l’Appelant a réagi rapidement à d’autres événements survenus à proximité. Ainsi, fait-elle valoir, le même jour à 9 heures, lorsqu’un Warrior du BRITBAT a défoncé la grille d’une église voisine, l’Appelant a officiellement protesté auprès du BRITBAT dans le quart d’heure suivant⁷⁴⁵.

359. Lors des audiences en appel consacrées à la preuve, l’Accusation a affirmé que le 18 avril 1993, l’Appelant avait reçu d’un supérieur l’ordre d’ouvrir une enquête concernant Ahmici⁷⁴⁶. En réplique, le conseil de l’Appelant a toutefois précisé que le supérieur en question avait déclaré devant la Chambre de première instance qu’il n’avait appris le massacre d’Ahmici qu’après la diffusion d’un reportage de CNN le 22 avril 1993⁷⁴⁷.

c) L’Appelant est-il responsable pour avoir manqué à l’obligation de prévenir ou de punir ?

360. Selon l’Appelant, la Chambre de première instance a conclu à tort qu’il exerçait un contrôle effectif sur la police militaire, et en particulier sur les Jokeri, contrôle qui était assorti d’un pouvoir de sanction⁷⁴⁸. L’Appelant soutient que, vu l’absence dans le Jugement de tout élément de preuve établissant qu’il avait le devoir de punir la police militaire, la déclaration de culpabilité qu’a prononcée la Chambre de première instance sur la base de l’article 7 3) du Statut « est apparemment inspirée de la théorie du Bon Samaritain et est clairement entachée d’erreur⁷⁴⁹ ».

i) L’Appelant avait-il le pouvoir de punir les membres de la police militaire  ?

361. L’Appelant affirme qu’il avait le pouvoir de donner des ordres aux membres de la police militaire concernant les tâches opérationnelles quotidiennes, mais pas celui de prendre des mesures disciplinaires à leur encontre⁷⁵⁰.

362. L’Accusation rappelle que la Chambre de première instance a entendu de nombreux témoignages concernant les pouvoirs dont l’Appelant était investi en sa qualité de commandant de la ZOBC, lesquels lui permettaient d’enquêter, de prendre des mesures disciplinaires et de punir ses subordonnés, dont les Vitezovi, les membres de la police militaire et des unités stationnées à Busovaca et Kiseljak⁷⁵¹. L’Accusation soutient qu’il a été établi au procès que l’Appelant avait le pouvoir de nommer et de révoquer ses subordonnés – pouvoir dont il a souvent usé⁷⁵²  – et qu’il avait de facto un contrôle sur la police militaire même si celle -ci obéissait à son propre règlement⁷⁵³. L’Accusation relève en outre que la Chambre de première instance a constaté que l’Appelant avait l’obligation de rapporter toute exaction commise par ses subordonnés aux autorités compétentes⁷⁵⁴. Elle ajoute que l’Appelant ne peut se défausser sur autrui de l’obligation qui lui était faite de prévenir ou de punir et fait valoir que plusieurs supérieurs hiérarchiques peuvent être tenus responsables des actes commis par les mêmes subordonnés⁷⁵⁵.

ii) L’Appelant disposait-il d’informations concernant certains suspects ?

363. L’Appelant avance que, s’il avait appris que la police militaire se trouvait à Ahmici le 16 avril 1993, il ignorait l’identité des auteurs du massacre⁷⁵⁶.

364. L’Accusation relève que l’Appelant soupçonnait la police militaire et Pasko Ljubicic d’être impliqués dans les crimes commis à Ahmici⁷⁵⁷  ; elle indique que l’Appelant n’a pas signalé qu’il avait demandé l’ouverture d’une enquête concernant ces faits dans le rapport qu’il a adressé à Dario Kordic et à l’État-Major général du HVO le 24 avril 1993⁷⁵⁸ et qu’il n’a pas démontré qu’aucun juge du fait n’aurait pu raisonnablement conclure qu’il n’avait pas informé ses supérieurs des crimes commis⁷⁵⁹.

iii) L’Appelant a-t-il fait part de ses soupçons concernant Pasko Ljubicic et la police militaire à son supérieur hiérarchique ?

365. L’Appelant soutient que la Chambre de première instance a commis une erreur en ignorant les témoignages établissant qu’il avait informé son supérieur, le général Petkovic, des crimes commis à Ahmici deux jours après en avoir eu connaissance, et lui avait demandé de remplacer Pasko Ljubicic à la tête de la police militaire car il soupçonnait ses hommes d’en être les auteurs. Pasko Ljubicic a été démis de ses fonctions par la suite⁷⁶⁰. Dans sa réponse, l’Accusation fait valoir que le rapport adressé par l’Appelant ne contient aucune allégation mettant en cause des membres de la police militaire, pas plus qu’il ne recommande l’ouverture d’une enquête⁷⁶¹.

iv) L’Appelant a-t-il ordonné l’ouverture d’une enquête ?

366. L’Appelant affirme que la Chambre de première instance a conclu à tort qu’il n’avait jamais pris aucune mesure raisonnable pour punir les auteurs des crimes d’Ahmici alors qu’il n’avait pas, de jure, le pouvoir de les sanctionner et qu’il s’était efforcé de faire diligenter des enquêtes sur ces crimes et leurs auteurs⁷⁶². Il ajoute qu’il a donné d’autres ordres pour protéger les civils⁷⁶³. L’ABiH et la FORPRONU n’ayant pas donné suite à sa proposition de créer une commission d’enquête conjointe, l’Appelant dit s’être adressé au SIS qui était l’organe compétent pour enquêter en la matière⁷⁶⁴. Il rappelle que le rapport du SIS était incomplet et qu’il en a informé le général Petkovic. Quelque temps après, le 23 juillet 1993, après que l’Appelant eut demandé des changements dans l’organisation de la police militaire, le général Petkovic lui en a transféré le commandement et a remplacé Pasko Ljubicic⁷⁶⁵. L’Appelant ajoute qu’un autre rapport du SIS concernant les crimes d’Ahmici ne lui a jamais été communiqué⁷⁶⁶. Il affirme qu’après sa mutation, il a continué à enquêter sur les faits mais n’a jamais pu obtenir le rapport sur Ahmici, celui-ci étant confidentiel⁷⁶⁷. L’Appelant soutient en outre que, rien ne prouvant qu’il savait que des membres de la police militaire étaient susceptibles de tuer des civils et le Jugement ne disant mot des mesures raisonnables qu’il aurait dû prendre pour prévenir les crimes, il en a été reconnu responsable sur la base de l’article 7 3) du Statut en l’absence de faute⁷⁶⁸. L’Appelant considère que l’Accusation et la Chambre de première instance ont en effet appliqué la théorie de la responsabilité sans faute en passant sous silence les efforts qu’il avait déployés et qu’elles n’ont pas tenté de démontrer en quoi ces efforts étaient juridiquement insuffisants⁷⁶⁹. En conséquence, l’Appelant soutient que le fait de l’avoir déclaré coupable « pour ne pas avoir enquêté doit être considéré comme une erreur judiciaire⁷⁷⁰  ».

367. L’Accusation soutient que l’Appelant n’a pas enquêté sur les crimes commis par ses subordonnés dans la municipalité de Vitez quoique l’occasion lui en ait été donnée plusieurs fois et qu’il n’a pas démontré en quoi la Chambre de première instance avait eu tort de conclure en ce sens étant donné qu’aucun soldat n’avait jamais été condamné pour les crimes d’Ahmici⁷⁷¹.

d) Les nouveaux moyens de preuve établissent-ils que l’Appelant n’a pas manqué à son obligation d’enquêter sur les crimes ou d’en punir les auteurs ?

368. L’Appelant soutient que les moyens de preuve supplémentaires confirment : i ) qu’il n’avait pas, de jure, le pouvoir de prendre des mesures disciplinaires contre la police militaire ; ii) qu’il a ouvert des enquêtes auxquelles le SIS et les responsables du HVO ont mis des obstacles ; iii) que le SIS et le HIS ont mené parallèlement des enquêtes dont les résultats ne lui ont jamais été communiqués  ; et iv) que les dirigeants croates qui détenaient des informations sur l’identité des véritables auteurs des crimes ont pris la décision politique de ne pas les punir ⁷⁷².

369. Au procès en appel, le conseil de l’Appelant a affirmé que celui-ci n’avait jamais reçu aucun rapport l’informant des crimes commis à Ahmici. Il a cité le journal de guerre d’où il ressort que Pasko Ljubicic avait appelé l’Appelant le 16 avril  1993 à 11 h 42 mais ne lui avait rien dit au sujet des crimes. Selon lui, le rapport du SIS (pièce 1 jointe à la Première Requête) devait permettre à la Chambre d’appel de constater qu’une enquête avait été menée et les auteurs des crimes identifiés mais qu’il n’avait jamais eu communication de la moindre information à ce sujet. Le conseil a affirmé que l’Appelant avait fait tout ce qui était en son pouvoir pour identifier les coupables mais que, le HVO n’étant pas habilité à conduire des enquêtes, il avait dû donner l’ordre au SIS de s’en charger. À cette époque, l’Appelant ignorait que Anto Sliskovic, représentant du SIS en Bosnie centrale, était lui-même impliqué dans les crimes. Le conseil a rappelé les échanges qu’ont eus l’Appelant et le SIS du 23 avril à septembre 1993 concernant l’enquête sur les crimes d’Ahmici ⁷⁷³.

370. Au procès en appel, l’Accusation a avancé que la pièce 1 jointe à la Première Requête n’était pas le rapport qualifié par la Chambre de première instance au paragraphe  493 du Jugement d’« élément le plus apte à […] disculper » l’Appelant car elle renfermait les mêmes informations que la pièce D410 produite lors du procès en première instance ⁷⁷⁴. En réplique, l’Appelant a comparé les deux documents et indiqué en quoi ils étaient différents : la pièce D410 ne fait pas état d’une participation des Jokeri à l’attaque et ne mentionne pas Pasko Ljubicic ni Anto Sliskovic⁷⁷⁵.

371. Au procès en appel, l’Accusation a avancé les arguments suivants : i) ayant été reconnu coupable, sur la base de l’article 7 1) du Statut, pour avoir ordonné les crimes commis à Ahmici, l’Appelant ne pouvait en droit tenter de se dégager de sa responsabilité en se fondant sur l’article 7 3) du Statut⁷⁷⁶  ; ii) les efforts qu’il a faits pour démontrer qu’il n’exerçait pas un contrôle effectif sur l’ensemble des unités du HVO ne devraient pas remettre en cause le Jugement puisque « la Chambre de première instance a conclu qu’il était responsable au sens de l’article 7 3), mais surtout qu’il avait ordonné les crimes en question ⁷⁷⁷ » ; et iii) le fait que le 4e  bataillon de police militaire ait été ou non placé sous les ordres de l’Appelant n’aurait d’importance que si, contrairement à ce qu’établissent les éléments de preuve versés au dossier, il n’avait pas donné l’ordre à cette unité de prendre part aux combats⁷⁷⁸.

372. La Chambre d’appel note que la Chambre de première instance a reconnu l’Appelant coupable non pas seulement sur la base de l’article 7 1) du Statut, mais aussi sur la base de l’article 7 3) du Statut, en tant que supérieur hiérarchique. La Chambre de première instance a déclaré :

En définitive, la Chambre est convaincue que le général Blaskic a ordonné les attaques ayant donné lieu aux crimes. En tout état de cause, il est manifeste qu’il n’a jamais pris aucune mesure raisonnable pour empêcher que les crimes fussent commis ni pour punir les auteurs de ces crimes⁷⁷⁹.

373. La Chambre d’appel note que la Chambre de première instance a constaté que la structure militaire du HVO opérait sous un commandement unifié dans l’ordre et la discipline et que l’Appelant exerçait un contrôle effectif sur chaque unité du HVO présente en Bosnie centrale. Elle a conclu que l’Appelant avait autorité sur la police militaire, les unités spéciales et les combattants réguliers engagés dans l’attaque contre Ahmici et ses environs au moment des faits puisque ces derniers se trouvaient dans sa zone de responsabilité⁷⁸⁰.

374. La Chambre d’appel a infirmé la conclusion selon laquelle les crimes commis à Ahmici ont été le fait non pas seulement de la police militaire mais aussi d’unités régulières du HVO comme la brigade Viteska et les Domobrani⁷⁸¹. La Chambre d’appel a également conclu que les éléments de preuve présentés en première instance et les moyens de preuve supplémentaires admis en appel donnaient à penser que les crimes commis à Ahmici et dans les environs ont été le fait du 4e bataillon de police militaire et des Jokeri.

375. Il est bien établi dans la jurisprudence du Tribunal qu’il faut prouver qu’un accusé avait la capacité d’exercer un contrôle effectif pour conclure à sa responsabilité en tant que supérieur hiérarchique. Le contrôle effectif sur un subordonné – c’est -à-dire la capacité matérielle de prévenir ou de sanctionner tout comportement criminel de sa part – constitue le seuil à atteindre pour établir un lien de subordination aux fins de l’article 7 3) du Statut⁷⁸². La Chambre d’appel examinera si l’Appelant exerçait un contrôle effectif sur les unités qui ont commis les crimes perpétrés à Ahmici et dans les environs.

376. La Chambre de première instance a conclu que l’Appelant avait « les pouvoirs d’un supérieur hiérarchique » sur le 4e bataillon de police militaire et les Jokeri à l’époque des faits⁷⁸³.

377. Elle est parvenue à cette conclusion en se fondant sur le fait que l’Appelant avait reconnu que les unités de la police militaire pouvaient être détachées auprès de lui pour des missions ponctuelles à sa demande⁷⁸⁴, sur les déclarations du témoin HH⁷⁸⁵ et du témoin Baggesen⁷⁸⁶ et sur le fait que l’Appelant avait admis qu’il avait l’obligation d’informer les commandants en cas d’exactions commises par leurs subordonnés⁷⁸⁷.

378. Le témoin Baggesen a déclaré que l’Appelant était la seule personne qui pouvait donner des ordres à la police militaire. Il a rapporté que l’Appelant était intervenu pour obtenir – et avait obtenu – la libération du général Džemal Merdan (commandant en second du 3e corps d’armée de l’ABiH basé à Zenica) alors que celui-ci était détenu par le commandant de la police militaire de Travnik⁷⁸⁸.

379. Au procès en appel, le représentant de l’Accusation a déclaré que la Chambre de première instance avait « pris note de la déposition du témoin Baggesen mais [qu’] elle ne l’a[vait] pas retenue », et a soutenu que la conclusion de la Chambre de première instance quant au contrôle effectif exercé par l’Appelant sur la police militaire « trouvait sa confirmation dans les divers éléments du dossier cités au paragraphe 463 du Jugement⁷⁸⁹ ».

380. La Chambre d’appel estime que ces « divers éléments » dont parle l’Accusation sont précisément les dépositions des témoins HH et Baggesen sur lesquelles la Chambre de première instance s’est largement fondée. La Chambre d’appel ne peut se livrer à des conjectures quant aux « divers éléments » cités dans le paragraphe en question puisque le Jugement ne mentionne que les dépositions de ces deux témoins. Elle rappelle à ce propos que, s’il faut reconnaître aux Chambres de première instance une certaine souplesse dans l’exposé du raisonnement qui sous-tend le jugement, celle-ci trouve toutefois ses limites dans l’obligation qui leur est faite de motiver leur décision. Il s’agit là d’une question d’équité fondamentale pour toutes les parties⁷⁹⁰.

381. La Chambre d’appel conclut que, vu les éléments de preuve pertinents présentés à la Chambre de première instance et, en particulier, le fait que l’Appelant a reconnu que les unités de la police militaire pouvaient être détachées auprès de lui pour des missions ponctuelles à sa demande⁷⁹¹, un juge du fait aurait pu raisonnablement conclure, comme la Chambre de première instance, que l’Appelant avait « les pouvoirs d’un supérieur hiérarchique » sur la police militaire.

382. La Chambre d’appel en vient à déterminer si, vu les éléments de preuve présentés en première instance et les moyens de preuve supplémentaires admis en appel, elle est elle-même convaincue au-delà de tout doute raisonnable que l’Appelant exerçait un contrôle effectif sur la police militaire.

383. Certains passages du témoignage du général Merdan au procès Kordic ( pièce 36 jointe à la Deuxième Requête) sont à rapprocher des conclusions qu’a tirées la Chambre de première instance au paragraphe 463 du Jugement à propos du contrôle effectif exercé par l’Appelant sur la police militaire. Dans ce paragraphe, la Chambre de première instance s’est apparemment fondée sur l’intervention de l’Appelant lors de l’enlèvement du général Merdan par le commandant de la police militaire de Travnik pour conclure que l’Appelant exerçait un contrôle effectif sur la police militaire  :

Selon le témoin Baggesen, « la seule personne qui pouvait donner des ordres à la police militaire, c’était M. Blaskic ». Ce témoin relate la tentative d’enlèvement de Dzemo Merdan par le commandant de la police militaire de Travnik pour protester contre la lenteur de l’enquête menée au sujet de l’enlèvement de quatre officiers de la brigade Stjepan Tomasevic. Alors que les requêtes de la FORPRONU et de l’ECMM étaient restées vaines, ce commandant renonça immédiatement après en avoir reçu l’ordre au téléphone par l’accusé⁷⁹².

384. Dans la pièce 36, le général Merdan relate son arrestation et les circonstances de sa libération. Il en ressort qu’après avoir parlé à l’Appelant au téléphone, le commandant de la police militaire avait refusé d’exécuter ses ordres et de libérer le général Merdan car, avait-il déclaré, il attendait des instructions d’une autre personne⁷⁹³.

385. La Chambre d’appel constate que ce moyen de preuve supplémentaire montre que le récit du témoin Baggesen a été mal interprété et confirme que le commandant de la police militaire avait désobéi à l’Appelant en refusant de libérer le général Merdan qu’il retenait prisonnier.

386. La Chambre d’appel considère en outre que les moyens de preuve supplémentaires admis en appel révèlent la présence de criminels dans les rangs de la police militaire. Ainsi, la pièce 8 jointe à la Première Requête, qui est un rapport rédigé le 18  février 1993 par le département de la défense du HVO, fait état de la formation par Dario Kordic et Ignac Kostroman d’un « groupe de criminels » dirigé par Anto Sliskovic. Le rapport présente cette force de police spéciale comme la « police privée de Kordic et de Kostroman » et indique que son comportement « cause beaucoup de tort au HVO ».

387. La pièce 102 jointe à la Première Requête est un rapport adressé le 18 novembre  1992 par le HDZ de Busovaca au SIS. Ce rapport fait état des menées criminelles des unités spéciales de la police contrôlées par Anto Sliskovic. Il donne à penser que ces unités n’obéissaient pas aux ordres du HVO ni d’aucun organe civil et qu’elles ont agi selon leurs propres plans criminels au moins jusqu’en juillet 1992. Le rapport indique qu’au début de la guerre, la police militaire de Busovaca comptait dans ses rangs bon nombre de policiers au passé douteux et que des habitants et des soldats s’étaient plaints du travail de certains d’entre eux.

388. La pièce 84 jointe à la Première Requête est un rapport signé par Valentin Coric et envoyé le 9 mars 1993 à Mate Boban, Président de la HZ H-B. Ce document contient des informations sur les activités de la police militaire et met en lumière les principaux problèmes affectant son travail : le dysfonctionnement de l’administration municipale et du système judiciaire de la HZ H-B, les tentatives d’ingérence répétées de la part des autorités civiles dans les affaires de la police militaire, les conflits entre autorités civiles et militaires, le manque de professionnalisme et le népotisme, ainsi que les nombreux cas d’appropriation de locaux commerciaux et d’appartements à Mostar et en Bosnie centrale avec l’assentiment des autorités locales.

389. La pièce 85 jointe à la Première Requête est un ordre donné le 6 mai 1993 par l’Appelant au commandant du 4e bataillon de police militaire. Dans ce document, l’Appelant ordonne qu’une enquête soit menée pour découvrir l’identité des membres du bataillon occupant illégalement des appartements appartenant à des Musulmans, ou à des Musulmans et des Croates, et enjoint à Pasko Ljubicic d’interdire à ses subordonnés de tels écarts de conduite. Il est expressément indiqué que le commandant du 4e bataillon de police militaire sera personnellement tenu responsable de l’exécution de cet ordre.

390. Par ailleurs, les moyens de preuve examinés ci-après laissent penser que la police militaire agissait souvent sur l’ordre de certains dirigeants et bénéficiait de leur protection.

391. La pièce 10 jointe à la Première Requête est un rapport du 4 décembre 1993 adressé par le HVO à Miroslav Tudman. Ce document signale que Ignac Kostroman est impliqué, avec d’autres, dans la plupart des activités illégales qui ont eu pour cadre Busovaca, et fait partie des « chefs et leaders idéologiques qui ont trouvé, pour mettre en application leurs idées, Ante Sliskovic et Pasko Ljubicic, pour ne citer que les principaux ». Le rapport indique également que « 70 % des hommes de la police militaire de Busovaca sont des criminels qui n’obéissent pas aux ordres et sont incontrôlables ».

392. La pièce 14 jointe à la Quatrième Requête est un rapport établi par l’ABiH le 26 janvier 1993 à 23 h 54 concernant ses relations avec les unités du HVO et le conflit à Busovaca. Le document indique que des soldats du HVO faits prisonniers ont désigné Sliskovic comme le « principal meneur » de la « police spéciale ». Il ajoute : « À la tête, aux côtés de Sliskovic, on trouve Vlado Co[i] et Zarko Milic (soutenus par Dario Kordic). » Il est fait mention de combats dans la municipalité de Busovaca, en particulier à Kaonik et Kacuni.

393. La Chambre d’appel a par ailleurs entendu des témoignages indiquant que les unités de police militaire, et notamment les Jokeri, n’étaient pas de facto commandées par l’Appelant.

394. Ainsi, le témoin BA1 a déclaré que, en règle générale, la police militaire est rattachée à l’unité de combat principale. En conséquence, le commandant d’une zone opérationnelle a des attributions administratives, mais pas un contrôle général des opérations. Établissant un parallèle avec l’armée américaine, le témoin a indiqué que le commandant d’une zone opérationnelle a le pouvoir de donner des ordres à la police militaire concernant la circulation, les routes, etc., mais qu’il n’a pas compétence pour ce qui touche à son déploiement opérationnel ou à ses actions offensives. Il a expliqué que les unités paramilitaires, telles les Jokeri, sont, en règle générale, placées directement sous l’autorité de l’administration centrale, c’est-à-dire du Ministère de l’intérieur ou du Ministère de la défense, et non du commandement militaire d’une zone opérationnelle. Il a ajouté que les unités spéciales en question relevaient du ministère à Grude ou à Mostar⁷⁹⁴.

395. Le témoin Philip Watkins, officier de l’armée britannique à la retraite, membre de l’ECMM au moment des faits en Bosnie, a attesté de l’absence de contrôle exercé par l’Appelant sur les Jokeri. Il a déclaré en se fondant sur des informations qu’il avait obtenues de membres de la FORPRONU et du personnel local travaillant pour l’ECMM, de chauffeurs, d’interprètes, ainsi que d’officiers de l’ABiH, que les Jokeri rendaient compte directement à Dario Kordic⁷⁹⁵. Le témoin Watkins a également confirmé la déclaration qu’il avait faite à l’Accusation en juin 1996 dans laquelle il relatait un événement survenu alors qu’il conduisait un convoi humanitaire, le convoi de la Joie⁷⁹⁶. Le témoin avait participé avec Alistair Duncan, commandant du BRITBAT, à des négociations en vue d’obtenir une autorisation de passage pour le convoi. L’Appelant avait donné son accord pour que le convoi traverse la poche de Tuzla, mais les Jokeri, qui tenaient le poste de contrôle, avaient fait savoir qu’ils n’obéiraient qu’aux ordres de Dario Kordic. Ce n’est que lorsque celui-ci était arrivé sur place et qu’il était personnellement intervenu que le convoi avait été autorisé à traverser l’enclave⁷⁹⁷.

396. Le témoin BA2 a déclaré que Pasko Ljubicic lui avait dit que les membres de la police militaire n’avaient aucune obligation vis-à-vis de l’Appelant puisque leur quartier général se trouvait à Mostar et qu’ils avaient le soutien de Dario Kordic⁷⁹⁸.

397. Le témoin BA3 a déclaré qu’il avait pu constater, chaque fois qu’il s’était présenté à un poste de contrôle tenu par la police militaire, qu’un laissez-passer délivré par l’Appelant n’avait aucune valeur alors qu’avec le même document signé par Kordic, il franchissait les contrôles⁷⁹⁹. À propos des unités spéciales de la police militaire, notamment des Jokeri, il a déclaré qu’il savait par expérience qu’il était impossible que ces unités aient été placées sous l’autorité de l’Appelant et a ajouté que cette opinion était généralement partagée par les soldats du 3e corps d’armée de l’ABiH. Le témoin BA3 a déclaré en outre que Pasko Ljubicic, qui se trouvait à la tête du 4e bataillon et des unités spéciales de la police militaire, recevait directement des ordres de Sliskovic et de Kordic⁸⁰⁰.

398. Le témoin BA4 a déclaré qu’à Busovaca, en janvier 1993, des membres de la police militaire et des Jokeri, agissant sous l’autorité de Dario Kordic et obéissant aux ordres de Anto Sliskovic, avaient terrorisé la population musulmane et s’étaient livrés à des pillages⁸⁰¹. Le témoin a conclu que les Jokeri rendaient compte à Sliskovic qui, lui, en référait à Kordic ⁸⁰².

399. Enfin, les moyens de preuve admis en appel confirment ce qui vient d’être établi, à savoir que les membres de la police militaire ne reconnaissaient pas l’autorité de l’Appelant et qu’ils n’exécutaient pas ses ordres.

400. Ainsi, la pièce 1 jointe à la Deuxième Requête (rapport du MUP) indique que, l’Appelant ayant exigé un respect total de la discipline de la part des commandants des unités locales, ceux-ci ont refusé d’exécuter ses ordres. Le rapport révèle que Pasko Ljubicic, chef du 4e bataillon de police militaire, et son adjoint, Vlado Co[i], jouissaient d’une certaine indépendance à l’égard de l’Appelant pour tout ce qui concernait la direction de leurs unités et la planification des opérations ⁸⁰³. Le rapport indique que plusieurs unités spéciales, dont les Jokeri, étaient en réalité placées sous l’autorité de Kordic⁸⁰⁴ et que la police militaire ne relevait pas de l’Appelant, mais de la direction de la police militaire au Ministère de la défense⁸⁰⁵.

401. La Chambre de première instance a en outre conclu :

En tant que supérieur hiérarchique des forces mises en cause, […] [l’Appelant] était tenu, ayant des raisons de savoir que des crimes avaient été commis ou étaient sur le point de l’être, de prendre les mesures raisonnables pour les prévenir ou les empêcher. […] [l]a Chambre considère que Sl’AppelantC savait que des crimes avaient été commis ou étaient sur le point de l’être et n’en a tiré aucune conséquence⁸⁰⁶.

402. La Chambre de première instance n’a pas cru l’Appelant lorsqu’il a affirmé avoir ignoré jusqu’au 22 avril 1993 que des crimes avaient été commis contre des civils, expliquant qu’il avait été bloqué au sous-sol de l’hôtel Vitez⁸⁰⁷. Elle s’est appuyée sur les déclarations de témoins qui avaient tenté, en vain, de rencontrer l’Appelant le 16 avril 1993⁸⁰⁸, sur le fait que deux collaborateurs de l’Appelant avaient pu quitter l’hôtel Vitez et sur la preuve que le HVO avait empêché à maintes reprises des observateurs internationaux de se rendre dans le village⁸⁰⁹.

403. La Chambre de première instance a noté que des membres de l’ECMM avaient su, à certains signes, que des combats se déroulaient dans la région d’Ahmici et avaient dit qu’ils ne croyaient pas à la présence sur place de troupes de l’ABiH⁸¹⁰. La Chambre a conclu que les coups de feu et la fumée qui provenaient d’Ahmici et des environs avaient dû attirer l’attention de l’Appelant sur les crimes qui étaient alors commis⁸¹¹.

404. L’Appelant a soutenu que, même s’il les avait remarqués, il n’aurait eu aucune raison de penser que les coups de feu et la fumée qui provenaient d’Ahmici et des environs étaient la manifestation de combats qui pouvaient être irréguliers. La Chambre d’appel rappelle qu’elle a conclu que les éléments de preuve présentés en première instance et les moyens de preuve supplémentaires confirmaient qu’il y avait des soldats musulmans à Ahmici et que l’Appelant avait des raisons de penser que l’ABiH s’apprêtait à lancer une attaque suivant un axe Ahmici-Santici-Dubravica.

405. La Chambre d’appel a dit plus haut que la Chambre de première instance avait commis une erreur dans la définition de l’élément moral requis et a conclu qu’il fallait reprendre l’interprétation qui avait été donnée dans l’Arrêt Celebici du critère « avait des raisons de savoir »⁸¹². En conséquence, la Chambre d’appel appliquera le critère juridique qui convient pour déterminer si l’Appelant avait des raisons de savoir que des crimes avaient été commis à Ahmici et dans les environs, le 16 avril 1993.

406. À ce propos, la Chambre d’appel considère que l’élément moral – « avait des raisons de savoir » pour reprendre les termes du Statut – ne suppose pas nécessairement qu’un supérieur a l’obligation de s’informer. Elle souligne qu’un supérieur peut être tenu responsable pour s’être délibérément abstenu de se renseigner, mais pas pour avoir négligé de le faire⁸¹³.

407. De l’analyse des éléments de preuve sur lesquels la Chambre de première instance s’est fondée pour conclure que l’Appelant savait que des crimes avaient été commis ou étaient sur le point de l’être, il ressort que rien ne confirme que l’Appelant disposait d’informations l’avertissant que des crimes avaient été commis par ses subordonnés à Ahmici et dans les environs, le 16 avril 1993.

408. En outre, les moyens de preuve supplémentaires admis en appel étayent l’argument avancé par l’Appelant, selon lequel il n’avait aucune raison de penser que des crimes avaient été commis dans le cadre du conflit qui opposait, à l’époque, le HVO à l’ABiH.

409. La pièce 2 jointe à la Deuxième Requête (un rapport du 3e corps d’armée de l’ABiH sur la sécurité, établi le 16 avril 1993 par la 7e brigade musulmane de montagne et adressé au département de la sécurité du 3e corps d’armée de l’ABiH) montre que toutes les unités de la 7e brigade de montagne se tenaient prêtes à combattre. Ce rapport fait état de violents combats à Ahmici⁸¹⁴.

410. La pièce 12 jointe à la Quatrième Requête (un ordre adressé le 16 avril 1993 par Enver Hadžihasanovic au groupe opérationnel de la Lasva et à la 325e brigade de montagne) montre que ce jour-là, des unités de l’ABiH étaient déployées à Ahmici. Elle indique également que le 1er bataillon de la 303e brigade de montagne et la 7e brigade musulmane de montagne étaient chargés d’assister les troupes de l’ABiH présentes à Ahmici⁸¹⁵.

411. Le témoin BA3 a indiqué qu’une quinzaine de jours à peine après le 16 avril  1993, l’état-major du 3e corps d’armée de l’ABiH avait été informé qu’un massacre avait été commis à Ahmici et a déclaré que, lors de la réunion tenue le 21 avril  1993 à Zenica⁸¹⁶ en présence de l’Appelant, les membres de l’état-major du 3e corps d’armée ignoraient tout des crimes commis à Ahmici⁸¹⁷.

412. Dans le Jugement, la Chambre de première instance a en outre évoqué les efforts faits par l’Appelant pour obtenir l’ouverture d’une enquête sur les crimes⁸¹⁸, observant que, même après avoir été nommé chef d’état-major adjoint du HVO en 1994, il n’était pas parvenu à récupérer le rapport du SIS concernant Ahmici⁸¹⁹. Elle a pourtant conclu :

En tout état de cause, il est manifeste qu’il n’a jamais pris aucune mesure raisonnable pour empêcher que les crimes fussent commis ni pour punir les auteurs de ces crimes⁸²⁰.

413. La Chambre de première instance a dit que c’est la capacité matérielle du supérieur hiérarchique qui détermine les mesures raisonnables qu’il doit prendre pour empêcher les crimes ou en punir les auteurs et qu’un supérieur peut s’acquitter de son obligation (de prévenir ou) de punir en signalant les crimes aux autorités compétentes⁸²¹.

414. En conséquence, l’Appelant n’était pas tenu d’ordonner l’ouverture d’autres enquêtes ni en mesure de prendre personnellement des mesures disciplinaires. Toutefois, la Chambre de première instance a également observé que le HVO n’avait jamais puni quiconque pour les crimes commis à Ahmici, Santici, Pirici et Nadioci⁸²². Le paragraphe 488 du Jugement donne à la Chambre d’appel une idée de ces « mesures raisonnables » qui n’ont pas été prises par l’Appelant⁸²³.

415. La Chambre de première instance a rejeté l’affirmation de l’Appelant selon laquelle il avait sollicité l’aide d’organisations internationales telles que l’ECMM et la FORPRONU pour enquêter sur les crimes commis à Ahmici⁸²⁴. Il semble que, pour parvenir à cette conclusion, la Chambre de première instance se soit largement fondée sur le témoignage d’un officier du BRITBAT, le colonel Duncan, auquel l’Appelant aurait expliqué, au cours d’une réunion, que

les exactions commises à Ahmici avaient été le fait soit de Musulmans portant des uniformes du HVO, soit d’extrémistes musulmans incontrôlés, soit encore de Serbes qui se seraient infiltrés dans cette zone contrôlée par le HVO⁸²⁵.

416. Au procès en appel, l’Accusation a rappelé la déclaration que l’Appelant aurait ainsi faite⁸²⁶. En réplique, l’Appelant a affirmé que le colonel Duncan lui avait à tort attribué ces propos⁸²⁷. Le témoin Stewart, également présent à cette réunion, avait, pour sa part, déclaré que l’Appelant n’aurait jamais tenu ces propos et confirmé que cette déclaration avait été faite par une autre personne⁸²⁸.

417. La Chambre d’appel considère que même si les mesures nécessaires et raisonnables que doit prendre un supérieur pour empêcher les crimes ou en punir les auteurs s’apprécient au cas par cas, elle souscrit de manière générale à ce qu’a dit la Chambre de première instance dans l’affaire Celebici :

Il faut reconnaître, toutefois, que le droit international ne peut obliger un supérieur à faire l’impossible. Aussi un supérieur ne peut-il être tenu responsable que pour ne pas avoir pris les mesures qui étaient en son pouvoir. La question se pose donc de savoir quelles mesures doivent être considérées comme étant en son pouvoir. Corollaire de la norme adoptée par la Chambre de première instance concernant le concept de supérieur, nous concluons qu’un supérieur devrait être tenu responsable pour ne pas avoir pris les mesures qui étaient dans ses capacités matérielles⁸²⁹.

418. Les moyens de preuve admis en appel confirment que l’Appelant a demandé l’ouverture d’une enquête concernant les crimes commis à Ahmici, enquête que le SIS de Mostar a eu finalement la charge de mener à bien. Ainsi, la pièce 1 jointe à la Deuxième Requête (rapport du SIS) indique que l’Appelant a demandé à Ante Sliskovic d’enquêter sur les événements d’Ahmici afin de pouvoir transmettre un rapport à Mostar. Le rapport du SIS montre que Sliskovic aurait expédié l’enquête et cherché à en entraver le cours⁸³⁰.

419. La Chambre d’appel a admis en tant que moyens de preuve supplémentaires des documents qui contiennent des informations identifiant les responsables présumés des crimes commis à Ahmici et dans les environs ; ces moyens de preuve confirment que l’Appelant n’était pas informé des résultats de l’enquête et que l’identité des auteurs du massacre ne lui a pas été communiquée. Ainsi, la pièce 4 jointe à la Première Requête (un rapport du HIS daté du 17 février 1994, adressé à Franjo Tudman – alors Président de la République de Croatie –, signé et revêtu d’un cachet le 18 février 1994 par Miroslav Tudman, chef des services croates de renseignement ) attribue à d’autres la responsabilité des crimes commis à Ahmici, de la mauvaise organisation de la production à l’usine Slobodan Princip Seljo de Vitez et de la destruction de documents de grande valeur⁸³¹.

420. La Chambre d’appel estime que les éléments de preuve présentés au procès et les moyens de preuve supplémentaires admis en appel montrent que l’Appelant a pris les mesures qui étaient raisonnablement en son pouvoir pour dénoncer les crimes commis et confirment qu’il a demandé l’ouverture d’une enquête sur les crimes commis à Ahmici, enquête que le SIS de Mostar a eu finalement la charge de mener à bien, qu’il n’a pas été informé de ses résultats et que l’identité des auteurs des crimes ne lui a jamais été communiquée.

421. Par ces motifs, et après avoir examiné les conditions juridiques requises pour mettre en œuvre la responsabilité sur la base de l’article 7 3) du Statut, la Chambre d’appel estime que l’Appelant n’exerçait pas un contrôle effectif sur les unités militaires responsables des crimes commis à Ahmici et dans les environs le 16 avril  1993 dans la mesure où il n’avait pas la capacité matérielle de prévenir ou de punir leurs agissements, et conclut qu’en conséquence, les conditions juridiques requises pour le tenir responsable en tant que supérieur hiérarchique ne sont pas réunies.

422. Vu ce qui précède, la Chambre d’appel n’est pas convaincue que les éléments de preuve présentés en première instance et les moyens de preuve supplémentaires admis en appel établissent au-delà de tout doute raisonnable que l’Appelant est responsable au regard de l’article 7 3) du Statut des crimes qui ont été commis à Ahmici, Santici, Pirici et Nadioci le 16 avril 1993 pour ne pas les avoir prévenus ni puni leurs auteurs.