Composée comme suit :
M. le Juge Fausto Pocar, Président
Mme le Juge Florence Ndepele Mwachande Mumba
M. le Juge Mehmet Güney
M. le Juge Wolfgang Schomburg
Mme le Juge Inés Mónica Weinberg de Roca

Assistée de :
M. Hans Holthuis, Greffier

Arrêt rendu le :
29 juillet 2004

Le Bureau du Procureur :

M. Norman Farrell
Mme Sonja Boelaert-Suominen
Mme Michelle Jarvis
Mme Marie-Ursula Kind
Mme Kelly Howick

Les Conseils de la Défense :

M. Anto Nobilo
M. Russell Hayman

1. La Chambre d’appel du Tribunal pénal international chargé de poursuivre les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l’ex-Yougoslavie depuis 1991 (le « Tribunal ») est saisie d’un appel interjeté contre le jugement rendu par la Chambre de première instance le 3 mars 2000 dans l’affaire Le Procureur c/ Tihomir Blaskic, affaire n° IT -95-14-T (le « Jugement »).

2. Les faits donnant lieu au présent appel se sont déroulés pendant le conflit opposant le Conseil de défense croate (le « HVO ») à l’armée des Musulmans de Bosnie (l’«  ABiH ») dans la vallée de la Lasva en Bosnie centrale entre mai 1992 et janvier  1994. À l’époque des faits, l’Appelant, Tihomir Blaskic, était commandant des forces armées du HVO en Bosnie centrale.

3. Pour les crimes commis dans les municipalités de Vitez, Busovaca et Kiseljak, la Chambre de première instance a déclaré l’Appelant coupable des dix-neuf chefs de l’Acte d’accusation¹. Ces chefs d’accusation couvraient des violations des articles 2, 3 et 5 du Statut du Tribunal (le « Statut »). L’Appelant a été déclaré coupable sur la base de l’article 7 1) du Statut pour avoir ordonné les crimes en cause. Dans le dispositif du Jugement, la Chambre de première instance a par ailleurs estimé qu’« [e]n tout état de cause, il [avait], en tant que supérieur hiérarchique, omis de prendre les mesures nécessaires et raisonnables qui auraient permis d’empêcher que ces crimes soient commis ou d’en punir les auteurs² ». En conséquence, la Chambre de première instance a également déclaré l’Appelant coupable sur la base de l’article 7 3) du Statut, le condamnant à une peine unique de quarante-cinq ans d’emprisonnement.

4. L’Appelant a déposé l’acte d’appel le 17 mars 2000³. Cette longue procédure en appel a été marquée pour une part par le dépôt d’un volume considérable de moyens de preuve supplémentaires. Cela s’explique, entre autres, par le manque de coopération dont a fait preuve la République de Croatie au moment du procès⁴ et par l’ouverture tardive de ses archives, laquelle est intervenue seulement après le décès de l’ancien Président Franjo Tudman le 10 décembre 1999. De ce fait, les parties n’ont pu disposer de ces documents archivés lors du procès en première instance. Dans le cadre de la procédure en appel, l’Appelant a déposé quatre requêtes en application de l’article  115 du Règlement de procédure et de preuve (le « Règlement »), par lesquelles il demandait l’admission de plus de 8 000 pages de documents en tant que moyens de preuve supplémentaires. La première de ces requêtes a été déposée le 19 janvier  2001, et la dernière, le 12 mai 2003.

5. Le 31 octobre 2002, la Chambre d’appel a rendu une ordonnance portant calendrier dans laquelle elle s’est prononcée sur les trois premières requêtes déposées à cette date par l’Appelant en application de l’article 115 du Règlement. La Chambre d’appel a estimé que certains moyens de preuve supplémentaires étaient manifestement admissibles et a ordonné aux parties de présenter oralement leurs arguments concernant la seule question de savoir si, pour tout ou partie des chefs d’accusation, ces moyens de preuve justifiaient l’ouverture d’un nouveau procès. Le 21 novembre 2002, la Chambre d’appel a entendu les parties sur cette question et le 22 novembre 2002, elle a rendu une ordonnance portant calendrier par laquelle elle a autorisé l’Accusation à déposer ses moyens de preuve en réfutation.

6. Après que l’Appelant eut déposé la quatrième et dernière requête en application de l’article 115 du Règlement, et que l’Accusation eut présenté à ce propos ses moyens de preuve en réfutation, la Chambre d’appel s’est prononcée le 31 octobre  2003 sur l’admissibilité des moyens de preuve supplémentaires et a conclu que, dans les circonstances de l’espèce, un nouveau procès ne se justifiait pas. Elle a décidé des moyens de preuve supplémentaires et des moyens de preuve en réfutation à verser au dossier. Cent huit pièces au total ont été admises et plusieurs témoins ont, en conséquence, été entendus lors des audiences consacrées aux moyens de preuve supplémentaires qui se sont tenues du 8 au 11 décembre 2003. Les parties ont ensuite présenté leurs conclusions lors des audiences du 16 et 17 décembre 2003.

7. Après avoir examiné les arguments écrits et oraux des parties, la Chambre d’appel rend ci-après son Arrêt.

8. Si les définitions du critère applicable à l’examen en appel abondent dans la jurisprudence du Tribunal⁵, la Chambre d’appel considère que, dans le cadre du présent appel, un examen plus approfondi des critères existants s’impose.

9. La Chambre d’appel fait d’emblée remarquer que l’Appelant n’évoque pas cette question dans son mémoire ; c’est dans sa réplique qu’il l’aborde, faisant valoir que lorsqu’une déclaration de culpabilité se fonde sur des preuves insuffisantes ou sur une appréciation « totalement erronée » des éléments de preuve, la Chambre d’appel doit annuler cette déclaration de culpabilité en tant qu’elle constitue une erreur judiciaire⁶. L’Appelant fait également valoir que lorsque des moyens de preuve supplémentaires ont été admis en appel et qu’ils révèlent que la Chambre de première instance s’est fondée sur des preuves douteuses, il y a lieu de conclure à une erreur judiciaire⁷. En outre, il soutient qu’en l’espèce, des « preuves cruciales » ont été, pour la plupart, versées au dossier après qu’il eut été déclaré coupable et que, « pour ce qui est des nouveaux moyens admis en appel, la Chambre d’appel jouera le rôle d’une Chambre de première instance⁸  ».

10. Pendant le procès en appel, l’Appelant a fait valoir que le dossier d’appel « se composait de preuves présentées en première instance et d’un nombre considérable de nouvelles preuves dont la Chambre de première instance ne disposait pas⁹  ». À propos du critère dit du « caractère raisonnable » dégagé par la Chambre d’appel dans l’Arrêt Kupreskic¹⁰, l’Appelant a affirmé que dans la mesure où la Chambre de première instance ne s’était pas prononcée sur la crédibilité des nouveaux moyens de preuve ou sur le poids à leur accorder, la Chambre d’appel ne disposait d’aucune conclusion à laquelle s’en rapporter¹¹. Selon l’Appelant, la Chambre d’appel devrait, pour plusieurs raisons, procéder à un examen de novo de l’ensemble des éléments de preuve¹². Tout d’abord, la Chambre de première instance n’a pu examiner les nouveaux moyens de preuve admis en appel¹³. Ensuite, les normes internationales relatives aux garanties de procédure exigent un nouveau procès ou, pour le moins, un examen de novo¹⁴. Enfin, le critère dit du « caractère raisonnable » pourrait permettre à l’Accusation de tirer parti de ses violations de l’article 68, en l’emportant à la faveur de règles de preuve moins rigoureuses en appel¹⁵. L’Appelant fait également valoir que les doutes qui peuvent naître de l’examen en appel de l’ensemble des éléments de preuve produits devraient lui profiter puisqu’il ne peut être fait appel d’une décision de la Chambre d’appel¹⁶.

11. Pour sa part, l’Accusation affirme que

[l]’appelant doit établir que la Chambre de première instance a commis une erreur de fait qui a influé de façon déterminante sur sa décision et a entraîné « une injustice flagrante [...], comme lorsqu’un accusé est [déclaré coupable], malgré l’absence de preuves relatives à un élément essentiel du crime ». En conséquence, la Chambre d’appel ne peut annuler une décision de la Chambre de première instance pour n’importe quelle erreur de fait : celle-ci doit avoir entraîné une erreur judiciaire¹⁷.

L’Accusation soutient en outre que l’Appelant avance des arguments similaires à ceux soulevés dans l’affaire Kupreskic et que la Chambre d’appel avait alors estimé que c’était à l’appelant « d’établir qu’aucun juge du fait [...] n’aurait pu [raisonnablement] déclarer l’accusé coupable au vu des éléments de preuve présentés en première instance, et des moyens de preuve supplémentaires admis en appel¹⁸  ». L’Accusation fait également valoir qu’il n’appartient pas à la Chambre d’appel de procéder à un examen de novo de tous les éléments de preuve versés au dossier de première instance, car il lui serait difficile de se prononcer sur la crédibilité des témoins entendus par la Chambre de première instance¹⁹.

12. L’article 25 du Statut précise que ne sont recevables que les appels formés pour des erreurs de droit qui invalident la décision ou des erreurs de fait qui ont entraîné une erreur judiciaire. Dans les deux cas, les critères applicables sont bien établis dans la jurisprudence du Tribunal²⁰ et celle du Tribunal pénal international pour le Rwanda (le « TPIR »)²¹.

13. La Chambre d’appel rappelle que l’appel ne donne pas lieu à un examen de novo de l’affaire. En principe, la Chambre d’appel ne tient compte que des éléments suivants : les éléments de preuve cités par la Chambre de première instance dans le corps du jugement ou dans les notes de bas de page, les éléments de preuve versés au dossier de première instance et cités par les parties et, enfin, les éléments de preuve supplémentaires admis en appel. Une partie ne peut donc se contenter de reprendre en appel des arguments rejetés en première instance, à moins qu’elle ne démontre que leur rejet a entraîné une erreur telle qu’elle justifie l’intervention de la Chambre d’appel²². Lorsque les arguments présentés par une partie n’ont aucune chance d’aboutir à l’annulation ou à la réformation de la décision attaquée, la Chambre d’appel pourra les rejeter d’emblée et n’aura pas à les examiner au fond²³. Pour ce qui est des conditions de forme posées pour la présentation des moyens d’appel, l’appelant doit préciser les pages du compte rendu d’audience et les paragraphes du jugement qu’il conteste²⁴. La Chambre d’appel n’examinera pas en détail les conclusions des parties si elles sont obscures, contradictoires, ou vagues, ou si elles sont entachées d’autres vices de forme manifestes²⁵. En principe, la Chambre d’appel rejettera donc sans motivation détaillée les arguments qui sont manifestement mal fondés²⁶.

14. Pour ce qui est des erreurs de droit alléguées, la Chambre d’appel rappelle qu’en règle générale,

elle est [...] tenue de déterminer si une erreur a effectivement été commise sur une question de fond ou de procédure, lorsqu’une partie soulève une telle allégation. La jurisprudence reconnaît que la charge de la preuve en appel n’est pas absolue en matière d’erreur de droit. En effet, la Chambre d’appel ne contrôle pas les conclusions de la Chambre de première instance à l’égard des questions de droit simplement pour déterminer si elles sont raisonnables, mais bien pour déterminer si elles sont correctes. Il n’en demeure pas moins que la partie qui allègue une erreur de droit doit, au minimum, identifier l’erreur alléguée, présenter des arguments étayant sa prétention et expliquer en quoi l’erreur invalide la décision²⁷.

Cependant, même si les arguments avancés par une partie à l’appui de ses allégations n’emportent pas la conviction des juges, son recours n’est pas automatiquement rejeté car la Chambre d’appel peut intervenir et juger, pour d’autres raisons, qu’il y a erreur de droit²⁸.

15. Si la Chambre d’appel estime que l’erreur de droit alléguée découle de l’application d’un critère juridique erroné, elle peut énoncer le critère qui convient et examiner à la lumière de celui-ci les conclusions attaquées. Ce faisant, la Chambre d’appel non seulement corrige une erreur de droit, mais applique aussi le critère juridique qui convient aux éléments de preuve versés au dossier de première instance, lorsque aucun moyen de preuve supplémentaire n’a été admis en appel, et elle doit déterminer si elle est elle-même convaincue, au-delà de tout doute raisonnable, du bien-fondé de la constatation contestée par la Défense avant de la confirmer en appel.

16. S’agissant des erreurs de fait alléguées, la Chambre d’appel applique le critère dit du « caractère raisonnable », lequel consiste à déterminer si aucun juge du fait n’aurait pu raisonnablement conclure à la culpabilité de l’accusé au-delà de tout doute raisonnable²⁹.

17. La Chambre d’appel garde à l’esprit le fait que, lorsqu’elle détermine si la Chambre de première instance est parvenue à une conclusion raisonnable, elle ne doit pas modifier à la légère les constatations faites en première instance³⁰. La Chambre d’appel pose comme principe général l’approche adoptée dans l’Arrêt Kupreskic :

D’après la jurisprudence du Tribunal, c’est d’abord à la Chambre de première instance d’examiner les éléments de preuve présentés au procès, de les apprécier et de décider du poids à leur accorder. Par conséquent, la Chambre d’appel doit toujours accorder quelque crédit aux constatations de la Chambre de première instance. Ce n’est que lorsque aucun juge du fait [...] n’aurait [raisonnablement] accepté les éléments de preuve sur lesquels s’est fondée la Chambre de première instance, ou que l’appréciation de ces éléments est totalement entachée d’erreur, que la Chambre d’appel peut substituer sa propre conclusion à celle tirée en première instance³¹.

18. La Chambre d’appel souscrit à la conclusion tirée dans l’Arrêt Kupreskic  :

[S]i la Chambre d’appel est convaincue que la Chambre de première instance a déclaré l’accusé coupable sur la base d’un élément de preuve qu’aucun juge du fait [...] n’aurait [raisonnablement] admis, ou que le jugement porté sur les éléments de preuve est « totalement erroné », elle annulera la déclaration de culpabilité puisqu’en pareilles circonstances, aucun juge du fait [...] n’aurait pu [raisonnablement] être convaincu au-delà de tout doute raisonnable de la participation de l’accusé à un acte criminel³².

19. La Chambre d’appel considère qu’elle n’a aucune raison de s’écarter de ce critère lorsque l’Appelant ne relève que des erreurs de fait et lorsque aucun moyen de preuve supplémentaire n’a été admis en appel. La Chambre d’appel appliquera, s’il y a lieu, ce critère dans le présent Arrêt.

20. Lorsqu’il est fait état d’erreurs de fait sur la base des moyens de preuve supplémentaires présentés en appel, l’article 117 du Règlement dispose que la Chambre d’appel rend son arrêt « en se fondant sur le dossier d’appel et, le cas échéant, sur les nouveaux éléments de preuve qui lui ont été présentés ».

21. Dans l’Arrêt Kupreskic, la Chambre d’appel a dégagé le critère d’examen applicable lorsque des moyens de preuve supplémentaires ont été admis en appel. Elle a déclaré à ce propos :

Le critère [que la Chambre d’appel] a décidé d’appliquer pour déterminer s’il convient ou non de confirmer la déclaration de culpabilité lorsque des moyens de preuve supplémentaires ont été admis en appel est le suivant : l’appelant a-t-il établi qu’aucun juge du fait [...] n’aurait pu [raisonnablement] déclarer l’accusé coupable au vu des éléments de preuve présentés à la Chambre de première instance, et des moyens de preuve supplémentaires admis en appel³³ ?

22. Le critère d’examen retenu par la Chambre d’appel dans l’Arrêt Kupreskic consiste à déterminer si un juge du fait aurait pu raisonnablement être convaincu au-delà de tout doute raisonnable du bien-fondé de la conclusion attaquée, un critère respectueux des décisions rendues. Dans ce cas, la Chambre d’appel Kupreskic n’a pas déterminé si elle était elle-même convaincue au-delà de tout doute raisonnable du bien-fondé de la conclusion attaquée. Il est vrai qu’il n’y avait pas lieu de le faire puisque dans cette affaire, aucun juge du fait n’aurait pu raisonnablement prononcer une déclaration de culpabilité.

23. Toutefois, s’il apparaît dans un cas donné qu’un juge du fait pourrait raisonnablement conclure à la culpabilité de l’accusé au-delà de tout doute raisonnable, la Chambre d’appel considère que lorsqu’elle est elle-même chargée d’apprécier, ensemble, les éléments de preuve présentés en première instance et les moyens de preuve supplémentaires admis en appel, en appliquant, dans certains cas, un critère juridique nouvellement formulé, elle devrait, dans l’intérêt de la justice, être elle-même convaincue au -delà de tout doute raisonnable de la culpabilité de l’appelant avant de confirmer la déclaration de culpabilité prononcée à son encontre. La Chambre d’appel souligne que si elle devait appliquer un critère moins rigoureux, aucune déclaration de culpabilité ne pourrait être prononcée au-delà de tout doute raisonnable, que ce soit en première instance ou en appel, sur la base de la totalité des éléments de preuve invoqués dans l’affaire et appréciés en appliquant le critère juridique qui convient.

24. Au vu de ce qui précède, la Chambre d’appel présente un récapitulatif concernant le critère d’examen que le Tribunal doit appliquer en appel aux conclusions tirées en première instance qui sont attaquées uniquement par la Défense, comme c’est le cas en l’espèce.

a) Lorsqu’il est fait état devant la Chambre d’appel d’une erreur de fait et que cette dernière ne relève aucune erreur touchant le critère juridique appliqué pour aboutir à la constatation en question cependant qu’aucun élément de preuve supplémentaire portant sur cette constatation n’a été admis en appel, elle devra déterminer si aucun juge du fait n’aurait pu raisonnablement conclure à la culpabilité de l’accusé au-delà de tout doute raisonnable. Si tel n’est pas le cas, la Chambre d’appel confirmera la déclaration de culpabilité.

b) Lorsqu’il est fait état devant la Chambre d’appel d’une erreur concernant le critère juridique retenu pour aboutir à une constatation et d’une erreur de fait entachant cette constatation alors qu’aucun élément de preuve supplémentaire portant sur cette constatation n’a été admis en appel, elle appliquera le critère juridique qui convient aux moyens de preuve figurant dans le dossier de première instance et déterminera si elle est elle-même convaincue au-delà de tout doute raisonnable du bien-fondé de la déclaration de culpabilité.

c) Lorsqu’il est fait état devant la Chambre d’appel d’une erreur de fait et que des moyens de preuve supplémentaires ont été admis en appel, ce qui n’était pas le cas au point a), mais qu’aucune erreur n’a été décelée concernant le critère appliqué pour aboutir à la constatation en question, elle procédera en deux temps  :

i) La Chambre d’appel déterminera tout d’abord, au vu du seul dossier de première instance, si aucun juge du fait n’aurait pu raisonnablement conclure à la culpabilité de l’accusé au-delà de tout doute raisonnable. Si tel est le cas, point n’est besoin de considérer la question sous l’angle du droit.

ii) Si, toutefois, la Chambre d’appel estime qu’un juge du fait aurait pu raisonnablement conclure à la culpabilité au-delà de tout doute raisonnable, elle devra donc déterminer, au vu des éléments de preuve présentés en première instance et des moyens de preuve supplémentaires admis en appel, si elle est elle-même convaincue au-delà de tout doute raisonnable du bien-fondé de la déclaration de culpabilité.

d) Lorsqu’il est fait état devant la Chambre d’appel d’une erreur concernant le critère juridique retenu pour aboutir à une constatation et d’une erreur de fait et que des moyens de preuve supplémentaires ont été admis en appel, ce qui n’était pas le cas au point b), elle procèdera en deux temps :

i) La Chambre d’appel appliquera le critère juridique qui convient aux éléments de preuve figurant dans le dossier de première instance et déterminera si, au vu de ce dossier, elle est elle-même convaincue au-delà de tout doute raisonnable du bien-fondé de la déclaration de culpabilité. Si tel n’est pas le cas, point n’est besoin de considérer la question sous l’angle du droit.

ii) Si, toutefois, la Chambre d’appel, appliquant le critère juridique qui convient aux éléments de preuve figurant dans le dossier de première instance, est elle-même convaincue au-delà de tout doute raisonnable du bien-fondé de la déclaration de culpabilité, elle s’attachera à déterminer si, au vu des éléments de preuve présentés en première instance et des moyens de preuve supplémentaires admis en appel, elle est elle-même toujours convaincue au-delà de tout doute raisonnable du bien-fondé de la déclaration de culpabilité.

25. L’Appelant fait valoir que la Chambre de première instance a commis une erreur dans sa définition des éléments nécessaires pour établir la responsabilité pénale, que ce soit sur la base de l’article 7 1) ou sur celle de l’article 7 3) du Statut  ; il lui reproche en outre de n’avoir pas établi une distinction claire entre ces deux formes de responsabilité³⁴. L’Appelant soutient que ce faisant, la Chambre de première instance l’a, à tort, déclaré coupable, sans exposer suffisamment les motifs juridiques de sa décision, ce qui l’a gêné pour faire appel³⁵.

26. Répondant globalement aux arguments de l’Appelant, l’Accusation convient qu’il faut distinguer la responsabilité découlant de l’article 7 1) de celle procédant de l’article 7 3) du Statut, mais elle estime qu’il ne faut pas accorder à cette distinction une importance excessive³⁶. Elle soutient que ces deux formes de responsabilité constituent « un moyen de déterminer le lien qui existe entre un accusé et certains faits incriminés », et que la forme de responsabilité retenue joue essentiellement un rôle au stade de la fixation de la peine³⁷. En outre, l’Accusation fait valoir que l’accusé peut être mis en cause sur la base à la fois de l’article  7 1) et de l’article 7 3), et qu’il peut être déclaré coupable cumulativement en application de ces deux dispositions³⁸. Selon l’Accusation, la Chambre de première instance a, en l’espèce, tiré trois types de conclusions distincts : i) pour certains faits incriminés, elle a estimé que l’Appelant pouvait être déclaré coupable sur la base de l’article 7 1) et de l’article  7 3) du Statut³⁹, mais qu’il y avait lieu de le tenir responsable avant tout sur la base de l’article 7 1) ; ii) pour un épisode précis (violences commises dans des centres de détention), la Chambre de première instance a déclaré l’Appelant coupable en application du seul article  7 3) du Statut⁴⁰ ; et iii) pour ce qui est du pilonnage de Zenica, la Chambre de première instance a estimé que les éléments de preuve ne suffisaient pas à déclarer l’Appelant responsable sur la base de l’un ou l’autre article⁴¹.

27. L’Appelant fait valoir que les types d’élément moral retenus par la Chambre de première instance pour les trois modes de participation criminelle que sont le fait de planifier, inciter à commettre et ordonner un crime ne correspondent pas à ceux établis dans la jurisprudence du Tribunal et du TPIR, et reconnus par le droit international coutumier et les systèmes de droit nationaux⁴². L’Appelant fait valoir que l’élément moral requis pour établir ces trois modes de participation est « l’intention directe ou spécifique » de l’auteur et non, comme le dit la Chambre de première instance, l’intention indirecte ou l’imprudence délibérée (recklessness)⁴³. L’Appelant ajoute que la Chambre de première instance n’a pas établi de distinction entre l’imprudence délibérée et le dol éventuel et n’a pas correctement appliqué ces notions⁴⁴.

28. En outre, l’Appelant soutient qu’il a été déclaré coupable à tort sur la base de la théorie de la responsabilité sans faute⁴⁵. Il affirme que la Chambre de première instance a eu tort de considérer que dans certaines circonstances, un ordre à l’origine légal peut devenir illégal « parce que son exécution a donné lieu à des actes illégaux⁴⁶  ». Il ajoute qu’en vertu de ce principe, un supérieur hiérarchique peut être tenu responsable « de tout ce qui se produit dès l’instant où son ordre est mis à exécution  », que les actes commis entrent ou non dans le cadre des mesures prévues. Ainsi, selon l’Appelant, la Chambre de première instance a commis une erreur de droit en concluant qu’un supérieur hiérarchique pouvait être reconnu coupable en raison, tout simplement, d’un ordre implicitement illégal.

29. Par ailleurs, prenant le contre-pied de la Chambre de première instance, l’Appelant soutient que la responsabilité découlant du fait de planifier, inciter à commettre ou ordonner un crime exige la preuve d’un lien de causalité entre les actes de l’accusé et l’auteur matériel du crime, ajoutant que cette preuve n’a pas été apportée en l’espèce⁴⁷. Il affirme que les preuves indirectes présentées par l’Accusation à ce sujet n’ont pas permis d’établir les faits au-delà de tout doute raisonnable, ce qui aurait été nécessaire pour prononcer une déclaration de culpabilité⁴⁸. L’Appelant indique que « dans son analyse des événements qui se sont produits à Vitez, Stari Vitez et dans les villages des municipalités de Kiseljak et Busovaca, la Chambre de première instance s’est fondée sur certaines preuves indirectes, telles que la numérotation irrégulière des ordres versés au dossier, pour déduire que l’Appelant avait dû donner des ordres illégaux, alors qu’elle ne disposait, stricto sensu, d’aucun ordre de ce type⁴⁹ ». L’Appelant soutient également que « la Chambre de première instance a conclu, dès le début du Jugement, que le fait de planifier, d’inciter à commettre et d’ordonner un crime supposait comme élément moral l’imprudence délibérée (ou, dans le cas de la complicité, l’acceptation par le complice qu’un crime soit une conséquence possible de son comportement) et que cette conclusion a dominé toute l’analyse qui a suivi ⁵⁰ ».

30. L’Accusation répond que l’Appelant n’a pas réussi une seule fois à démontrer que la Chambre de première instance avait commis une erreur qui invalidait sa décision ⁵¹. Elle ajoute que, dans de nombreux cas, l’Appelant ne s’y est même pas risqué, se contentant de réinterpréter la jurisprudence du Tribunal⁵². Selon l’Accusation, même si les modes de participation envisagés à l’article 7 1) du Statut exigent tous une part de volonté, il est juridiquement inexact de dire, comme l’a fait l’Appelant en se fondant sur sa propre lecture du Jugement Akayesu, que cette part de volonté doit prendre la forme d’une volonté consciente, d’une intention spécifique ou d’une autre forme précise d’intention, ce que ne confirme du reste nullement le Jugement Akayesu⁵³. Selon l’Accusation, les décisions récentes du Tribunal ont montré que le dol éventuel ou intention indirecte pourrait constituer un type d’élément moral acceptable⁵⁴. L’Accusation ajoute que l’analyse que propose l’Appelant de la jurisprudence nationale et internationale n’est pas plus convaincante⁵⁵. Il en va de même pour son argument selon lequel la Chambre de première instance s’est méprise sur les notions de dol éventuel et/ou d’imprudence délibérée⁵⁶.

31. En outre, l’Accusation soutient que l’argument de l’Appelant selon lequel il ne peut être tenu responsable que s’il avait prévu les agissements de l’auteur matériel des crimes de manière suffisamment précise pour avoir connaissance de six éléments ⁵⁷ n’est pas étayé par les affaires qu’il cite à l’appui⁵⁸. L’Accusation fait valoir que l’Appelant n’a pas été déclaré responsable en raison « du pressentiment vague qu’il pouvait avoir que certains événements risquaient de se produire », ni, comme il l’affirme, en vertu de la théorie de la responsabilité sans faute, mais du fait de la connaissance qu’il avait du risque encouru et de l’acceptation de celui-ci⁵⁹. En outre, l’Accusation relève que l’idée émise par l’Appelant selon laquelle « le fait de planifier, d’inciter à commettre et d’ordonner un crime » implique un lien de causalité entre l’accusé et le crime a été retenue en l’espèce par la Chambre de première instance⁶⁰. Enfin, l’Accusation indique qu’elle ne saurait être d’accord avec l’Appelant lorsqu’il laisse entendre que des preuves indirectes n’auraient pu permettre d’établir l’existence d’un plan ou d’un ordre⁶¹.

32. La Chambre d’appel fait d’emblée remarquer que l’Appelant n’a pas été déclaré coupable pour avoir planifié ou incité à commettre un crime. En conséquence, elle n’examinera pas les questions soulevées dans le cadre de ce moyen d’appel concernant ces deux modes de participation. La Chambre d’appel se propose d’examiner s’il est possible de retenir pour le fait d’ordonner un crime envisagé à l’article 7 1) du Statut un autre type d’élément moral que l’intention directe, et, si tel est le cas, de décider de la définition qu’il convient d’en donner.

33. La Chambre d’appel n’a jamais eu à se prononcer sur cette question. Dans l’Arrêt Vasiljevic, son examen s’est limité à l’élément moral requis pour la forme élargie de l’entreprise criminelle commune. Elle a précédemment conclu que la participation à une entreprise criminelle commune constituait une forme de « commission » au sens de l’article 7 1) du Statut. Dans l’Arrêt Vasiljevic, elle a estimé :

[S]’agissant de la forme élargie de l’entreprise criminelle commune, l’élément requis est l’intention de participer et de contribuer à la réalisation du but criminel d’un groupe et d’apporter son concours à l’entreprise criminelle commune ou, en tout état de cause, à la perpétration d’un crime par le groupe. Par ailleurs, la responsabilité pour un crime autre que celui envisagé dans le dessein commun « ne s’applique que si, dans les circonstances de l’espèce, i) il était prévisible qu’un tel crime était susceptible d’être commis par l’un ou l’autre des membres du groupe, et ii) l’accusé a délibérément pris ce risque ». En d’autres termes, l’accusé, sachant qu’un tel crime était la conséquence possible de l’exécution du but de cette entreprise, y a néanmoins pris part⁶².

Pour ce qui est de la responsabilité pour un crime autre que celui envisagé dans le dessein commun, la Chambre d’appel a retenu un critère moins rigoureux, celui de la prévisibilité (autrement dit la conscience qu’un tel crime était la conséquence possible de l’exécution de l’entreprise). Cependant, dans la forme élargie de l’entreprise criminelle commune, l’acteur est déjà animé de l’intention de participer et de contribuer à la réalisation du but criminel d’un groupe. En conséquence, l’acteur peut être tenu pénalement responsable d’un crime qui n’entre pas dans le cadre de l’entreprise même s’il savait non pas qu’il était très probable qu’un tel crime serait commis, mais simplement que c’était possible, éventualité qui ne l’a pas empêché d’adhérer au dessein criminel commun.

34. Avant d’examiner plus avant si un type d’élément moral autre que l’intention directe peut être retenu pour le fait d’ordonner un crime, la Chambre d’appel estime utile de se pencher sur les approches adoptées dans les systèmes de droit nationaux. Dans les systèmes de common law, l’imprudence délibérée suffit à établir la responsabilité pour des crimes graves tels que le meurtre ou l’homicide. Aux États-Unis, par exemple, la notion d’imprudence délibérée a été définie dans le Model Penal Code⁶³ comme

une indifférence délibérée au risque, majeur et injustifiable, que l’élément matériel existe ou résulte du comportement [de l’acteur]. Le risque doit être d’une nature et d’un degré tels que, vu la nature et le but du comportement de l’acteur ainsi que les circonstances dont il a connaissance, son indifférence implique une transgression manifeste de la norme de comportement qu’observerait une personne respectueuse des lois placée dans la même situation⁶⁴.

En conséquence, selon le Model Penal Code, le risque qu’un crime soit commis doit être majeur et injustifiable ; il ne suffit pas que le crime soit une simple conséquence possible.

35. Au Royaume-Uni, la Chambre des Lords saisie de l’affaire R v. G and another a examiné la notion d’imprudence délibérée au sens de la section 1 du Criminal Damage Act de 1971⁶⁵. Dans son opinion, qui a reçu l’approbation de ses collègues, Lord Bingham a déclaré :

[l]’imprudence délibérée au sens de la section 1 du Criminal Damage Act de 1971 s’applique i) à une situation où une personne a conscience qu’un risque existe ou existera ; ii) à une conséquence lorsque la personne a conscience qu’elle risque de se produire, et qu’il est, dans ces circonstances, déraisonnable de prendre ce risque [...]⁶⁶.

Selon cette opinion, le risque pris doit être déraisonnable. En outre, l’acteur doit avoir conscience qu’une conséquence donnée risque de se produire et non qu’elle peut se produire.

36. Dans l’affaire R v. Crabbe, la Haute Cour d’Australie s’est demandée « si pour déclarer une personne coupable de meurtre, en l’absence de toute intention de tuer ou d’infliger des coups et blessures graves, cette dernière devait avoir agi en sachant que la mort ou des blessures graves s’ensuivraient probablement [...] ou s’il suffit qu’elle ait su que c’était là une possibilité⁶⁷  ». La Cour a estimé :

La conclusion selon laquelle une personne est coupable de meurtre lorsqu’elle commet un acte fatal sachant que la mort ou des blessures graves s’ensuivront probablement alors que cette personne (lorsqu’elle n’est animée d’aucune intention homicide et d’aucune intention d’infliger des coups et blessures graves) n’est pas coupable de meurtre si elle a agi en sachant simplement que la mort ou des blessures graves pourraient s’ensuivre est non seulement étayée par un nombre important de précédents mais elle est aussi raisonnable dans son principe. Le comportement d’une personne qui commet un acte sachant que la mort ou des blessures graves s’ensuivront probablement peut naturellement être considéré en droit pénal comme étant tout aussi condamnable que celui d’une personne qui commet un acte avec l’intention de tuer ou d’infliger des coups et blessures graves⁶⁸.

37. Dans l’affaire R v. Crabbe, la Haute Cour d’Australie, après avoir examiné le cas d’une personne qui, ayant connaissance de la conséquence probable de son acte, s’y montre indifférente, a estimé :

Une personne qui a commis un acte ayant entraîné la mort tout en sachant que la mort ou des blessures graves s’ensuivraient probablement est [...] coupable de meurtre, même si elle était indifférente aux conséquences de son acte et même si elle ne les voulait pas. Cela ne signifie pas que l’indifférence aux conséquences de ses actes soit une composante de l’élément moral requis pour que le meurtre soit constitué. Ce qui importe, ce n’est pas le fait que l’auteur soit indifférent aux conséquences de son acte, mais le fait qu’il sache que ces conséquences étaient probables⁶⁹.

38. Dans les systèmes de common law examinés plus haut, l’élément moral de l’imprudence délibérée inclut la conscience du risque que des conséquences s’ensuivront (ou s’ensuivront probablement), un risque qui doit être injustifiable ou déraisonnable. La simple possibilité qu’un crime ou des crimes soient commis du fait du comportement de l’acteur ne suffit pas, en règle générale, à établir la responsabilité pénale⁷⁰.

39. Dans les systèmes de droit romano-germanique, le dol éventuel peut constituer l’élément moral requis pour certains crimes. En droit français, par exemple, le dol éventuel se caractérise par une prise de risque et l’acceptation de l’éventualité du dommage qui peut en résulter. Même s’il n’est pas voulu, le dommage en question est causé, en toute connaissance du risque encouru, par un comportement dangereux et délibéré⁷¹. En droit italien, on parle de dol éventuel lorsque survient un fait constitutif d’un crime que son auteur avait prévu et accepté comme une conséquence possible de son comportement, même s’il ne le voulait pas⁷². La Cour fédérale allemande (Bundesgerichtshof, BGH) a estimé que pour qu’il y ait dol éventuel, l’auteur doit envisager le résultat criminel comme possible et non extrêmement improbable et doit l’accepter ou, à tout le moins, en prendre son parti pour arriver à ses fins⁷³. La Cour fédérale a par ailleurs déclaré que dans le cas d’actes extrêmement violents et dangereux, il est évident que l’auteur envisage la possibilité que la victime décède et que, dès lors qu’il persévère, il accepte une telle conséquence. C’est la part de volonté qui distingue le dol éventuel de l’imprudence délibérée ou consciente.

40. En l’espèce, au paragraphe 474 du Jugement, la Chambre de première instance a énoncé le critère suivant :

Quand bien même on mettrait malgré tout encore en doute que l’accusé ait ordonné l’attaque avec la claire intention que le massacre soit commis, sa responsabilité pour avoir ordonné les crimes devrait malgré tout être engagée conformément à l’article  7 1) du Statut. Ainsi qu’il a été expliqué précédemment, toute personne qui, en ordonnant un acte, sait qu’il y a un risque que des crimes soient commis et accepte de prendre ce risque, manifeste le niveau d’intention nécessaire (le dol éventuel ) [recklessness] pour voir sa responsabilité engagée pour avoir ordonné, planifié ou incité à commettre les crimes⁷⁴.

Même si en précisant dans une note de bas de page « Voir supra, discussion sur l’article 7 du Statut »⁷⁵, la Chambre de première instance indique qu’elle a précédemment énoncé ce critère, un examen des paragraphes précédents portant sur les conditions juridiques de l’application de l’article 7 montre qu’elle n’en a rien fait. Dans d’autres paragraphes du Jugement, la Chambre de première instance énonce le critère dégagé au paragraphe 474 en utilisant des formulations différentes. Voici ces paragraphes :

562. La Chambre conclut que le général Blaskic est responsable des crimes commis dans ces trois villages sur la base du dol éventuel [negligence dans la version anglaise], en d’autres termes pour avoir ordonné des actions dont il ne pouvait que raisonnablement prévoir qu’elles conduiraient à des crimes.

592. La Chambre est également convaincue au-delà de tout doute raisonnable qu’en donnant des ordres à la police militaire en avril 1993, alors qu’il savait pertinemment bien qu’elle comportait des criminels dans ses rangs [...], l’accusé a intentionnellement pris le risque que des crimes très violents résultent de leur participation aux offensives.

653. La Chambre affirme que, même s’il n’a pas explicitement ordonné d’expulser et de tuer les populations civiles musulmanes, le général Blaskic a intentionnellement pris le risque que ces populations et les biens leur appartenant soient les premiers visés par les « bouclages » et offensives lancés le 18 avril 1993.

661. La Chambre considère que la teneur des ordres militaires adressés au commandant de la Brigade Ban Jelacic, l’aspect systématique et massif des crimes perpétrés et le contexte général dans lequel ces exactions se sont inscrites permettent d’affirmer que l’accusé a ordonné les attaques menées en avril et juin 1993 contre les villages musulmans de la région de Kiseljak. Il appert également que le général Blaskic devait pertinemment savoir qu’en ordonnant à la Brigade Ban Jelacic de lancer des attaques d’une telle envergure sur des cibles essentiellement civiles, des actions criminelles très violentes en résulteraient nécessairement. Enfin, il résulte des mêmes éléments que l’accusé n’a pas poursuivi qu’un objectif strictement militaire, mais qu’il a aussi cherché à mettre en œuvre militairement la politique de persécution des populations civiles musulmanes décidée par les plus hautes autorités du HVO et qu’il a visé, par ces offensives, à faire fuir ces populations de la municipalité de Kiseljak.

738. En conclusion, vu notamment le degré d’organisation requis, la Chambre conclut que le général Blaskic a ordonné l’emploi de détenus pour creuser des tranchées, y compris sur le front, dans des circonstances dangereuses. La Chambre estime également qu’en ordonnant ce travail forcé Blaskic a consciemment pris le risque que ses soldats commettent des violences à l’encontre de détenus vulnérables, en particulier dans un contexte de tensions extrêmes.

741. La Chambre conclut que si le général Blaskic n’a pas ordonné la prise d’otage, il est inconcevable qu’il n’ait pas ordonné, en tant que commandant, la défense de la ville où se trouvait son quartier général. Ce faisant, Blaskic a délibérément encouru le risque que de nombreuses personnes détenues puissent être prises en otages à cette fin.

41. Après avoir examiné les approches suivies dans les systèmes de droit nationaux ainsi que la jurisprudence du Tribunal, la Chambre d’appel considère qu’aucune des formulations précitées qui ont été retenues par la Chambre de première instance pour définir le type d’élément moral autre que l’intention directe qui permettrait d’établir le fait d’ordonner envisagé à l’article 7 1) du Statut n’est correcte. La connaissance d’un risque quel qu’il soit, si minime soit-il, ne suffit pas à mettre en œuvre la responsabilité pénale d’une personne pour des violations graves du droit international humanitaire. La Chambre de première instance ne précise pas le degré de risque qu’il convient d’établir. De fait, il semble que si l’on applique le critère qu’elle a dégagé, tout supérieur hiérarchique qui donne un ordre serait pénalement responsable, car il est toujours possible que des violations s’ensuivent. La Chambre d’appel estime que ce critère doit incorporer la conscience d’un risque plus grand ainsi qu’une part de volonté.

42. En conséquence, la Chambre d’appel estime que quiconque ordonne un acte ou une omission en ayant conscience de la réelle probabilité qu’un crime soit commis au cours de l’exécution de cet ordre possède la mens rea requise pour établir la responsabilité aux termes de l’article 7 1) pour avoir ordonné. Le fait d’ordonner avec une telle conscience doit être considéré comme l’acceptation dudit crime⁷⁶.

43. L’Appelant fait valoir que pour qu’un accusé soit tenu responsable de complicité, il faut pour le moins établir qu’il avait effectivement connaissance des actes commis⁷⁷. Il avance que le complice doit non seulement savoir que ses actes contribuent à la perpétration d’un crime par une autre personne, mais doit également connaître les détails de ce crime. Selon l’Appelant, l’imprudence délibérée ou la négligence ne suffisent pas, contrairement à ce qu’a conclu la Chambre de première instance, à établir la complicité⁷⁸. En outre, l’Appelant soutient que l’élément matériel de la complicité suppose un lien de causalité entre les actes du complice et le crime commis, ce que la Chambre de première instance n’a pas retenu en l’espèce⁷⁹. En d’autres termes, la contribution apportée par le complice doit avoir « un effet important et direct sur la perpétration du crime⁸⁰  ». L’Appelant soutient que la Chambre de première instance a appliqué à tort la théorie de la responsabilité sans faute pour le déclarer coupable de complicité, et il rappelle à ce propos qu’elle a commis une erreur de droit lorsqu’elle a conclu que « l’accusé pouvait être reconnu coupable s’il avait conscience qu’“une conséquence possible et prévisible” des opérations militaires serait qu’un crime soit commis, car, de fait, cette conclusion dispense d’établir la “connaissance effective”, élément moral requis pour la complicité⁸¹  ». L’Appelant affirme que ce critère a été énoncé au début du Jugement et a dominé toute l’analyse qui a suivi⁸².

44. L’Accusation fait valoir qu’aucune « norme » ni aucun précédent n’étaye l’argument de l’Appelant selon lequel la Chambre de première instance, en retenant comme élément moral de la complicité « une conséquence possible et prévisible [du] comportement  », ne s’est pas montrée suffisamment exigeante. L’Appelant n’a pas fourni le moindre exemple où l’application d’un tel élément moral aurait eu une incidence sur la déclaration de culpabilité prononcée à son encontre, ce qui lui aurait permis de faire valoir un éventuel préjudice⁸³. En outre, l’Accusation soutient que la Chambre de première instance n’a pas retenu en l’espèce la négligence comme élément moral de la complicité, mais si elle l’avait fait, cela aurait été à bon droit⁸⁴. En outre, l’Accusation est en désaccord avec l’Appelant lorsqu’il affirme, sans justification à l’appui, que la responsabilité pour complicité exige la preuve d’un lien de causalité entre les actes de l’accusé et ceux de l’auteur principal⁸⁵.

45. Dans l’Arrêt Vasiljevic, la Chambre d’appel a défini ainsi l’élément moral et l’élément matériel requis pour la complicité :

i) Le complice commet des actes qui visent spécifiquement à aider, encourager ou fournir un soutien moral en vue de la perpétration d’un crime spécifique (meurtre, extermination, viol, torture, destruction arbitraire de biens civils, etc.), et ce soutien a un effet important sur la perpétration du crime [...].

ii) S’agissant de la complicité, l’élément moral requis est le fait de savoir que les actes commis par le complice contribuent à la perpétration d’un crime précis par l’auteur principal [...]⁸⁶.

La Chambre d’appel ne voit aucune raison de s’écarter de cette définition.

46. En l’espèce, la Chambre de première instance, appliquant le critère retenu dans le Jugement Furundžija, a estimé que l’élément matériel de la complicité « consiste en une aide, un encouragement ou un soutien moral pratique ayant un effet important sur la perpétration du crime⁸⁷  ». Par ailleurs, elle a jugé que l’élément moral nécessaire est « le fait de savoir que ces actes aident à la perpétration du crime⁸⁸  ». La Chambre d’appel estime que sur ce point, la Chambre de première instance n’a pas commis d’erreur.

47. La Chambre de première instance a en outre déclaré que l’élément matériel de la complicité pouvait être constitué par une omission, « à condition que cette omission ait eu un effet décisif sur la perpétration du crime et qu’elle se soit accompagnée de l’élément intentionnel requis⁸⁹  ». Elle a ajouté :

À cet égard, la simple présence sur les lieux du crime d’un supérieur hiérarchique, comme un commandant militaire, constitue une indication probante lorsqu’il s’agit de déterminer si celui-ci a encouragé ou soutenu les auteurs du crime⁹⁰.

La Chambre d’appel n’exclut pas la possibilité que, dans les circonstances d’une affaire donnée, l’omission puisse constituer l’élément matériel de la complicité.

48. Par ailleurs, la Chambre de première instance a estimé :

Il n’est pas nécessaire de prouver que le comportement du complice ait eu un effet de causalité sur l’acte de l’auteur principal. En outre, la participation peut intervenir avant, pendant ou après la commission de l’acte et en être séparée géographiquement⁹¹.

La Chambre d’appel rappelle que, pour établir l’élément matériel de la complicité, il faut notamment prouver que le soutien apporté par le complice a eu un effet important sur la perpétration du crime. À ce propos, elle approuve la Chambre de première instance lorsque celle-ci déclare qu’il n’est pas nécessaire de prouver l’existence d’un lien de cause à effet entre le comportement du complice et la perpétration du crime ni de prouver que l’un était conditionné par l’autre. En outre, elle est d’accord avec la Chambre de première instance pour estimer que le complice peut apporter sa contribution avant, pendant ou après la perpétration du crime, et à une certaine distance du lieu du crime.

49. Pour ce qui est de l’élément moral de la complicité, la Chambre de première instance a affirmé que, « outre le fait qu’il ait eu connaissance que ses actes contribuaient à la perpétration du crime, le complice doit avoir eu l’intention de fournir une assistance ou, tout au moins, avoir eu conscience que cette assistance serait une conséquence possible et prévisible de son comportement⁹²  ». Toutefois, comme l’a déjà indiqué la Chambre d’appel dans l’Arrêt Vasiljevic, le fait que le complice sache que ses actes contribuent à la perpétration d’un crime par l’auteur principal suffit à établir l’élément moral de la complicité ⁹³. Sur ce point, la Chambre de première instance a commis une erreur.

50. La Chambre de première instance s’est rangée à l’opinion de la Chambre Furundžija selon laquelle « il n’est pas nécessaire que le complice connaisse le crime précis qui est projeté et qui est effectivement commis. S’il sait qu’un des crimes sera vraisemblablement commis et que l’un d’eux l’a été effectivement, il a eu l’intention de [le] faciliter et il est coupable de complicité⁹⁴  ». La Chambre d’appel y souscrit à son tour.

51. Vu ce qui précède, la Chambre d’appel estime que la Chambre de première instance a eu raison sur certains points, et tort sur d’autres, lorsqu’elle a énoncé les conditions juridiques requises pour qu’il y ait complicité.

52. La Chambre d’appel relève qu’en l’espèce, la Chambre de première instance n’a pas reconnu l’Appelant complice des crimes en cause. En outre, la Chambre d’appel considère que ce mode de participation n’a pas été suffisamment débattu en appel ⁹⁵ et qu’il n’est pas formellement visé dans l’Acte d’accusation⁹⁶. Dans ces circonstances, la Chambre d’appel se refuse à en poursuivre l’examen.

53. Dans cette partie⁹⁷, la Chambre d’appel n’examinera que les erreurs de droit alléguées concernant l’article 7 3) du Statut et abordera, dans la partie consacrée à l’examen des erreurs de fait, les arguments avancés par l’Appelant dans le cadre de son deuxième moyen d’appel concernant la question de savoir si les faits de l’espèce permettent de conclure qu’il exerçait un contrôle effectif dans la Zone opérationnelle de Bosnie centrale (la « ZOBC »).

54. L’Appelant soutient que l’élément moral nécessaire pour engager la responsabilité du supérieur hiérarchique est constitué par la connaissance effective qu’il avait des crimes commis ou par « les informations dont il disposait et qui appelaient un complément d’enquête⁹⁸ ». L’Appelant fait valoir que pour établir la connaissance effective, il ne suffit pas d’apporter la preuve qu’un accusé était un chef militaire. Il ajoute que la Chambre de première instance s’est fondée « presque exclusivement » sur le grade et la place de l’Appelant dans la hiérarchie pour conclure qu’il avait effectivement connaissance des crimes. C’est, selon l’Appelant, une application inacceptable de la théorie de la responsabilité sans faute qui renverse, de fait, la charge de la preuve⁹⁹.

55. En réponse, l’Accusation soutient que l’Appelant n’a pas cité un seul paragraphe du Jugement qui puisse accréditer cette allégation. Bien au contraire, celle-ci est battue en brèche par les conclusions de la Chambre de première instance portant sur les événements d’Ahmici, le creusement des tranchées et les mauvais traitements infligés aux détenus¹⁰⁰.

56. La Chambre d’appel relève que l’Appelant ne conteste pas les conditions posées par la Chambre de première instance quant à l’utilisation de preuves indirectes pour pouvoir conclure à la connaissance effective du supérieur hiérarchique. En revanche, il lui fait grief d’avoir déclaré au paragraphe 308 du Jugement :

Ces indices devront être appréciés à la lumière de la position de supérieur hiérarchique de l’accusé, si elle est établie. De fait, ainsi qu’en a jugé la Chambre saisie de l’affaire Aleksovski, la position de supérieur hiérarchique d’un individu constitue en soi un indice sérieux de ce qu’il a connaissance des crimes commis par ses subordonnés.

L’Appelant fait valoir que la Chambre de première instance a appliqué la théorie de la responsabilité sans faute en concluant, sur la base de sa place dans la hiérarchie, qu’il avait effectivement connaissance des crimes.

57. La Chambre d’appel n’est pas d’accord avec cette interprétation. La Chambre de première instance a évoqué, outre les indices énumérés au paragraphe 307 du Jugement ¹⁰¹, la place de l’Appelant dans la hiérarchie, qu’elle a considérée comme un indice de la connaissance effective et non comme le critère pour en juger. Étant donné que le paragraphe 308 se trouve dans la partie consacrée à l’article 7 3) du Statut et que la Chambre de première instance a reconnu, en entreprenant d’analyser cet article, que pour établir la responsabilité du supérieur qui en découlait, il fallait prouver, entre autres, que ce dernier avait connaissance des crimes¹⁰², le grief fait à la Chambre par l’Appelant d’avoir appliqué, en l’espèce, la théorie de la responsabilité sans faute est sans fondement. L’appel est en conséquence rejeté sur ce point.

58. L’Appelant fait ensuite valoir que le critère « avait des raisons de savoir  » ne s’applique pas à la simple négligence et n’impose pas au supérieur une obligation générale de s’informer¹⁰³. Il soutient qu’en affirmant que la négligence dont il a fait preuve en s’abstenant de s’informer peut permettre d’établir sa responsabilité sur la base de l’article 7 3) du Statut, la Chambre de première instance a fait fi du rôle, du but et de l’interprétation de cette disposition et créé, de fait, une forme de responsabilité sans faute qui s’attache à la seule place dans la hiérarchie, ce qui va à l’encontre de la présomption d’innocence¹⁰⁴. Selon l’Appelant, à supposer même que la responsabilité du supérieur hiérarchique se fonde sur la négligence, toutes les infractions sous-jacentes qui lui sont reprochées exigent un élément moral qui aille au-delà de la simple négligence, et il ajoute que des infractions telles que « le meurtre par négligence » ou « les persécutions par négligence  » n’existent tout simplement pas en droit international¹⁰⁵. Pour conclure, l’Appelant soutient qu’en abaissant ainsi le niveau d’exigence pour établir l’élément moral de la responsabilité du supérieur hiérarchique, la Chambre de première instance crée de nouvelles infractions telles que « le meurtre par négligence  », violant par là même le principe de légalité¹⁰⁶.

59. L’Accusation convient que la Chambre de première instance s’est trompée en concluant que le critère « avait des raisons de savoir » englobait le critère « aurait dû savoir »¹⁰⁷. Toutefois, ajoute-t-elle, cette concession théorique ne permet pas de dire que la Chambre de première instance a commis là une erreur qui invalide sa décision¹⁰⁸. L’Accusation fait valoir que l’Appelant ne l’a pas démontré, et d’ailleurs il n’aurait pu le faire, dans la mesure où aucune des conclusions de la Chambre de première instance ne se fonde uniquement sur un manquement de sa part à son devoir de s’informer ¹⁰⁹.

60. Dans sa Réplique, l’Appelant soutient que le fait que l’Accusation reconnaisse que la Chambre de première instance a commis une erreur dans la définition de l’élément moral requis « suffit à lui seul » à justifier une annulation de la déclaration de culpabilité prononcée à son encontre¹¹⁰. Il ne suffit pas que l’Accusation dise qu’en tout état de cause, cette erreur ne porte pas à conséquence puisque la Chambre de première instance a conclu à la connaissance « effective » et « virtuelle » de l’Appelant. En outre, ce dernier fait valoir que la Chambre de première instance a déduit qu’il avait connaissance des crimes du seul fait de sa place dans la hiérarchie¹¹¹.

61. La Chambre d’appel fait remarquer que la Chambre de première instance a estimé que

[...] si un commandant a exercé la diligence due dans l’accomplissement de ses devoirs mais ignore pourtant que des crimes sont sur le point d’être commis ou l’ont été, cette ignorance ne peut être retenue contre lui. Cependant, lorsque, compte tenu de sa position personnelle dans la hiérarchie et des circonstances du moment, l’ignorance résulte d’une négligence dans l’accomplissement de ses devoirs, elle ne saurait constituer un moyen de défense : ce commandant avait des raisons de savoir au sens du Statut¹¹².

Ailleurs dans le Jugement, la Chambre de première instance a conclu, « reprenant là encore les termes du Commentaire, que “[la] mission [des commandants militaires] leur impose d’être continuellement informés de la manière dont leurs subordonnés s’acquittent des tâches qui leur sont confiées et de prendre les mesures nécessaires à cet effet”¹¹³ ». L’un des devoirs du supérieur militaire est de se tenir informé du comportement de ses subordonnés.

62. La Chambre d’appel considère que l’Arrêt Celebici a tranché la question de l’interprétation qu’il convient de donner du critère « avait des raisons de savoir  ». La Chambre d’appel avait conclu à cette occasion qu’un « supérieur ne peut être tenu pour pénalement responsable que s’il avait à sa disposition des informations particulières l’avertissant des infractions commises par ses subordonnés¹¹⁴  ». En outre, la Chambre d’appel a estimé que « le fait de s’abstenir de s’informer n’apparaît pas dans [l’article 7 3) du Statut] comme une infraction distincte. Un supérieur n’a dès lors pas, aux termes de cet article, à répondre de cette négligence, sa responsabilité ne pouvant être mise en cause que parce qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires et raisonnables pour empêcher ou punir¹¹⁵  ». En l’espèce, la Chambre d’appel ne voit aucune raison de s’écarter de ce raisonnement ¹¹⁶. L’interprétation que donne le Jugement de ce critère ne cadre pas avec les décisions antérieures rendues par la Chambre d’appel sur ce point, et doit être corrigée en conséquence.

63. Pour ce qui est de l’argument de l’Appelant selon lequel la Chambre de première instance a fondé la responsabilité du supérieur hiérarchique sur une théorie de la négligence, il convient de rappeler que dans un arrêt du TPIR, la Chambre d’appel a déjà refusé de fonder la responsabilité du supérieur hiérarchique sur la négligence criminelle et a estimé qu’« il serait à la fois inutile et injuste de déclarer un accusé responsable d’une forme de responsabilité qui n’est pas clairement définie en droit pénal international¹¹⁷ ». La Chambre d’appel a ajouté que « [l]es références à la “négligence” dans le contexte de la responsabilité du supérieur hiérarchique risquent de créer une confusion dans les esprits [...]¹¹⁸ ». La Chambre d’appel souscrit pleinement à cette opinion.

64. La Chambre d’appel fait droit à l’appel sur ce point et dit, comme indiqué plus haut, que c’est l’Arrêt Celebici qui fait autorité s’agissant de l’interprétation du critère « avait des raisons de savoir ».

65. L’Appelant fait valoir qu’il n’a pas été prouvé qu’il exerçait un contrôle effectif sur les auteurs des crimes au moment des faits¹¹⁹. Il souligne la nécessité d’établir qu’il exerçait bien ce contrôle à l’époque des faits¹²⁰. Par ailleurs, selon lui, il n’aurait exercé un contrôle effectif sur les unités spéciales au moment des faits que si, alors, « non seulement il avait été en mesure de donner des ordres à ces unités, mais si, en outre, ces ordres avaient effectivement été exécutés¹²¹  ». Il soutient que le fait d’adresser des rapports sur les atrocités aux autorités compétentes ne permet pas en soi de conclure à l’existence d’un contrôle effectif, car le chef militaire, n’ayant pas le pouvoir de faire face lui-même à la situation, doit attendre que ces autorités compétentes décident des mesures à prendre¹²². L’Appelant ajoute que vu l’imprécision du Jugement sur ce point, la déclaration de culpabilité doit être annulée¹²³.

66. L’Accusation soutient qu’il faut rejeter l’argument de l’Appelant selon lequel la Chambre de première instance a commis une erreur en concluant que l’existence d’un « contrôle effectif » peut être établie en rapportant la preuve que l’accusé avait la capacité matérielle de présenter à ses supérieurs des rapports sur les atrocités¹²⁴. Selon l’Accusation, l’Appelant laisse entendre que le contrôle effectif qu’il aurait exercé sur les unités spéciales ne serait avéré que s’il était établi qu’elles ont exécuté ses ordres ; elle ajoute qu’il n’a pas indiqué sur quelles conclusions de la Chambre de première instance portait cette branche du moyen d’appel, et qu’il n’a pas démontré en quoi il était déraisonnable que la Chambre de première instance conclue que les ordres qu’il avait donnés avaient effectivement été exécutés par les unités spéciales ¹²⁵. Par ailleurs, l’Accusation s’oppose à l’interprétation stricte que donne l’Appelant de ce qui peut constituer « un contrôle effectif » et soutient qu’au vu des éléments de preuve, la Chambre de première instance pouvait raisonnablement conclure que l’Appelant exerçait un contrôle sur certaines unités qui n’appartenaient pas aux troupes régulières du HVO¹²⁶. De l’avis de l’Accusation, lorsque les subordonnés sont placés sous l’autorité de plusieurs supérieurs, ceux-ci doivent tous répondre des crimes commis par les subordonnés ¹²⁷.

67. La Chambre d’appel relève que la Chambre de première instance s’est rangée à l’opinion de la Chambre de première instance Celebici selon laquelle le supérieur doit exercer un contrôle effectif sur « les personnes qui violent le droit international humanitaire¹²⁸ ». La Chambre de première instance a également estimé qu’un « supérieur hiérarchique peut être tenu pénalement responsable de crimes commis par des personnes qui ne sont pas officiellement ses subordonnés (directs), pour autant qu’il exerce effectivement un contrôle sur eux¹²⁹ ». Ces conclusions cadrent toutes deux avec l’article 7 3) du Statut et n’ont pas été contestées par l’Appelant.

68. La Chambre d’appel estime que la Chambre de première instance a eu raison de dire que la responsabilité d’un supérieur hiérarchique « peut se traduire » par le fait d’adresser des rapports aux autorités compétentes¹³⁰. Pour la Chambre de première instance, il ne s’agissait là que d’un exemple de l’usage que le supérieur hiérarchique peut faire de sa capacité matérielle.

69. La Chambre d’appel fait également observer que l’article 87 1) du Protocole additionnel I fait expressément obligation aux supérieurs hiérarchiques de dénoncer les crimes commis aux autorités compétentes, obligation qui peut, par ailleurs, se déduire de l’article 86 2) du même Protocole additionnel¹³¹. En outre, la Chambre d’appel relève l’argument de l’Appelant selon lequel pour établir l’existence d’un contrôle effectif à l’époque où les subordonnés ont commis des crimes, il faut prouver non seulement que l’accusé était en mesure de donner des ordres, mais que ces ordres étaient suivis d’effets. La Chambre d’appel considère que l’Appelant fournit là un autre exemple de l’exercice d’un contrôle effectif. Les marques d’un contrôle effectif sont davantage une affaire de preuve que de droit substantiel¹³² et elles servent seulement à montrer que l’accusé avait le pouvoir de prévenir les crimes, d’en punir les auteurs ou, lorsqu’il convient, de prendre l’initiative d’une action pénale à leur encontre ¹³³. En conséquence, l’appel est rejeté sur ce point.

a) Mesures nécessaires et raisonnables

70. L’Appelant fait valoir que la Chambre de première instance n’a formulé aucun critère permettant de déterminer « les mesures nécessaires et raisonnables » que doit prendre le supérieur hiérarchique, et que l’exemple des rapports adressés par le supérieur aux autorités compétentes est insuffisant pour définir ces mesures¹³⁴.

71. Pour sa part, l’Accusation soutient que l’Appelant n’a pas démontré que la Chambre de première instance avait commis une erreur de raisonnement en ce qui concerne « les mesures nécessaires et raisonnables » en l’espèce¹³⁵.

72. La Chambre d’appel fait observer que la Chambre de première instance a estimé que

c’est à la lumière du degré effectif de contrôle [du] commandant, de sa capacité matérielle, que la Chambre déterminera s’il a raisonnablement pris les mesures requises pour empêcher le crime ou en punir les auteurs. [...] ceci implique que, dans certaines circonstances, un commandant peut s’acquitter de son obligation d’empêcher ou de punir en signalant l’affaire aux autorités compétentes¹³⁶.

Il ressort de cette conclusion que les mesures nécessaires et raisonnables que doit prendre le supérieur sont celles qui sont en son pouvoir, pouvoir dont atteste le degré de contrôle effectif qu’il exerce sur ses subordonnés. Adresser des rapports aux autorités compétentes est, encore une fois, une mesure possible « dans certaines circonstances ». La Chambre d’appel considère que la Chambre de première instance pouvait légitimement s’abstenir de recenser des mesures susceptibles de varier d’une espèce à l’autre¹³⁷ dès lors qu’elle a clairement dit que ces mesures devaient être nécessaires et raisonnables pour empêcher les subordonnés de commettre des crimes ou punir ceux qui en ont déjà commis. Ce que peuvent être ces mesures est davantage une affaire de preuve que de droit substantiel ; en revanche, leur effet peut être défini en droit¹³⁸, et c’est ce qu’a fait la Chambre de première instance en l’espèce. En conséquence, l’appel est rejeté sur ce point.

b) Lien entre l’inaction du supérieur et les crimes des subordonnés

73. L’Appelant fait valoir que pour mettre en œuvre la responsabilité du supérieur hiérarchique sur la base de l’article 7 3) du Statut¹³⁹, il faut établir l’existence d’un lien de causalité entre l’inaction du supérieur et la perpétration des crimes par ses subordonnés, et il ajoute que la Chambre de première instance n’a pas en l’espèce établi l’existence d’un tel lien¹⁴⁰. Selon l’Appelant, « en n’exigeant pas ce lien de causalité, fût-ce en admettant que d’autres ont pu apporter leur contribution, la Chambre de première instance a, une fois de plus, appliqué la théorie de la responsabilité sans faute et a tenu l’Appelant responsable des crimes de ses subordonnés, même s’il lui était impossible de les empêcher¹⁴¹ ». En présumant l’existence d’un lien de causalité entre l’inaction de l’Appelant et les actes illégaux de ses subordonnés, la Chambre de première instance a renversé la charge de la preuve et porté atteinte à la présomption d’innocence¹⁴².

74. L’Accusation fait valoir qu’il n’est pas nécessaire d’établir l’existence d’un lien de causalité entre l’inaction du supérieur hiérarchique et la perpétration des actes criminels par ses subordonnés¹⁴³.

75. La Chambre d’appel croit comprendre que l’Appelant reproche à la Chambre de première instance d’avoir dispensé l’Accusation d’établir un lien de causalité entre les omissions du supérieur et les crimes de ses subordonnés¹⁴⁴, puisqu’elle a présumé son existence, obligeant ainsi l’Appelant à rapporter la preuve contraire. La question est de savoir si ce lien de causalité existe dans la théorie de la responsabilité du supérieur hiérarchique. Pour affirmer son existence, l’Appelant, à l’instar de la Chambre de première instance, s’appuie sur le Jugement Celebici dans lequel il est dit :

[O]n peut penser qu’il y a un lien de causalité entre le supérieur et les infractions dans la mesure où il n’y aurait pas eu d’infractions si le supérieur avait fait son devoir¹⁴⁵.

La Chambre de première instance a considéré que ce lien de causalité pouvait être vu comme inhérent à la condition que le supérieur ait omis d’empêcher les crimes qui ont été commis par les subordonnés¹⁴⁶. Elle a ainsi approuvé l’argument avancé par l’Appelant au procès.

76. La Chambre de première instance Celebici ne cite aucune source à l’appui de cette affirmation. En revanche, elle dit clairement que

[n]onobstant la place centrale qu’occupe le principe de causalité en droit pénal, l’existence d’un lien de cause à effet n’est traditionnellement pas considérée comme la condition sine qua non pour engager la responsabilité pénale d’un supérieur coupable de ne pas avoir empêché ses subordonnés de commettre des infractions ou de ne pas les en avoir punis. Ainsi, la Chambre de première instance n’a pas trouvé dans la jurisprudence non plus que (à une exception près) dans l’abondante littérature consacrée au sujet de quoi justifier l’exigence de la preuve d’un lien de causalité comme élément distinct de la responsabilité du supérieur hiérarchique¹⁴⁷.

La Chambre de première instance Celebici a conclu plus loin que l’existence même du principe de la responsabilité du supérieur hiérarchique pour manquement à l’obligation de punir reconnu par l’article 7 3) du Statut et le droit coutumier atteste de l’absence d’une condition de causalité comme élément distinct de la théorie de la responsabilité du supérieur hiérarchique¹⁴⁸.

77. La Chambre d’appel n’est donc pas convaincue par l’argument de l’Appelant selon lequel la responsabilité du supérieur hiérarchique ne peut être mise en cause sans un lien de causalité entre son manquement à l’obligation de prévenir les crimes et la perpétration desdits crimes, lien que l’Accusation devrait donc établir en toute circonstance. Une fois encore, il s’agit plus là d’un point de fait qu’il faut prouver au cas par cas que d’un point général de droit.

78. L’Appelant soutient que le manquement à l’obligation de punir ne constitue pas une forme de responsabilité distincte mais une simple sous-catégorie de la responsabilité du supérieur hiérarchique pour manquement à l’obligation de prévenir les actes illégaux des subordonnés¹⁴⁹. La compétence ratione materiae du Tribunal est définie par le droit international coutumier, et le Tribunal ne peut déclarer un accusé pénalement responsable d’actes qui, avant leur perpétration, n’engageaient pas la responsabilité en droit international coutumier. L’Appelant fait également valoir qu’à l’époque des faits, le droit international ne prévoyait pas la mise en cause de la responsabilité d’un supérieur pour un simple manquement à l’obligation de punir. Selon lui, c’est sortir du cadre du Statut que de créer une responsabilité à titre d’auteur principal pour manquement à l’obligation de punir les actes illégaux des subordonnés, sans aucun lien avec la prévention de crimes futurs¹⁵⁰.

79. L’Accusation relève que la conclusion tirée par la Chambre de première instance à ce propos ne concerne que les mauvais traitements infligés aux détenus. Elle soutient que l’obligation du supérieur d’empêcher ses subordonnés de commettre des crimes est distincte de son obligation de les en punir, et que le supérieur peut être déclaré responsable pour avoir manqué à l’une ou à l’autre de ces obligations ou aux deux à la fois¹⁵¹. L’Accusation affirme enfin que la Chambre de première instance a eu raison de conclure : « Est ainsi expressément prévue la responsabilité du supérieur hiérarchique pour manquement à l’obligation de punir ses subordonnés auteurs de crimes visés aux articles 2 à 5 du Statut¹⁵². »

80. La Chambre d’appel fait remarquer que l’Appelant avait avancé ce même argument dans le cadre d’une exception préjudicielle soulevée en 1996¹⁵³. Rejetant cette exception dans une décision rendue le 4 avril 1997, la Chambre de première instance avait dit :

En conclusion, comme la Défense n’a pas démontré dans son exception préjudicielle que, dans la jurisprudence et les conventions internationales ainsi que dans les manuels militaires nationaux, – ne contestant pas que le manuel américain place la responsabilité des crimes de guerre sur le épaules du commandant qui [n’a pas puni les auteurs de violations] des lois de la guerre ([Exception préjudicielle], p. 12, note 9) – la responsabilité du supérieur n’est pas imputée à un commandant qui ne punit pas ses subordonnés auteurs de crimes, l’argument fondé sur la violation du principe nullum crimen sine lege est également inopérant¹⁵⁴.

81. Dans son mémoire, l’Appelant s’appuie sur deux exemples cités par la Chambre de première instance dans sa décision du 4 avril 1997. Le premier est tiré du jugement rendu en 1948 par le Tribunal militaire international pour l’Extrême-Orient (le « Tribunal de Tokyo ») contre l’ancien Premier Ministre, Hideki Tojo. L’Appelant cite ce Tribunal qui a déclaré que Hideki Tojo « n’[avait] pris aucune mesure appropriée pour punir les auteurs et pour les empêcher de récidiver à l’avenir¹⁵⁵  ». Le Tribunal de Tokyo a ensuite précisé que Hideki Tojo avait omis de demander un rapport sur des événements antérieurs connus sous le nom de la Marche de la mort de Bataan et qu’il avait omis de punir quiconque pour ces faits¹⁵⁶. Le Tribunal de Tokyo a également constaté que pendant son mandat, Hideki Tojo ne s’était pas occupé, comme il le fallait, des camps des prisonniers de guerre, bien qu’il ait eu connaissance des conditions de détention déplorables et du taux de mortalité élevé parmi les prisonniers. Aucune des constatations faites dans cette affaire ne portait sur des événements ultérieurs¹⁵⁷. Hideki Tojo a été déclaré coupable non seulement pour ne pas avoir empêché les crimes, mais également pour ne pas les avoir punis. Ainsi, le Tribunal de Tokyo a considéré que le manquement à l’obligation de punir constituait une cause distincte de responsabilité pénale. En conséquence, cette affaire que cite l’Appelant ne saurait étayer son argument.

82. La deuxième affaire citée par l’Appelant est celle dite des otages. Il reprend les termes employés par le Tribunal de Nuremberg pour conclure à la responsabilité du maréchal von List : « Le fait qu’il n’ait pas mis un terme à ces meurtres illégaux et qu’il n’ait pas pris les mesures qui s’imposent pour empêcher qu’ils ne se reproduisent constitue une violation grave de ses devoirs et engage sa responsabilité pénale¹⁵⁸.  » Cependant, le Tribunal de Nuremberg a estimé qu’« un général responsable d’un territoire occupé est chargé de maintenir la paix et l’ordre public, de punir les crimes et de protéger les vies et les biens dans sa zone de responsabilité¹⁵⁹  », ajoutant :

Les rapports qui ont été adressés à l’accusé List en sa qualité de commandant des forces armées du Sud-Est l’avertissaient que des milliers de personnes innocentes étaient illégalement tuées en représailles d’actes criminels commis par des inconnus qui n’ont pas légalement subi un tel châtiment. Jamais l’accusé n’a condamné l’illégalité de ces actes. Jamais il n’a demandé aux responsables de rendre compte des actes inhumains et barbares qu’ils ont commis. Le fait qu’il n’ait pas mis un terme à ces meurtres illégaux et qu’il n’ait pas pris les mesures qui s’imposent pour empêcher qu’ils ne se reproduisent constitue une violation grave de ses devoirs et engage sa responsabilité pénale¹⁶⁰.

[...] en sa qualité de général responsable d’un territoire occupé, il était chargé de maintenir la paix et l’ordre public, de protéger les vies et les biens de la population et de punir les crimes. Pour que ces objectifs soient remplis, il ne suffit pas d’exercer un contrôle sur la population, il faut également contrôler et surveiller les personnes ou les groupes qui ne respectent pas la loi [...] C’est au commandant qu’incombe au premier chef la responsabilité de prévenir et de punir les crimes [...]¹⁶¹.

Le Tribunal de Nuremberg a manifestement considéré qu’un commandant en territoire occupé avait entre autres obligations celle de punir les crimes commis.

83. Par ailleurs, l’Appelant fait brièvement référence aux articles 86 et 87 du Protocole additionnel I qui énoncent, selon lui, « des principes similaires à ceux exposés dans les deux affaires susmentionnées¹⁶²  ». Toutefois, aux termes de l’article 87 3) du Protocole additionnel I :

Les Hautes Parties contractantes et les Parties au conflit doivent exiger de tout commandant qui a appris que des subordonnés ou d’autres personnes sous son autorité vont commettre ou ont commis une infraction aux Conventions ou au présent Protocole qu’il mette en œuvre les mesures qui sont nécessaires pour empêcher de telles violations des Conventions ou du présent Protocole et, lorsqu’il conviendra, prenne l’initiative d’une action disciplinaire ou pénale à l’encontre des auteurs des violations.

Une action disciplinaire ou pénale ne peut être engagée qu’une fois la violation découverte et l’auteur de la violation est celui qui a déjà enfreint une règle de droit. En outre, il serait illogique de soutenir à la fois que la responsabilité pour manquement à l’obligation de punir est une « sous-catégorie de la responsabilité du supérieur hiérarchique pour manquement à l’obligation de prévenir les actes illégaux des subordonnés » et que « le manquement à l’obligation de punir n’engage la responsabilité pénale que s’il en est résulté un manquement à l’obligation de prévenir d’autres crimes¹⁶³ ». Le manquement à l’obligation de punir et le manquement à l’obligation de prévenir supposent que des crimes différents ont été perpétrés à des époques différentes : le premier concerne des crimes commis dans le passé par des subordonnés tandis que le second concerne leurs crimes futurs.

84. La Chambre d’appel prend également acte du Règlement portant application du droit international de la guerre aux forces armées de la RSFY (1988) évoqué dans le Jugement Celebici et sur lequel s’est fondée la Chambre de première instance en l’espèce¹⁶⁴. Dans ce document, la responsabilité du supérieur pour manquement à l’obligation de punir apparaît comme une forme de responsabilité distincte. Un tel document aurait dû attirer l’attention d’un supérieur hiérarchique, comme l’Appelant, sur les obligations que lui imposait le droit international et qui étaient reconnues par le droit interne de l’État sur le territoire duquel il devait commander les forces armées de l’une des parties au conflit.

85. De l’avis de la Chambre d’appel, la Chambre de première instance n’a pas commis d’erreur en concluant que la responsabilité d’un supérieur pour manquement à l’obligation de punir était reconnue par le droit coutumier bien avant les faits incriminés dans l’Acte d’accusation. Les arguments de l’Appelant sur ce point ne sont pas convaincants et sont en conséquence rejetés.

86. L’Appelant fait valoir que la Chambre de première instance n’a pas fait la distinction entre les conditions respectives d’application des articles 7 1) et 7 3), contrevenant ainsi au principe de légalité qui interdit non seulement toute déclaration de culpabilité en l’absence d’une définition concise du crime en cause, mais aussi toute déclaration de culpabilité abusive au regard de la définition donnée par la loi ou généralement acceptée¹⁶⁵. En ce qui concerne la responsabilité pour le fait d’« ordonner » un crime qui découle de l’article 7 1 ), l’Appelant soutient que si l’article 7 3) tient le supérieur hiérarchique pour responsable de certaines omissions, à condition qu’il se soit trouvé dans l’obligation d’agir, « [u]ne omission ne peut constituer l’élément matériel du fait d’ordonner un acte illégal, mode de participation pour lequel la Chambre de première instance l’a jugé responsable avant tout au regard de l’article 7 1)¹⁶⁶  ». Selon l’Appelant, la Chambre de première instance a commis une erreur de droit et violé son droit à une procédure régulière en n’énonçant pas les conditions nécessaires pour mettre en œuvre l’une et l’autre de ces deux formes de responsabilité pénale ¹⁶⁷. En outre, il soutient que la Chambre de première instance n’a pas défini précisément le lien de subordination nécessaire pour établir la responsabilité pour le fait d’ordonner un acte illégal qui découle de l’article 7 1), et qu’elle s’est fondée en revanche sur une définition erronée du contrôle effectif que postule l’article 7 3) du Statut¹⁶⁸. Par ailleurs, l’Appelant avance que la Chambre de première instance a fait application de la théorie de la responsabilité sans faute en tant qu’elle a jugé que le fait de s’abstenir de punir des actes illégaux tenait de la complicité et conclu à sa responsabilité pour complicité sans la moindre preuve de l’existence d’un lien de causalité¹⁶⁹.

87. L’Accusation fait valoir que si l’on met à part les actes de violence commis dans les centres de détention, la Chambre de première instance a choisi d’appliquer l’article 7 1) de préférence à l’article 7 3) chaque fois qu’elle était convaincue que les conditions requises par l’un et l’autre de ces articles étaient remplies. En conséquence, toute erreur de droit commise par la Chambre de première instance dans son analyse de l’article 7 3) n’invaliderait pas nécessairement sa décision, sauf pour ce qui est des actes de violence perpétrés dans les centres de détention ¹⁷⁰. L’Accusation affirme que « dans la mesure où l’Appelant cherche à montrer qu’il n’exerçait pas un contrôle effectif sur toutes les unités du HVO, cette question du contrôle n’a pu influer sur le Jugement ¹⁷¹ », car il suffit à l’Accusation de prouver qu’« il était en position d’autorité et qu’il en a usé pour convaincre une autre personne de commettre une infraction¹⁷²  ». L’Accusation laisse donc entendre que « c’est ainsi qu’il convient de lire les passages dans lesquels la Chambre de première instance parle de “contrôle effectif ”, de “commandement et contrôle” et de “responsabilité du supérieur hiérarchique ”¹⁷³ ».

88. La Chambre d’appel fait remarquer que pendant le procès en appel, l’Accusation a indiqué que la Chambre d’appel pouvait infirmer une déclaration de culpabilité et reconnaître l’Appelant coupable « de tous les chefs d’accusation, sur la base de l’article 7 3) », si elle estimait que la Chambre de première instance avait eu tort de conclure que l’Appelant était coupable des crimes énumérés dans l’Acte d’accusation pour les avoir ordonnés¹⁷⁴. En outre, la Chambre d’appel relève que dans l’Acte d’accusation, l’Appelant était mis en cause en application des articles 7 1) et 7 3) du Statut et que la Chambre de première instance a mené le procès sur cette base¹⁷⁵. Au vu des constatations faites par la Chambre de première instance concernant certains événements, et au vu du dispositif, il est manifeste qu’elle a jugé du bien-fondé de l’accusation au regard à la fois de l’article 7 1) et de l’article 7 3). Contrairement à ce qu’a affirmé l’Accusation en appel, la question du contrôle effectif se posait donc en l’espèce et elle a effectivement influé sur le Jugement.

89. La Chambre d’appel fait observer qu’au paragraphe 337 du Jugement, il est dit  :

Il serait illogique de tenir un commandant pour pénalement responsable d’avoir planifié, instigué ou ordonné la perpétration de crimes et, simultanément, de lui reprocher de ne pas les avoir empêchés ou sanctionnés. En revanche, ainsi que l’avance l’accusation [...], l’omission de punir des crimes passés, qui engage la responsabilité du commandant au titre de l’article 7 3) peut, sous réserve que soient remplies les conditions d’éléments moral et matériel, engager la responsabilité du commandant au titre de l’article 7 1) du Statut, à raison soit de l’aide et de l’encouragement, soit de l’incitation, à la perpétration ultérieure, de nouveaux crimes.

Pour parvenir à cette conclusion, la Chambre de première instance s’est fondée sur le Règlement portant application du droit international de la guerre aux forces armées de la RSFY (1988) susmentionné. La Chambre d’appel reconnaît qu’au paragraphe  337 du Jugement, la Chambre de première instance ne parle pas d’appliquer à la fois les articles 7 1) et 7 3) du Statut. Toutefois, dans d’autres passages du Jugement, la Chambre de première instance a pu créer la confusion par des affirmations contradictoires telles que : « l’accusé occupait, au moment des faits, un poste de supérieur hiérarchique qui le rendait responsable des faits de ses subordonnés¹⁷⁶  » et « la position de supérieur hiérarchique est plus aggravante que la participation directe¹⁷⁷ ». La Chambre d’appel doit dire que le dispositif du Jugement est pour elle un sujet de préoccupation. En effet, après avoir déclaré l’Appelant coupable d’avoir ordonné des persécutions et d’avoir commis d’autres infractions sur la base des mêmes constatations, la Chambre de première instance y affirme :

En tout état de cause, il a, en tant que supérieur hiérarchique, omis de prendre les mesures nécessaires et raisonnables qui auraient permis d’empêcher que ces crimes soient commis ou d’en punir les auteurs¹⁷⁸.

Cette remarque qui renvoie à l’article 7 3) du Statut fait apparaître une application simultanée des articles 7 1) et 7 3) du Statut, ce qui est en contradiction avec le point de vue exprimé au paragraphe 337 du Jugement.

90. La Chambre d’appel rappelle que dans l’Arrêt Aleksovski, elle avait jugé que « [l]a responsabilité de supérieur hiérarchique [de l’accusé] en tant que directeur a considérablement aggravé les infractions¹⁷⁹  » dont il avait été reconnu coupable du fait de sa participation directe¹⁸⁰. Si, dans cette affaire, la reconnaissance de la responsabilité de l’accusé en tant que supérieur hiérarchique a entraîné un alourdissement de sa peine, il n’a pas été déclaré coupable du chef d’accusation en question sur la base tout à la fois de l’article 7 1) et de l’article 7 3). Dans l’Arrêt Celebici, la Chambre d’appel a dit :

Lorsque la responsabilité pénale est mise en cause pour une infraction dans un chef d’accusation en vertu des deux articles 7 1) et 7 3) du Statut, et lorsque la Chambre de première instance conclut que la responsabilité directe et la responsabilité du supérieur ont toutes deux été établies, il doit en être tenu compte dans la sentence, même si une seule déclaration de culpabilité a été prononcée. Un bon moyen pour cela est de sanctionner l’accusé pour deux infractions distinctes retenues dans un même chef. À défaut, on peut retenir la participation directe de l’accusé comme facteur d’aggravation de la responsabilité qui est la sienne aux termes de l’article  7 3) du Statut (voir supra) ou le grade ou la position d’autorité de l’accusé comme un facteur d’aggravation de la responsabilité (directe) qui est la sienne aux termes de l’article 7 1) du Statut¹⁸¹.

91. La Chambre d’appel considère que les dispositions de l’article 7 1) et de l’article  7 3) du Statut font apparaître des formes distinctes de responsabilité pénale. Cependant, elle estime¹⁸² qu’il est malvenu de déclarer un accusé coupable d’un chef d’accusation précis sur la base à la fois de l’article 7 1) et de l’article 7 3) du Statut. Lorsque, pour le même chef, la responsabilité de l’accusé est mise en cause sur la base de ces deux articles et que les conditions juridiques nécessaires pour ce faire sont réunies, la Chambre de première instance devrait prononcer une déclaration de culpabilité sur la seule base de l’article 7 1) et retenir la place de l’accusé dans la hiérarchie comme une circonstance aggravante¹⁸³.

92. La Chambre d’appel estime en conséquence que déclarer l’Appelant coupable d’un même fait sur la base des articles 7 1) et 7 3) du Statut, comme c’est le cas dans le dispositif du Jugement, constitue une erreur de droit de nature à invalider la décision sur ce point.

93. À ce stade de l’Arrêt, la Chambre d’appel indique également que lorsque la Chambre de première instance n’a fait, à propos de certains événements, aucune constatation sur la base de l’article 7 3) du Statut, la Chambre d’appel n’examinera pas la forme de responsabilité qui en découle, quelle que soit la généralité de la remarque faite dans le dispositif du Jugement.

94. L’Appelant fait valoir que la Chambre de première instance « a commis plusieurs erreurs importantes dans l’interprétation et la mise en œuvre des conditions juridiques d’application de l’article 5¹⁸⁴ ». Il avance en général que

[l]a Chambre de première instance a contrevenu aux principes établis dans la jurisprudence du Tribunal et/ou en droit coutumier : 1) en n’exigeant pas la preuve que l’Appelant avait connaissance de l’attaque criminelle générale, condition nécessaire pour établir un crime contre l’humanité ; 2) en ne définissant pas de manière suffisamment rigoureuse l’élément matériel des persécutions ainsi que le veulent les principes de légalité et de précision ; et 3) en n’exigeant pas la preuve que l’Appelant était animé de l’intention discriminatoire spécifique requise pour établir des persécutions¹⁸⁵.

L’Appelant soutient que la Chambre de première instance a commis une erreur en ce sens que les éléments de preuve produits ne suffisent pas en droit à fonder ses conclusions¹⁸⁶. Il ajoute que pour déclarer l’accusé coupable de crimes contre l’humanité sur la base de l’article  5 du Statut, il faut que : i) les actes de l’accusé s’inscrivent dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique ; ii) l’attaque soit dirigée contre une population civile ; iii) l’attaque et les actes de l’accusé soient perpétrés conformément à un plan ou une politique criminels préétablis ; et iv) l’accusé sache que ses actes participent d’une attaque criminelle plus large¹⁸⁷.

95. L’Accusation répond qu’aucun de ces griefs n’entre dans le cadre de l’article  25 du Statut, car l’Appelant n’y fait état d’aucune erreur de droit invalidant la décision de la Chambre de première instance ni d’aucune erreur de fait ayant entraîné une erreur judiciaire¹⁸⁸. Dans ce cas, conclut l’Accusation, la Chambre d’appel n’a aucune raison d’examiner les griefs exposés dans la partie A, chapitre XI, du Mémoire de l’Appelant¹⁸⁹.

96. L’Appelant indique que les agissements de l’accusé doivent constituer des crimes énumérés à l’article 5 et « s’inscrire dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique, ce qui exclut les actes de violence fortuits¹⁹⁰  ». Il ajoute que pour que les actes sous-jacents reçoivent la qualification de crimes contre l’humanité, il doit exister un lien entre les agissements de l’accusé et l’attaque plus large¹⁹¹. L’Accusation répond qu’il est bien établi que les actes de l’accusé doivent s’inscrire dans le cadre d’une attaque qui doit être soit généralisée soit systématique, et relève que l’Appelant n’a pas laissé entendre que la Chambre de première instance avait commis une erreur sur ce point¹⁹².

97. La Chambre d’appel fait remarquer que l’Appelant ne paraît pas avoir relevé une erreur à ce propos. Néanmoins, elle se propose d’examiner comment la Chambre de première instance a formulé cette condition.

98. Il est bien établi dans la jurisprudence du Tribunal que pour qu’un acte soit qualifié de crime contre l’humanité, il faut qu’il s’inscrive dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique dirigée contre une population civile¹⁹³. La Chambre de première instance l’a reconnu en déclarant : « Il ne fait [...] aucun doute que les actes inhumains qui constituent le crime contre l’humanité doivent s’inscrire dans le cadre d’une attaque systématique ou SgénéraliséeC contre des civils¹⁹⁴. »

99. La Chambre de première instance a ensuite estimé que le caractère « systématique  »

fait référence à quatre éléments qui, aux fins de la présente affaire, peuvent être énoncés de la façon suivante :

- l’existence d’un but de caractère politique, d’un plan en vertu duquel l’attaque est perpétrée ou d’une idéologie au sens large du terme, à savoir détruire, persécuter ou affaiblir une communauté ;

- la perpétration d’un acte criminel de très grande ampleur à l’encontre d’un groupe de civils ou la commission répétée et continue d’actes inhumains ayant un lien entre eux ;

- la préparation et la mise en œuvre de moyens publics ou privés importants, qu’ils soient militaires ou autres ;

- l’implication dans la définition et l’établissement du dessein méthodique d’autorités politiques et/ou militaires de haut niveau¹⁹⁵.

La Chambre de première instance a ajouté que ce dessein « ne [devait] cependant pas nécessairement être déclaré expressément, ni énoncé de façon claire et précise ¹⁹⁶ », et qu’il pouvait se déduire d’un ensemble de faits qu’elle a entrepris d’énumérer¹⁹⁷.

100. La Chambre d’appel estime que la Chambre de première instance n’a pas dit clairement si elle considérait l’existence d’un plan comme un élément juridique des crimes contre l’humanité. De l’avis de la Chambre d’appel, l’existence d’un plan ou d’une politique peut avoir valeur de preuve, mais elle ne saurait être un élément juridique du crime. La Chambre d’appel reviendra sur ce point plus loin.

101. Pour ce qui est du caractère généralisé ou systématique de l’attaque, la Chambre d’appel rappelle la jurisprudence du Tribunal selon laquelle l’adjectif « généralisé  » renvoie au fait que l’attaque a été menée sur une grande échelle et au nombre de victimes qu’elle a faites, tandis que l’adjectif « systématique » connote le caractère organisé des actes de violence et l’improbabilité de leur caractère fortuit ¹⁹⁸. C’est au scénario des crimes – c’est-à-dire à la répétition délibérée et régulière de comportements criminels similaires – que l’on reconnaît leur caractère systématique¹⁹⁹. C’est uniquement l’attaque, et non les actes individuels de l’accusé, qui doit revêtir un caractère généralisé ou systématique²⁰⁰. La Chambre d’appel souligne qu’il suffit que les actes de l’accusé s’inscrivent dans le cadre de cette attaque pour que, toutes les autres conditions étant remplies, un seul acte ou un nombre relativement limité d’actes puissent recevoir la qualification de crime contre l’humanité, à moins qu’ils ne soient isolés ou fortuits²⁰¹.

102. En bref, la Chambre d’appel conclut que la Chambre de première instance a eu raison de dire que pour qu’un acte soit qualifié de crime contre l’humanité, il doit s’inscrire dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique dirigée contre une population civile.

103. L’Appelant fait valoir que l’Accusation doit établir l’existence d’une attaque dirigée contre une population civile dans le cadre de laquelle se sont inscrits les actes de l’accusé²⁰². Il affirme que ce qui importe ici, c’est l’intention présidant à l’attaque et non ses conséquences matérielles²⁰³, et que l’expression « dirigée contre » indique que la population civile doit être la cible principale de l’attaque²⁰⁴. L’Appelant avance que l’auteur du crime doit, au minimum, avoir su que la victime était un civil ou en avoir envisagé la possibilité et que l’Accusation doit prouver qu’il ne pouvait raisonnablement penser que la victime était un membre des forces armées ou un autre combattant légitime²⁰⁵. Il soutient en outre qu’il n’a jamais donné l’ordre d’attaquer une population civile et rappelle que les civils touchés ont été malheureusement victimes, non pas d’une attaque les visant précisément, mais d’une opération militaire par ailleurs légitime et proportionnée ²⁰⁶.

104. L’Accusation laisse entendre que l’Appelant donne une définition trop étroite de l’expression « population civile » au regard de la jurisprudence du Tribunal et qu’il confond la question de l’existence d’une attaque généralisée ou systématique avec celle de la qualité des victimes de cette attaque²⁰⁷. L’Accusation fait en particulier valoir que la Chambre de première instance a eu raison de conclure que la présence au sein d’une population civile de résistants et de personnes hors de combat ne change rien à son caractère civil²⁰⁸. Elle avance en outre que l’allusion faite dans le paragraphe 435 du Jugement Kunarac à la connaissance que l’auteur des crimes a du statut de la victime touche davantage à la question de savoir qui peut être considéré comme victime de crimes contre l’humanité. Cette allusion devrait servir « d’indication au juge du fait dans la mesure où la connaissance de l’accusé ne peut être appréciée in abstracto mais seulement eu égard au crime contre l’humanité dont il est accusé ²⁰⁹ ». L’Accusation souligne également qu’en cas de doute sur la qualité d’une personne, celle-ci doit être présumée civile ²¹⁰. Elle ajoute que dans la mesure où l’Appelant n’a même pas tenté de démontrer que les conclusions tirées par la Chambre de première instance concernant la composition du groupe visé en l’espèce étaient tellement déraisonnables qu’aucun juge du fait n’aurait pu raisonnablement y aboutir, il n’y a pas lieu d’infirmer ces conclusions²¹¹.

105. La Chambre d’appel considère que sur ce point, l’Appelant semble relever une erreur de droit et une erreur de fait. Seule l’erreur de droit sera examinée. L’une des conditions d’application de l’article 5, à savoir l’existence d’une attaque dirigée contre une population civile, a été précisée dans l’Arrêt Kunarac dans lequel il est dit que

[...] l’emploi du terme « population » ne signifie pas que toute la population de l’entité géographique dans laquelle s’est déroulée l’attaque doit y avoir été soumise. Il suffit de démontrer qu’un nombre suffisant d’individus ont été pris pour cible au cours de l’attaque, ou qu’ils l’ont été d’une manière telle que la Chambre soit convaincue que l’attaque était effectivement dirigée contre une « population » civile, plutôt que contre un nombre limité d’individus choisis au hasard²¹².

106. La Chambre d’appel a en outre estimé que

[...] « dirigé[e] contre » est une expression qui « indique que dans le cas d’un crime contre l’humanité, la population civile doit être la cible principale de l’attaque  ». Pour déterminer si tel était le cas, la Chambre de première instance doit tenir compte, entre autres indices, des moyens et méthodes utilisés au cours de l’attaque, du statut des victimes, de leur nombre, du caractère discriminatoire de l’attaque, de la nature des crimes commis pendant celle-ci, de la résistance opposée aux assaillants à l’époque, ainsi que de la mesure dans laquelle les forces attaquantes semblent avoir respecté ou essayé de respecter les précautions édictées par le droit de la guerre. Dans la mesure où les crimes contre l’humanité allégués ont été commis au cours d’un conflit armé, le droit de la guerre offre un cadre de référence fiable, à l’aune duquel la Chambre peut apprécier la nature de l’attaque et la légalité des actes commis à l’occasion de celle-ci²¹³.

107. En l’espèce, la Chambre de première instance a eu raison de qualifier de crimes contre l’humanité les agissements dirigés contre une population civile. Elle a toutefois ajouté que « la spécificité du crime contre l’humanité tient non pas principalement à la qualité de la victime mais bien à [son] ampleur et à [son] organisation²¹⁴  ». La Chambre d’appel considère que ce qui caractérise les crimes contre l’humanité ce sont à la fois la qualité de civil de la victime et leur ampleur ou leur degré d’organisation.

108. La Chambre de première instance a conclu :

Le crime contre l’humanité ne concerne donc pas seulement des actes commis à l’encontre de civils au sens strict du terme, mais englobe également des exactions perpétrées contre deux catégories de personnes : celles qui appartiennent à un mouvement de résistance ou celles qui ont été des combattants, sous uniforme ou non, mais ne participaient plus aux hostilités au moment de la perpétration des crimes, soit qu’elles avaient quitté l’armée, soit qu’elles ne portaient plus les armes ou soit enfin qu’elles avaient été mises hors de combat, notamment du fait de leurs blessures ou de leur détention. Il s’ensuit également que la situation concrète de la victime au moment où les crimes sont commis, plutôt que son statut, doit être pris[e] en compte pour déterminer sa qualité de civil. Il en résulte enfin que la présence de militaires, au sein de la population civile qui fait l’objet d’une attaque délibérée, ne modifie pas le caractère civil de celle-ci²¹⁵.

109. Avant de déterminer ce que recouvre l’expression « population civile », la Chambre d’appel estime nécessaire de rectifier une remarque faite par la Chambre de première instance au paragraphe 180 du Jugement : « Le ciblage des civils ou des objets civils est une infraction s’il n’est pas justifié par la nécessité militaire. » La Chambre d’appel souligne que le fait de prendre des civils pour cible est absolument prohibé en droit international coutumier.

110. Pour définir l’expression « population civile », la Chambre d’appel rappelle qu’elle est tenue de déterminer l’état du droit coutumier à l’époque des faits²¹⁶. Elle relève à ce propos que dans son Rapport, le Secrétaire général a affirmé que les Conventions de Genève « énoncent des règles de droit international humanitaire et stipulent les règles essentielles du droit coutumier applicable dans les conflits armés internationaux²¹⁷ ». L’article  50 du Protocole additionnel I définit les civils et les populations civiles, et les dispositions de cet article peuvent être largement considérées comme l’expression du droit coutumier. En conséquence, elles sont pertinentes pour ce qui est des crimes contre l’humanité tombant sous le coup de l’article 5 du Statut.

111. Aux termes du paragraphe 1 de l’article 50 du Protocole additionnel I, est considérée comme civile « toute personne n’appartenant pas à l’une des catégories visées à l’article 4 A. 1), 2), 3) et 6) de la IIIe Convention et à l’article 43 du présent Protocole. En cas de doute, ladite personne sera considérée comme civile  ». La Chambre d’appel fait remarquer que l’expression « en cas de doute » définit la norme de comportement que doivent adopter les membres des forces armées. Toutefois, si la responsabilité pénale de ces derniers est mise en cause, c’est à l’Accusation de prouver si la personne a la qualité de civil.

112. Comme l’explique le Commentaire des Protocoles additionnels, sont exclues de la population civile aux termes de l’article 4, lettre A, de la IIIe Convention de Genève les catégories suivantes :

1) les membres des forces armées d’une Partie au conflit, de même que les membres des milices et des corps de volontaires faisant partie de ces forces armées ;

2) les membres des autres milices et les membres des autres corps de volontaires, y compris ceux des mouvements de résistance organisés, appartenant à une Partie au conflit et agissant en dehors ou à l’intérieur de leur propre territoire, même si ce territoire est occupé, pourvu que ces milices ou corps de volontaires, y compris ces mouvements de résistance organisés, remplissent les conditions suivantes :

a) d’avoir à leur tête une personne responsable pour ses subordonnés ;

b) d’avoir un signe distinctif fixe et reconnaissable à distance ;

c) de porter ouvertement les armes ;

d) de se conformer, dans leurs opérations, aux lois et coutumes de la guerre ;

3) les membres des forces armées régulières qui se réclament d’un gouvernement ou d’une autorité non reconnus par la Puissance détentrice ;

6) la population d’un territoire non occupé qui, à l’approche de l’ennemi, prend spontanément les armes pour combattre les troupes d’invasion sans avoir eu le temps de se constituer en forces armées régulières, si elle porte ouvertement les armes et si elle respecte les lois et coutumes de la guerre²¹⁸.

En outre, l’article 43 du Protocole additionnel I donne des forces armées une nouvelle définition qui « recouvre les différentes catégories de l’article 4 de la IIIe Convention rappelées ci-dessus²¹⁹ ».

113. Lus ensemble, l’article 50 du Protocole additionnel I et l’article 4, lettre  A, de la IIIe Convention de Genève établissent que les membres des forces armées et les membres des milices et des corps de volontaires faisant partie de ces forces armées ne peuvent se prévaloir de la qualité de civil. Il en va de même pour les groupes de résistance organisés à condition qu’ils aient à leur tête une personne qui répond de ses subordonnés, qu’ils aient un signe distinctif précis et reconnaissable à distance, qu’ils portent ostensiblement les armes, et qu’ils mènent leurs opérations dans le respect des lois et coutumes de la guerre. Cependant, la Chambre d’appel considère que la présence au sein de la population civile de résistants ou d’anciens combattants ayant déposé les armes ne change rien à son caractère civil²²⁰. La Chambre de première instance a eu raison sur ce point.

114. Néanmoins, l’affirmation de la Chambre de première instance selon laquelle la situation concrète de la victime au moment où les crimes ont été commis doit être prise en compte pour déterminer s’il s’agit ou non d’un civil peut être source de malentendus. À cet égard, le Commentaire des Protocoles additionnels est instructif  :

Tous les membres des forces armées sont des combattants et seuls les membres des forces armées sont des combattants. Ainsi devrait aussi disparaître une certaine notion de « quasi-combattants » que l’on a parfois tenté d’accréditer sur la base d’activités en relation plus ou moins directe avec l’effort de guerre. Ainsi également disparaît toute notion de statut à temps partiel, mi-civil mi-militaire, guerrier de nuit et paisible citoyen de jour. Un civil qui est incorporé dans une organisation armée du paragraphe précédent devient un militaire et un combattant pour toute la durée des hostilités (en tout cas jusqu’à ce qu’il soit définitivement démobilisé par le commandement responsable prévu au paragraphe 1, qu’il soit au combat ou non, momentanément armé ou non ; s’il est blessé, malade ou naufragé, il a droit à la protection des Ire et IIe Conventions (article 44, paragraphe 8) et, s’il est capturé, à la protection de la IIIe Convention (article 44, paragraphe 1)²²¹.

En conséquence, la situation concrète de la victime au moment des faits ne suffit pas toujours à déterminer sa qualité. Si la victime est effectivement membre d’un groupe armé, le fait qu’elle ne soit pas armée ou au combat lorsque les crimes sont perpétrés ne lui confère pas la qualité de civil.

115. La Chambre de première instance a également déclaré que « la présence de militaires, au sein de la population civile qui fait l’objet d’une attaque délibérée, ne modifie pas le caractère civil de celle-ci ». À ce sujet, le Commentaire des Protocoles additionnels indique que

[...] dans les conditions du temps de guerre, il est inévitable que des individus appartenant à la catégorie des combattants se trouvent mêlés à la population civile, par exemple des permissionnaires qui viennent visiter leur famille. Mais, pourvu qu’il ne s’agisse pas d’unités constituées et relativement nombreuses, cela ne change en rien le caractère civil d’une population²²².

Ainsi, pour déterminer si la présence de soldats au sein d’une population civile prive cette dernière de son caractère civil, il faut tenir compte du nombre des soldats et examiner s’il s’agit ou non de permissionnaires.

116. Vu ce qui précède, la Chambre d’appel conclut que la Chambre de première instance s’est en partie trompée dans