202. À sa première session, en 1949, la Commission du droit international avait inscrit la question de la "Responsabilité des États" sur la liste des sujets qu'elle jugeait propices à la codification. Comme suite à la résolution 799 (VIII) du 7 décembre 1953 dans laquelle l'Assemblée générale la priait de procéder, dès qu'elle le jugerait opportun, à la codification des principes du droit international régissant la responsabilité de l'État, la Commission à sa septième session, en 1955, a décidé d'entreprendre l'étude de la question de la responsabilité des États et a nommé M. F. V. Garcia Amador Rapporteur spécial sur le sujet. Aux six sessions suivantes, de 1956 à 1961, le Rapporteur spécial a présenté six rapports successifs traitant, dans l'ensemble, de la question de la responsabilité à raison des dommages causés aux personnes ou aux biens des étrangers⁽¹⁾.

203. À sa quatorzième session, en 1962, la Commission a constitué une sous-commission qu'elle a chargée d'établir un rapport préliminaire contenant des suggestions quant à la portée de l'étude future et à la manière d'aborder le sujet⁽²⁾.

204. À sa quinzième session, en 1963, la Commission, après avoir approuvé à l'unanimité le rapport de la Sous-Commission, a nommé M. Roberto Ago Rapporteur spécial sur le sujet.

205. De sa vingt et unième session (1969) à sa trente et unième session (1979), la Commission a reçu huit rapports du Rapporteur spécial⁽³⁾.

206. Le plan d'ensemble adopté par la Commission à sa vingt-septième session, en 1975, pour le projet d'articles sur le sujet de la responsabilité des États envisageait l'économie du projet comme suit : la première partie porterait sur l'origine de la responsabilité internationale, la deuxième sur le contenu, les formes et les degrés de la responsabilité internationale, et une éventuelle troisième partie, que la Commission pourrait décider d'ajouter, sur la question du règlement des différends et de la mise en oeuvre de la responsabilité internationale⁽⁴⁾.

207. À sa trente-deuxième session, en 1980, la Commission a adopté à titre provisoire en première lecture la première partie du projet d'articles, intitulée "Origine de la responsabilité internationale"⁽⁵⁾.

208. À sa trente et unième session (1979), la Commission a nommé M. Willem Riphagen Rapporteur spécial en remplacement de M. Ago élu juge à la Cour internationale de Justice.

209. De sa trente-deuxième session (1980) à sa trente-huitième session (1986), la Commission a reçu de M. Willem Riphagen sept rapports⁽⁶⁾, consacrés aux deuxième et troisième parties du projet d'articles⁽⁷⁾.

210. À sa trente-neuvième session (1987), la Commission a nommé M. Gaetano Arangio-Ruiz Rapporteur spécial pour succéder à M. Willem Riphagen, dont le mandat de membre de la Commission expirait le 31 décembre 1986. De sa quarantième session (1988) à sa quarante-huitième session (1996), la Commission a reçu huit rapports de M. Gaetano Arangio-Ruiz⁽⁸⁾.

211. Au terme de sa quarante-septième session, la Commission avait adopté à titre provisoire les articles de la deuxième partie du projet d'articles portant les numéros 1 à 5⁽⁹⁾, 6 (Cessation du comportement illicite), 6 bis (Réparation), 7 (Restitution en nature), 8 (Indemnisation), 10 (Satisfaction), 10 bis (Garanties de non-répétition)⁽¹⁰⁾, 11 (Contre-mesures de l'État lésé), 13 (Proportionnalité) et 14 (Contre-mesures interdites)⁽¹¹⁾. Elle avait en outre reçu du Comité de rédaction un texte d'article 12 (Conditions du recours à des contre-mesures) sur lequel elle a différé sa décision⁽¹²⁾. Elle avait également, à la quarante-septième session, adopté à titre provisoire les articles devant figurer dans la troisième partie du projet d'articles numérotés 1 (Négociations), 2 (Bons offices et médiation), 3 (Conciliation), 4 (Tâche de la Commission de conciliation), 5 (Arbitrage), 6 (Mandat du tribunal arbitral) et 7 (Validité d'une sentence arbitrale), ainsi que les articles 1 (La Commission de conciliation) et 2 (Le tribunal arbitral) de l'annexe à cette partie.

212. À la quarante-huitième session de la Commission, M.Arangio-Ruiz a annoncé qu'il se démettait de ses fonctions de Rapporteur spécial. La Commission a achevé l'examen en première lecture des articles des deuxième et troisième parties du projet d'articles sur la responsabilité des États et décidé, en application des articles 16 et 21 de son statut, de transmettre aux gouvernements, par l'intermédiaire du Secrétaire général, les projets d'article qu'elle avait adoptés provisoirement en première lecture⁽¹³⁾, en leur demandant de faire parvenir leurs commentaires et observations au Secrétaire général pour le 1er janvier 1998 au plus tard.

213. À sa quarante-neuvième session, la Commission a constitué un Groupe de travail sur la responsabilité des États chargé de traiter les questions liées à l'examen du sujet en deuxième lecture⁽¹⁴⁾. Elle a aussi nommé M. James Crawford Rapporteur spécial.

214. À sa cinquante-deuxième session, l'Assemblée générale a recommandé que la Commission du droit international poursuive ses travaux sur les sujets actuellement inscrits à son programme, y compris la responsabilité des États, en tenant compte des commentaires et observations que les gouvernements ont présentés par écrit ou qui ont été formulés oralement lors des débats à l'Assemblée, et a rappelé qu'il importait que la Commission dispose des vues des gouvernements concernant le projet d'articles sur la responsabilité des États qu'elle avait adopté en première lecture à sa quarante-huitième session en 1996.

215. À la présente session, la Commission était saisie des commentaires et observations reçus des gouvernements sur les projets d'article adoptés à titre provisoire en première lecture⁽¹⁵⁾. Elle était également saisie du premier rapport du Rapporteur spécial, M. James Crawford⁽¹⁶⁾. Le rapport portait sur des questions d'ordre général relatives au projet, la distinction entre responsabilité "pour crimes" et responsabilité "délictuelle", et les articles 1 à 15 de la première partie du projet. La Commission a examiné le rapport de sa 2532e séance à sa 2540e séance, à ses 2546e et 2547e séances, et de sa 2553e séance à sa 2558e séance, tenues du 19 au 29 mai, le 11 juin et du 31 juillet au 7 août 1998.

216. La Commission a constitué un groupe de travail⁽¹⁷⁾ pour aider le Rapporteur spécial à examiner diverses questions lors de la deuxième lecture des projets d'article.

217. À sa 2547e séance, le 11 juin, la Commission a décidé de renvoyer au Comité de rédaction les projets d'articles 1 à 4. Elle a également décidé, à sa 2555e séance, le 4 août, de lui renvoyer les projets d'articles 5 à 8 et 10, et, à sa 2558e séance, le 7 août, les projets d'articles 9 et 11 à 15 bis.

218. À sa 2562e séance, le 13 août, la Commission a pris acte du rapport du Comité de rédaction sur les articles 1, 3, 4, 5, 7, 8, 8 bis, 9, 10, 15, 15 bis et A. Elle a également pris acte de la suppression des articles 2, 6 et 11 à 14.
 

219. Le Rapporteur spécial a rendu hommage au travail accompli sur un sujet difficile par les précédents rapporteurs spéciaux et a remercié la Commission de lui avoir confié la seconde lecture du projet.

a) Distinction entre règles "primaires" et règles "secondaires" de la responsabilité des États

220. La première partie du rapport contenait un bref historique des travaux de la Commission sur la responsabilité des États et examinait certaines questions générales. L'une de ces questions touchait la distinction entre règles primaires et règles secondaires de la responsabilité des États. Cette distinction, sur laquelle les travaux de la Commission reposaient depuis 1963, était pour le Rapporteur spécial essentielle pour mener à bien sa tâche. L'objectif des règles secondaires était de définir le cadre à l'intérieur duquel les règles primaires prendraient effet en cas de manquement. Cette distinction était cohérente, même si elle était parfois difficile à opérer et même si certains des projets d'articles, comme l'article 27, s'en écartaient légèrement. Le Rapporteur spécial a proposé que l'objectif de la Commission demeure celui qu'elle s'était fixé en 1963, à savoir définir un cadre général à l'intérieur duquel les règles primaires de fond du droit international de la responsabilité prendraient effet; il serait plus utile d'avoir cette distinction à l'esprit lorsque l'on examinerait les articles particuliers de manière à éviter un long débat général; il pouvait y avoir de bonnes raisons d'inclure un article, même s'il semblait énoncer, au moins en partie, une règle primaire; et il ne serait possible de dire si la Commission avait pu mettre au point une distinction cohérente que lorsqu'elle aurait examiné l'ensemble du projet d'articles.

b) Champ d'application du projet d'articles

221. Une deuxième question générale était celle de savoir si le champ d'application actuel du projet d'articles était assez large. Prenant note des observations des gouvernements, le Rapporteur spécial a dit que trois questions pourraient nécessiter un examen plus approfondi : a) la réparation, en particulier le paiement d'intérêts; b) les obligations erga omnes, traitées au paragraphe 3 de l'article 40; et c) la responsabilité découlant de l'action commune de plusieurs États.

c) Inclusion de dispositions détaillées sur les contre-mesures et le règlement des différends

222. D'autre part, le Rapporteur spécial a noté que certains gouvernements s'étaient déclarés préoccupés par l'inclusion de dispositions détaillées sur les contre-mesures dans la deuxième partie et sur le règlement des différends dans la troisième, et que la Commission examinerait ces questions ultérieurement selon le calendrier qu'elle avait fixé pour l'examen du sujet.

d) Relation entre le projet d'articles et d'autres règles de droit international

223. Une troisième question générale concernait la relation entre le projet d'articles et d'autres règles du droit international. Le Rapporteur spécial a relevé que certains gouvernements estimaient que le projet d'articles n'indiquait pas clairement qu'il avait un caractère supplétif et avaient donc proposé que l'article 37 (lex specialis) soit érigé en principe général. Cette proposition semblait intéressante, mais ne pouvait pas s'appliquer aux principes de jus cogens. Le Rapporteur spécial a proposé que la Commission examine le projet d'articles en considérant que, lorsque d'autres règles du droit international, par exemple des régimes conventionnels particuliers, définissaient leur propre cadre de responsabilité, c'est en général ce dernier qui prévaudrait.

e) Forme finale du projet d'articles

224. La dernière question générale concernait la forme finale du projet d'articles. D'une manière générale, la Commission ne formulait pas sa recommandation sur ce point avant d'avoir achevé l'examen d'un sujet, bien qu'elle l'eût fait dans certains cas, par exemple pour les réserves et la succession en relation avec la nationalité. Le projet d'articles sur la responsabilité des États a été élaboré comme un ensemble d'articles neutre qui n'était pas nécessairement destiné à devenir une convention ou une déclaration. Les questions concernant le règlement des différends relatifs aux contre-mesures traitées dans la deuxième partie pourront être examinées indépendamment de la question de savoir quelle forme revêtira le projet d'articles, mais le Rapporteur spécial a reconnu que la Commission devra prendre position sur cette question lorsqu'elle examinera les dispositions de la troisième partie relatives au règlement des différends, qui peuvent figurer dans une convention mais non dans une déclaration. Il a reconnu aussi que, même si la Commission optait pour une convention, la question des dispositions relatives au règlement des différends pourrait être renvoyée à la conférence diplomatique ultérieure. La préférence exprimée par certains États pour la forme non conventionnelle tenait manifestement à certaines préoccupations quant aux dispositions de fond des projets d'articles tels qu'actuellement libellés. La Commission pourrait aborder objectivement la question de la forme à donner au projet d'articles une fois qu'elle aurait examiné les projets d'articles quant au fond à la lumière de l'évolution ultérieure, qu'elle aurait pris les décisions nécessaires sur les questions clefs et qu'elle se serait efforcée d'élaborer un texte généralement acceptable. Prenant note de l'approche dualiste suggérée par un gouvernement, retenue dans d'autres domaines du droit international et consistant à adopter une déclaration de principes, puis un projet de convention plus détaillé, le Rapporteur spécial craignait qu'elle ne fût pas acceptable pour les États opposés à une convention. Il a recommandé de ne pas aborder cette question à la session en cours, car son examen risquait de prendre du temps qui ne pourrait pas être utilisé pour l'examen des projets d'articles quant au fond.
 

225. La Commission a consacré aux questions générales recensées par le Rapporteur spécial, un débat bref, pour deux raisons : a) la Commission devait, à sa session en cours, se concentrer sur la question des crimes d'État et sur les articles de la première partie; et b) ces questions ne pouvaient, pour la plupart, être réglées au stade actuel des travaux sur le sujet.

a) Distinction entre règles "primaires" et règles "secondaires" de la responsabilité des États

226. Selon une opinion, la distinction entre règles primaires et règles secondaires, malgré toutes ses imperfections, avait considérablement facilité la tâche de la Commission, en lui faisant faire l'économie de débats doctrinaux sur des questions comme l'existence du dommage ou l'élément moral comme condition de la responsabilité. En décidant de laisser de côté le contenu précis de la règle "primaire" violée par le fait illicite, la Commission n'avait pas voulu méconnaître la distinction entre les diverses catégories de règles primaires ni les diverses conséquences que leur violation pouvait entraîner.

b) Champ d'application du projet d'articles

227. S'agissant de la portée du projet d'articles, on a dit qu'il était nécessaire de rééquilibrer les deux parties du projet en élaguant la première, indûmentdétaillée, et notamment les articles "négatifs" sur l'attribution et certains aspects du chapitre III concernant les distinctions entre les différentes règles primaires, tout en comblant les lacunes de cette même première partie sur des questions importantes comme l'action conjointe des États (responsabilité solidaire) et en étoffant les passages insuffisamment approfondis de la deuxième partie, qui ne tenait pas compte de questions techniques essentielles, comme le calcul des intérêts, et était trop générale pour répondre aux besoins des États. Au sujet de la première partie, on a dit qu'il fallait bien distinguer les dispositions qui étaient consacrées par la pratique des États de celles qui ne l'étaient pas, afin de ne pas supprimer de dispositions déjà invoquées à l'appui d'une sentence arbitrale ou d'un jugement international. D'autre part, on a dit que la Commission devait débattre de la portée générale des projets d'articles, y compris la question du règlement des différends et celle, cruciale, des crimes et, compte tenu des vues des États qui avaient communiqué des observations sur le sujet, présenter diverses options et solliciter l'avis des États.

228. Pour ce qui est du titre du projet d'articles, on a dit que la formule "Responsabilité des États en droit international" serait juridiquement plus précise et mettrait en valeur l'élément "droit international" de cette responsabilité.

c) Inclusion de dispositions détaillées sur les contre-mesures et le règlement des différends

229. De l'avis général, il importait d'examiner ces questions en détail à un stade ultérieur des travaux sur le sujet.

d) Relation entre le projet d'articles et d'autres règles du droit international

230. Compte tenu de l'arrêt rendu par la Cour internationale de Justice dans l'affaire du projet Gabikovo-Nagymaros⁽¹⁸⁾, il importait de préciser la relation entre le projet d'articles que la Commission était en train d'élaborer et les dispositions de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Selon une opinion, l'idée d'étendre la disposition relative à la lex specialis de l'article 37 de la deuxième partie à la première partie du projet d'articles n'était pas aussi simple qu'elle paraissait parce que le régime particulier ne prévaudrait que s'il prévoyait une règle différente.

e) Forme finale du projet d'articles

231. En ce qui concerne la forme que prendrait finalement le projet, certains membres ont souscrit à la suggestion du Rapporteur spécial de commencer l'examen de la première partie à la session en cours et d'attendre la session suivante pour faire une recommandation au sujet de la forme que devait prendre le projet d'articles. Selon une opinion, la Commission devait s'abstenir, à ce sujet, d'ouvrir un débat de procédure qui risquait de masquer les divergences de vues quant au fond, et elle ne pouvait se permettre de perdre du temps dont elle avait grandement besoin pour examiner le reste du sujet de la responsabilité des États en vue de régler une question qui, de toute manière, ne pouvait l'être à l'avance. Des questions analogues étant examinées en relation avec la Convention de Vienne sur le droit des traités, il était prématuré pour la Commission de se prononcer sur la forme finale des projets d'articles à sa session en cours, compte tenu en particulier des indications limitées et peu concluantes données à cet égard par les États.

232. Néanmoins, certains membres n'ont pas été totalement convaincus par ces arguments. Tout en reconnaissant qu'en général la Commission formulait une recommandation sur la forme que devaient prendre les résultats de ses travaux une fois ceux-ci achevés, certains membres estimaient que la Commission devrait en être à ce stade; il n'y avait aucune raison de penser qu'elle serait plus à même d'examiner cette question dans un an ou deux; et le lien entre la forme du projet d'articles et les questions qui n'étaient pas traitées ou étaient insuffisamment développées dans ce dernier exigeait que la Commission se penche immédiatement sur cette question au lieu d'étudier les dispositions concernant le règlement de différends. La décision sur la forme finale du projet d'articles ne pouvait être renvoyée à plus tard, puisque cette forme dicterait l'économie et le contenu de l'instrument et qu'étant donné le scepticisme exprimé par les États quant à la possibilité qu'une convention soit adoptée sur le sujet dans un avenir proche, il pouvait être souhaitable d'adopter une solution de compromis sous la forme d'un code de la responsabilité des États en droit international qui se rapprocherait d'une convention par son contenu, mais ressemblerait à une déclaration de l'Assemblée générale du point de vue de la force obligatoire.

233. Selon une opinion, il n'était pas essentiel d'élaborer un traité, car l'effet positif d'un instrument découlait de son contenu et non de sa forme. En outre, la forme conventionnelle présentait des inconvénients, à savoir que le droit applicable était différent selon qu'un État était ou non partie au traité, les dispositions d'un traité étaient rigides et les États pouvaient toujours formuler des réserves. L'élaboration d'une convention avait certes semblé la démarche la plus logique lorsque la Commission avait commencé ses travaux sur le sujet, mais l'expérience acquise depuis montrait qu'il existait d'autres possibilités tout aussi viables, si l'on songeait aux délais inhérents à la ratification des conventions, qui se prêtent à certaines interprétations a contrario; il fallait donc envisager d'élaborer un document non contraignant faisant néanmoins autorité qui serait adopté par l'Assemblée générale.

234. L'idée d'élaborer successivement deux instruments, d'abord une déclaration, puis une convention, a recueilli un certain appui, s'agissant d'une démarche déjà adoptée en matière de droit de l'espace. Ces instruments pourraient prendre la forme d'une déclaration générale exposant les principes juridiques essentiels de la responsabilité des États et d'un guide plus détaillé de la pratique des États répondant aux besoins de ceux-ci. On a aussi dit, d'une part, que le premier instrument pourrait exposer les principes directeurs dans le domaine de la responsabilité des États en reprenant le contenu de la première partie du projet d'articles et certaines des idées énoncées dans la deuxième partie qui étaient déjà acceptées par la pratique des États, et le deuxième instrument, conventionnel ou non, pourrait être plus élaboré, contenant par exemple des éléments de développement progressif, visant à couvrir tous les aspects de la responsabilité des États.

235. D'autre part, on a dit craindre que cette démarche ne garantisse pas l'adoption du deuxième instrument, obligatoire, s'il n'y avait pas de lien clair entre les deux instruments, et qu'elle soit source de retards supplémentaires.
 

236. À l'issue de l'examen de la première partie de son rapport, le Rapporteur spécial a fait observer qu'il n'y avait pas de définitions générales dans le projet d'articles même si celui-ci contenait, habilement dissimulées en de nombreux endroits, des définitions implicites, notamment une définition de la responsabilité des États elle-même. Les questions de terminologie étaient abordées dans le chapitre II de son rapport. Bien que le mot "responsabilité" fût désormais trop bien établi dans le projet et dans la doctrine pour que l'on puisse en changer, des explications étaient toutefois nécessaires, peut-être dans le commentaire.

237. Le Rapporteur spécial s'était aussi demandé, avec beaucoup d'attention, comment présenter le très riche contenu des commentaires. Une solution pourrait être d'établir un commentaire en deux volets, une première partie générale et explicative et une deuxième partie plus détaillée. Le contraste que l'on avait à juste titre relevé entre la première partie et la deuxième était également apparent dans les commentaires.

238. La Commission devait solliciter les vues des gouvernements sur toutes les questions tout au long de ses travaux et tenir dûment compte de ces vues. Quant à la forme finale que prendrait le projet, la Commission pouvait très bien décider qu'il s'agirait d'une déclaration et non d'une convention, compte tenu du petit nombre, et de la variété, des observations reçues jusqu'ici des États. Toutefois, tout en tenant compte des vues des États, la Commission devait parvenir, si possible par consensus, à ses propres conclusions quant à la marche à suivre. Ces conclusions devaient être présentées en tant qu'opinion provisoire à l'Assemblée générale, et la Commission devait faire extrêmement attention aux réactions qu'elles maintenaient.

239. Bien que n'étant pas opposé à l'idée d'élaborer deux instruments successifs, par exemple une déclaration puis une convention, le Rapporteur spécial estimait que davantage d'éclaircissements étaient nécessaires à cet égard. Cette démarche semblait nécessiter une différenciation entre les articles, selon qu'ils étaient plus ou moins essentiels, mais il n'était pas nécessaire d'y procéder à la session en cours. La Commission pouvait demander son avis à la Sixième Commission et se rangerait bien entendu à tout consensus qui se ferait jour, soit en son sein soit à la Sixième Commission. Mais elle n'avait pas à se décider à la session en cours. De plus, étant donné la forme des projets d'articles et le degré de détail auquel ils étaient parvenus, il serait plus facile au stade actuel d'élaborer d'abord le texte détaillé, pour en tirer ensuite, si nécessaire, un exposé plus général de quelques principes fondamentaux, qu'il ne le serait de revenir aux notions fondamentales et de discuter des principes en général. Une telle démarche risquait de causer de nouveaux retards, et la Commission semblerait, si elle l'adoptait, laisser de côté le travail déjà accompli.

240. Le Rapporteur spécial espérait qu'à sa session en cours la Commission serait en mesure d'examiner les principes généraux figurant dans la première partie (art. 1 à 4), ainsi que les dispositions détaillées sur l'attribution (art. 5 à 15), qui soulevaient aussi d'importantes questions de principe. Les dispositions de fond devaient maintenant être étoffées, étant entendu que le Rapporteur spécial proposerait à la session suivante une procédure pour déterminer la forme que devrait prendre le résultat des travaux sur le sujet.
 

a) Le crime d'État selon le projet d'articles

241. Selon le paragraphe 1 de l'article 19, l'objet de l'obligation violée n'était pas un élément à considérer pour déterminer si une violation ou un fait internationalement illicite avait eu lieu. Cette affirmation incontestable découlait déjà clairement de l'article premier. Le paragraphe 4 de l'article 19 donnait une définition résiduelle du délit international, constitué par tout fait qui n'était pas un crime international. Son sort dépendait donc des paragraphes 2 et 3.

242. Le paragraphe 2 de l'article 19 définissait le crime international comme un fait internationalement illicite qui résultait de la violation par un État d'une obligation internationale si essentielle pour la sauvegarde d'intérêts fondamentaux de la communauté internationale que sa violation était reconnue comme un crime par cette communauté dans son ensemble. L'article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités fournissait un précédent pour une telle définition circulaire. Le caractère circulaire de l'article 19 n'était pas en soi redhibitoire. Néanmoins, le paragraphe 2 soulevait des problèmes, comme l'attestait la tentative faite par la Commission d'apporter des éclaircissements dans le paragraphe 3.

243. Le paragraphe 3 de l'article 19 n'était pas satisfaisant pour les motifs suivants : il ne définissait pas les crimes; l'obscurité de sa formulation ne permettait pas de savoir ce qu'était un crime; il n'avait qu'une valeur indicative ("peut ... résulter"); il n'était pas exclusif ("notamment"); il soumettait la notion de crime à de nombreuses restrictions en prévoyant que le paragraphe 3 s'appliquait sous réserve des dispositions du paragraphe 2 et d'après les règles du droit international en vigueur (qui étaient de toute façon la seule base possible pour son application); il énonçait une série d'exemples qui, à cause de ces restrictions, n'étaient nullement des exemples; enfin, il contredisait le paragraphe 2 en introduisant le critère nouveau de la gravité de la violation. En bref, il n'offrait guère qu'un système permettant de qualifier a posteriori certaines violations de "graves".

244. La Commission avait tenté de limiter la portée de sa décision d'inclure l'article 19 en indiquant, dans une note de bas de page à l'article 40, que le mot "crime" était utilisé par souci de cohérence avec l'article 19 et que d'autres formules comme "un fait internationalement illicite de nature grave" pouvaient être employées pour éviter la connotation pénale du mot "crime". Dans cette logique, le mot "crimes" était apparemment utilisé dans le projet d'articles non pas dans le sens qu'il reçoit couramment mais dans un sens particulier. Le délit était défini comme tout ce qui ne constituait pas un crime et le crime était défini comme quelque chose de particulier qui n'était pas un délit, ce qui, même s'il y avait là une vérité, n'était pas d'un grand secours.

245. Les systèmes juridiques définissaient généralement les crimes en qualifiant de criminel le comportement de l'auteur suivant des procédures bien définies, et en attachant à cette qualification des conséquences particulières décrites comme criminelles. Les projets d'article étaient entièrement muets quant à des procédures définies et n'attachaient pas non plus de conséquences distinctives aux crimes.

b) Commentaires des gouvernements sur les crimes d'État

246. Les commentaires des gouvernements sur les crimes d'État exprimaient des degrés divers de satisfaction ou de désaccord au sujet des projets de dispositions : un certain nombre de gouvernements étaient fortement hostiles à la notion de crimes qui pouvait, selon eux, anéantir tout le projet d'articles; d'autres pensaient que le droit international autorisait une distinction qualitative entre certaines violations, laquelle pouvait s'exprimer de plusieurs manières sans qu'il faille nécessairement employer le mot "crime"; d'autres encore, favorables à la distinction, considéraient que le projet d'articles dans sa forme actuelle n'était pas satisfaisant parce qu'il n'explicitait pas correctement cette distinction du point de vue des procédures qui en dérivaient ou des conséquences des crimes.

c) État du droit international en matière de responsabilité pénale des États

247. Au contraire de nombreuses dispositions du projet d'articles qui faisaient partie du droit international parce qu'elles étaient mentionnées dans les décisions judiciaires des cours et tribunaux internationaux et dans les publications pertinentes, l'article 19 n'était pas ainsi intégré. Il n'y avait aucun cas concret d'application de l'article 19, contrairement à la situation pour les autres projets d'article. L'article 19 avait soulevé un débat très vif entre juristes et ni ces derniers ni les États n'étaient d'accord sur le sort à lui réserver. Il fallait donc que la Commission tienne à son tour un débat approfondi sur l'article 19, qui n'avait pas été réexaminé depuis son inclusion dans le projet d'articles en 1976, plus de 20 ans auparavant.

248. Dans la période de l'entre-deux-guerres, après l'expérience infructueuse de la clause des réparations de guerre incluse dans le Traité de Versailles (qui marquait la tentative la plus avancée de la communauté internationale dans le sens de l'attribution d'un crime à un État), un grand nombre des auteurs dont les ouvrages sont analysés dans le commentaire avaient tenté de développer la notion de crimes internationaux de l'État. Prenant le contre-pied de cette tradition doctrinale limitée, la Charte de Nuremberg a prévu que ce seraient les personnes qui seraient poursuivies et n'a pas traité les puissances engagées dans la guerre comme des criminels. En outre, le Tribunal de Nuremberg a reconnu expressément que les crimes de droit international étaient commis par des hommes et non par des entités abstraites, et que les dispositions du droit international ne pouvaient s'appliquer que pour punir les individus auteurs de ces crimes.

249. Avant 1976, les crimes avaient fait l'objet de travaux de doctrine considérables mais la distinction introduite n'avait reçu l'appui d'aucune autorité judiciaire ni d'aucune pratique généralement acceptée dans l'après-guerre. Initialement, après 1945, c'est une régression qui a eu lieu. Durant de nombreuses années, le précédent de Nuremberg n'a pas été suivi par d'autres procédures de poursuites pénales d'individus à l'échelon international. On a assisté, au contraire, à la diffusion de l'idée que certains crimes pouvaient être jugés par les tribunaux des États, devant lesquels les individus étaient poursuivis suivant des régimes caractérisés par la coopération judiciaire et l'extension de la juridiction nationale. Il était exact que la Convention sur la prévention et la répression du crime de génocide prévoyait le jugement international des individus poursuivis pour crime de génocide mais elle n'envisageait pas le crime d'État ni la responsabilité criminelle des États dans son article IX sur la responsabilité des États. Ni les tentatives de définir le crime d'agression, qui était le plus susceptible d'être décrit comme le crime d'un État à cette époque, ni la pratique pertinente du Conseil de sécurité n'apportaient un appui à la notion de crimes d'État. L'absence, en 1976, d'une pratique notable à l'appui de la notion de crime était reconnue implicitement dans le commentaire de l'article 19 qui mentionnait trois décisions judiciaires soutenant l'idée de crimes : deux décisions à propos de contre-mesures pour des faits qui ne constituaient en aucune manière des crimes et la décision dans l'affaire de la Barcelona Traction⁽¹⁹⁾, qui concernait des obligations erga omnes et non pas des crimes. Il était significatif que la Cour internationale ait cherché à faire entrer les obligations erga omnes dans le cadre du droit international général, par exemple dans les affaires du Timor oriental⁽²⁰⁾ et de la Bosnie⁽²¹⁾ : elle n'avait pas considéré que ces obligations relevaient d'une catégorie entièrement distincte, séparée du reste du droit. Pour le Rapporteur spécial, telle était la stratégie à suivre. La notion d'obligation erga omnes ne justifiait pas une distinction entre crimes et délits, particulièrement parce que de nombreuses violations de telles obligations ne constituaient pas des crimes tels que l'article 19 les définissait.

250. Depuis 1976, l'article 19 avait donné lieu à un immense débat dans les publications universitaires, source secondaire qui ne créait pas le droit international par elle-même, surtout lorsqu'elle ne faisait apparaître aucun consensus. Les sources primaires, c'est-à-dire les traités, les décisions et la pratique des États depuis 1976, ne fournissaient pas non plus d'appui à la notion de crimes d'État. Les décisions indiquaient que la doctrine des dommages-intérêts "pénaux", condition minimum d'un système de crimes, ne faisait pas partie du droit international général. Selon la décision récente sur la question d'une injonction de produire devant la Chambre d'appel du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie (le Procureur c. Blaskic)⁽²²⁾, dans l'état actuel du droit international, les États ne pouvaient pas faire l'objet de sanctions pénales semblables à celles prévues dans les systèmes internes de justice pénale. Le Conseil de sécurité avait bien établi des procédures pour juger et punir les individus reconnus coupables de crimes en vertu du droit international mais il n'avait à aucun moment utilisé l'expression "crime international" à l'égard d'un État au sens que l'article 19 donnait à cette notion; il restait très réservé quant à l'usage du mot "agression", même en présence d'exemples clairs d'emploi illégal de la force; il avait enfin été très inconstant dans sa condamnation de la conduite des États susceptible d'être réputée criminelle.

d) Relation entre la responsabilité pénale internationale des États et certaines notions connexes

251. Pour le Rapporteur spécial, les dispositions sur les crimes d'État, dans la forme qui leur avait été donnée, détournaient de la tâche plus importante de définir plus systématiquement les conséquences des différentes catégories d'obligations dans la hiérarchie des normes de fond qui étaient généralement reconnues en droit international, y compris les obligations erga omnes et les normes du jus cogens, normes à caractère impératif. Il appartenait à la Commission de veiller à ce que les conséquences de ces catégories de normes soient énoncées soigneusement dans le projet d'articles.

e) Crimes internationaux des États : les approches possibles

252. Le Rapporteur spécial a porté à l'attention de la Commission cinq approches envisageables pour traiter des crimes internationaux des États, décrites au paragraphe 76 de son premier rapport : a) l'approche qui fonde actuellement le projet d'articles; b) le remplacement par la notion de "faits illicites d'une exceptionnelle gravité"; c) l'élaboration dans le projet d'articles d'un régime complet de responsabilité pénale de l'État; d) le rejet de la notion de responsabilité pénale de l'État; e) l'exclusion de la notion du projet d'articles, sans préjudice i) de la portée générale du projet d'articles et ii) de l'éventualité d'approfondir davantage la notion de "crimes d'État" dans un autre texte.

253. Pour examiner ces approches, la Commission devrait tenir compte des limitations qui s'imposaient à la communauté internationale et à la Commission elle-même. Les premières excluaient concrètement la possibilité d'instaurer un régime des crimes qui, à d'importants égards, restreindrait les dispositions en vigueur de la Charte des Nations Unies. Quant à la Commission, elle avait pour priorité d'achever l'examen de la question durant la période quinquennale en cours.

254. Le Rapporteur spécial a souligné qu'il était important de décider si, en employant le mot "crime", la Commission souhaitait exprimer la connotation générale d'un fait illicite distinctif qui attirait la condamnation de la communauté internationale tout entière et qui se différenciait des autres types d'infraction par la nature des faits, les conséquences spéciales auxquelles il donnait naissance et les procédures spéciales qui s'appliquaient à eux. En dépit des nombreuses différences entre les systèmes internationaux et les systèmes nationaux, il ne fallait pas rejeter totalement l'analogie avec le droit national et le mot "crime" ne devait pas être utilisé dans un sens complètement anormal. Il fallait souligner que, quand les textes internationaux utilisaient le mot "crime", ce qu'ils faisaient souvent (quoique rarement, voire jamais, à propos des États en tant que tels), ils l'employaient avec sa connotation pénale normale.

255. Quant aux options qui s'offraient à la Commission, la première possibilité consistait à s'en tenir au statu quo en conservant les dispositions du projet d'articles concernant les crimes. Toutefois, ces dispositions n'établissaient pas un régime distinctif et approprié pour les crimes : la première partie ne distinguait pas entre "crimes" et "délits" à propos des questions relatives à l'origine de la responsabilité internationale, qu'il s'agisse de l'imputation, de la complicité ou de la faute (dolus ou culpa); la deuxième partie prévoyait bien quelques distinctions mineures entre les conséquences des crimes et celles des délits, en rapport avec la non-reconnaissance ou la non-assistance au maintien de la situation illégale créée par un crime, mais ces obligations n'étaient pas à proprement parler limitées aux crimes; la troisième partie, enfin, ne prévoyait aucune procédure particulière pour les crimes, malgré l'existence de telles procédures dans les autres systèmes juridiques et les obligations de respect d'une procédure régulière qui étaient une caractéristique propre à la responsabilité pénale. En restreignant les conséquences des crimes, le projet d'articles actuel tendait à banaliser aussi les délits.

256. La seconde option, esquissée dans la note à l'article 40 tel qu'il avait été adopté en première lecture, consistait à substituer à la notion de crime international celle de faits illicites exceptionnellement graves. Elle se prêtait à deux interprétations possibles dont ni l'une ni l'autre n'était exempte de problèmes. Premièrement, cette formule pouvait revenir à réintroduire la notion de crime sous une autre dénomination. Mieux valait alors que la Commission emploie le mot "crime" si telle était son intention. Deuxièmement, une telle formule pouvait embrasser un éventail plus large de faits illicites graves sans renvoyer à une catégorie séparée de normes. Cependant, en déclarant que seules certaines normes donnaient lieu à des violations graves, on déconsidérerait le reste du droit international.

257. La troisième possibilité était de criminaliser la responsabilité des États en admettant que les crimes d'État existent et en les traitant comme de véritables crimes appelant une condamnation et relevant d'un traitement spécial et de procédures spéciales, avec des conséquences spéciales. Il faudrait alors modifier très sensiblement le projet actuel pour donner une définition adéquate des crimes, définir un système collectif d'enquête, prévoir une procédure pour déterminer la culpabilité de l'État, un régime de sanctions et, en définitive, les moyens de faire en sorte que l'État coupable d'un crime "purge sa peine".

258. La quatrième solution était d'exclure totalement la possibilité de crimes d'État parce que le système international en vigueur n'était pas prêt à accueillir cette notion, et de continuer à poursuivre et réprimer les crimes commis par les individus devant les deux tribunaux internationaux ad hoc et, éventuellement, la future cour criminelle internationale.

259. La cinquième solution consistait à séparer la question de la responsabilité pénale des États de celles concernant le droit général des obligations traitées dans le projet d'articles, tout en reconnaissant la possibilité qu'existent des crimes et le besoin concomitant d'établir des procédures appropriées que la communauté internationale devrait suivre pour y réagir. Une telle démarche serait compatible avec la quasi-totalité des systèmes juridiques, lesquels traitaient la responsabilité pénale de manière distincte, et faciliterait la définition des procédures spéciales exigées par les normes internationales en matière de garantie d'une procédure régulière.
 

260. Le Rapporteur spécial a été félicité pour son rapport, tout à la fois équilibré et pénétrant, qui contenait une analyse approfondie des problèmes et des options concernant les crimes d'État et qui avait suscité un débat instructif et fructueux.

a) Commentaires des gouvernements sur les crimes d'État

261. De l'avis général, il était important de tenir compte des vues exprimées par les gouvernements lors de l'examen du projet d'articles en seconde lecture. À ce propos, certains membres ont souligné qu'il fallait prendre en considération les vues négatives de divers gouvernements au sujet de la notion de crimes d'État parce qu'elles pouvaient compromettre le bon aboutissement des travaux sur le sujet. D'autres membres étaient au contraire peu enclins à tirer quelque conclusion que ce soit des vues diverses soumises par un petit nombre d'États qui n'étaient pas nécessairement représentatives de la position de la communauté internationale.

b) État du droit international en matière de responsabilité pénale des États

262. Les opinions différaient quant à savoir dans quelle mesure le droit international actuel offrait un fondement à la notion de crime d'État.

i) La jurisprudence de la Cour internationale de Justice

263. La jurisprudence de la Cour internationale de Justice a été invoquée comme preuve que les crimes d'État faisaient partie du corpus du droit international et que la notion était progressivement acceptée. À ce sujet, certains membres ont fait état des plaidoiries et de la décision préliminaire concernant l'Application de la Convention sur la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie)⁽²³⁾ qui montraient que : la reconnaissance du génocide comme un crime de droit international à l'article premier de la Convention ne signifiait pas que seuls les crimes commis par les agents de l'État étaient concernés; le fait que l'article IV envisageait la commission d'un acte de génocide par des "gouvernants" ou des "fonctionnaires" n'excluait pas la responsabilité d'un État pour les actes de ses organes; enfin, l'article IX n'excluait aucune forme de responsabilité d'État, y compris la responsabilité pénale.

264. D'autres membres ont été au contraire d'avis que l'affaire ne contenait aucune indication, ni dans les déclarations de la Cour ni dans les plaidoiries des parties, qui suggérerait que la Convention sur le génocide visait la responsabilité criminelle des États au sens du droit pénal. D'autre part, les travaux préparatoires montraient clairement que l'article IX de la Convention ne concernait pas la responsabilité criminelle des États. Au contraire, le rôle du régime de responsabilité des États en rapport avec le crime de génocide était plus ou moins analogue à celui du régime général de la responsabilité et servait en particulier à établir la responsabilité incombant aux États de remédier aux dommages subis par les victimes.

265. On a mentionné également l'affaire de la Barcelona Traction⁽²⁴⁾ et d'autres précédents pertinents dans la jurisprudence de la Cour en rapport avec la reconnaissance d'obligations erga omnes résultant d'un processus d'évolution qui a posé les bases de la notion de crimes d'État. L'article 19 concrétisait, a-t-on dit, un stade important dans l'évolution du droit international, passé d'un système juridique peu élaboré à un système perfectionné, du bilatéralisme, qui se préoccupait seulement de donner réparation à la partie lésée, à un mécanisme de multilatéralisme rendant possible une réaction collective à la violation des valeurs collectives, d'une responsabilité pénale individuelle à la responsabilité d'État pour les crimes relevant du droit international. Cette évolution avait eu pour but de développer et de consolider, sur la base de l'institution de la responsabilité internationale, la notion d'ordre public international dans l'intérêt de toute la communauté des États.

266. À l'inverse, la jurisprudence de la Cour dans l'affaire de la Barcelona Traction⁽²⁵⁾ a été décrite comme concernant l'étendue des obligations erga omnes et non pas la responsabilité pénale des États. La reconnaissance qui était implicite dans l'acceptation des obligations du jus cogens ou des obligations erga omnes était la reconnaissance que les obligations internationales étaientdes obligations envers la communauté internationale toute entière et non pas seulement des obligations bilatérales. Si la reconnaissance des intérêts collectifs pouvait être considérée comme une condition préalable nécessaire de toute notion de crime ou de violation du jus cogens ou d'une obligation erga omnes, on ne pouvait pas prétendre qu'elle nécessitait l'invention d'une notion de crimes d'État.

ii) Droit des traités

267. On a fait observer que, d'après la Charte des Nations Unies et la pratique internationale, le droit des traités avait rangé parmi les faits illicites exceptionnellement graves l'agression, le génocide, les crimes de guerre, les crimes contre la paix, les crimes contre l'humanité, l'apartheid et la discrimination raciale. Au fur et à mesure de l'évolution du droit international et, particulièrement, de la jurisprudence internationale, l'admission que ces violations commises par les États entraient dans une catégorie particulière de faits illicites prenait progressivement forme.

iii) Organisations internationales

268. Selon un point de vue, les intérêts fondamentaux de la communauté internationale qui étaient menacés par un fait illicite exceptionnellement grave ou qualifié de "crime" étaient souvent invoqués devant divers organes internationaux.

iv) Définition de l'agression

269. En réponse à l'idée, exprimée à plusieurs reprises, que les crimes d'État n'existaient pas ou n'étaient pas définissables, on a rappelé la définition de l'agression adoptée par l'Assemblée générale dans sa résolution 3314 (XXIX). Toutefois, d'autres membres n'étaient pas d'avis que cette résolution marquait la reconnaissance de la responsabilité criminelle des États ou constituait une définition du crime d'État d'agression au sens du droit pénal. Selon ces membres, la résolution donnait, en toute hypothèse, une définition notoirement défectueuse.

v) Sanctions du Conseil de sécurité

270. Des opinions différentes se sont exprimées quant à savoir si les sanctions imposées par le Conseil de sécurité, avec une fréquence accrue ces dernières années, constituaient un châtiment au sens pénal ou des mesures prises pour rétablir la paix et la sécurité internationales. Certains membres ont estimé que le Chapitre VII de la Charte des Nations Unies avait fait résolument éclater le rapport bilatéral classique en droit de la responsabilité et son unité traditionnelle en autorisant le Conseil de sécurité à appliquer, au nom de la communauté internationale tout entière, des mesures de prévention et de répression de caractère collectif, y compris l'emploi de la force armée, contre un État qui avait menacé ou violé la paix ou qui avait commis un acte d'agression. L'autorité conférée au Conseil de sécurité de prendre les mesures qu'il jugeait nécessaires contre les États Membres en vertu de la Charte des Nations Unies se fondait fermement sur des rapports de responsabilité puisque le Conseil de sécurité n'avait le pouvoir de prendre des mesures qu'en cas de violation par un État de normes particulièrement importantes du droit international. En présence de la violation grave d'obligations internationales commise par un État et créant une menace pour la paix et la sécurité internationales, le Conseil de sécurité était autorisé à prendre des mesures préventives ou à faire usage de la force. L'autorisation par le Conseil de sécurité du bombardement de l'Iraq a été citée comme un exemple d'un châtiment de caractère pénal plutôt que d'une sanction civile.

271. D'autres membres considéraient au contraire que la responsabilité internationale pour les faits illicites particulièrement graves, son contenu et ses conséquences, devaient être différenciés des pouvoirs conférés par la Charte au Conseil de sécurité pour rétablir ou maintenir la paix et la sécurité internationales. Le Conseil de sécurité n'agissait pas du point de vue de la responsabilité des États et n'imposait ni sanctions ni peines. Devant une situation qui créait une menace pour la paix et la sécurité internationales, il était habilité à prendre des mesures militaires ou non militaires appropriées pour remédier à la situation. Ces mesures pouvaient être contraires aux intérêts d'un État qui n'était l'auteur d'aucun fait illicite ou pouvaient nuire à un État qui avait commis un fait estimé contraire au droit international. Les sanctions des Nations Unies en vertu du Chapitre VII de la Charte, de même que les réparations de guerre et les dommages-intérêts "pénaux", étaient des mesures sui generis et n'avaient aucun rapport avec la responsabilité pénale.

vi) Doctrine

272. Des opinions différentes ont été exprimées quant aux conclusions à tirer des positions divergentes des spécialistes exprimées dans les publications sur le sujet.

vii) Conclusions au sujet de la pratique des États

273. Certains membres ont conclu que la notion de crimes d'État n'était pas établie dans le droit international de la responsabilité des États. Le droit ne fondait aucune distinction qualitative entre les violations des obligations internationales. La pratique des États ne fondait guère plus la notion de crimes d'État internationaux, contrairement au principe de la responsabilité pénale individuelle qui avait été posé par les Tribunaux de Nuremberg, de Tokyo, pour l'ex-Yougoslavie et pour le Rwanda, est codifié dans de nombreux instruments internationaux et serait mis en pratique par la future cour criminelle internationale. La pratique des États n'apportait aucun soutien à la notion de crimes commis par les États, contrairement à l'évolution positive en matière de responsabilité individuelle depuis la Deuxième Guerre mondiale. La distinction faite à l'article 19 n'avait pas été suivie dans la jurisprudence internationale. Aucun État, en tant que personne morale, par opposition à ses dirigeants, n'avait jamais comparu comme accusé dans une procédure pénale.

274. D'autres membres ont estimé qu'il était généralement admis aujourd'hui qu'il existait en droit international des règles essentielles pour la protection des intérêts fondamentaux de la communauté internationale tout entière et que ces règles étaient très souvent violées.Des crimes, avec leur connotation de violence et de condamnation par l'opinion mondiale, étaient commis à l'échelon international et ne pouvaient pas être objectivement, correctement ni exactement considérés comme des délits graves. L'absence de jugement juridique ne s'expliquait pas par l'inexistence des crimes mais au contraire par l'absence d'organes compétents pour les réprimer. Les notions de crime et de jus cogens existaient mais n'étaient quasiment jamais utilisées dans la pratique, principalement parce que peu de règles possédaient les caractéristiques envisagées et que les violations graves étaient rares. Toutefois, la rareté ne justifiait pas que les faits de cette nature soient passés sous silence car l'avenir du droit international dépendait de ces notions, tout comme de la promesse d'une société fondée sur le renforcement de la solidarité. Même à supposer que la force convaincante des preuves incline aujourd'hui à privilégier l'opinion selon laquelle le droit international ne reconnaissait pas la criminalité d'État, il ne s'ensuivait pas qu'il n'était pas nécessaire ou souhaitable que la Commission cherche à faire quelque chose à ce sujet.

c) Relation entre la responsabilité pénale internationale des États et certaines notions connexes

i) La responsabilité pénale individuelle en droit international

275. Les opinions se sont divisées quant à savoir si un État, par opposition à un individu, pouvait commettre un crime de droit international et en être tenu responsable. Pour certains membres, un État, en tant que personne morale ou que simple abstraction, ne pouvait pas être l'auteur direct d'un crime. Un État agissait par l'intermédiaire de ses organes, consistant en personnes physiques. Les individus qui préparaient et exécutaient des faits d'État odieux, y compris les dirigeants des États, devaient être tenus pénalement responsables. Les intervenants ont mentionné le jugement du Tribunal de Nuremberg déclarant que les crimes contre le droit international étaient commis par des individus et non par des entités abstraites. Le principe de la responsabilité pénale individuelle s'appliquait même aux chefs d'État ou de gouvernement, ce qui permettait de poursuivre les personnes situées au plus haut niveau qui préparaient et exécutaient des crimes, et dispensait de tout besoin de la notion de crimes d'État, besoin que réduirait encore la création de la cour criminelle internationale. Mieux vaudrait développer la notion de responsabilité pénale internationale des individus, domaine qui avait déjà fait l'objet de développements considérables. La responsabilité pénale internationale des individus n'offrait aucune base pour les "crimes d'État". Il n'était pas judicieux d'établir une analogie entre la responsabilité des crimes d'État et la responsabilité des crimes commis par des individus, au risque de créer des malentendus.

276. D'autres membres ont estimé que certains crimes internationaux pouvaient être commis aussi bien par des individus que par des États et que la conception traditionnelle, basée sur les principes de Nuremberg, était trop étroite. Le comportement d'un individu pouvait donner naissance à la responsabilité pénale de l'État qu'il ou elle représentait; dans de tels cas, l'État lui-même devait supporter une responsabilité sous une forme ou une autre, qu'il s'agisse de dommages-intérêts "pénaux" ou de mesures s'appliquant à la dignité de l'État. Les crimes énumérés à l'article 19 étaient la conséquence de la politique de l'État, davantage que du comportement d'individus, et il ne serait pas logique que de ne réprimer de tels actes qu'à travers les individus. Bien entendu, la sanction pénale ne pouvait pas être la même pour un individu que pour un État. Compte tenu du développement de la responsabilité pénale individuelle intervenu depuis l'époque de Nuremberg, il ne serait pas cohérent de refuser de sanctionner la responsabilité particulièrement solennelle des États eux-mêmes pour le même type de violations. Une telle évolution était logique et souhaitable puisqu'elle allait dans le sens de la préservation des valeurs suprêmes de l'humanité, la paix et la justice internationales.

277. Pour certains membres, il fallait maintenir une distinction claire entre la responsabilité d'État et la responsabilité pénale individuelle. On a déclaré que lorsqu'un crime était commis par un État, les responsables publics devaient être tenus pénalement responsables, ce qui ne signifiait pas que la responsabilité de l'État lui-même était de nature pénale, comme le montrait l'affaire Blaskic.

ii) Les normes impératives du droit international (jus cogens)

278. Des opinions différentes se sont exprimées à propos du rapport entre les normes impératives du droit international (jus cogens) et la responsabilité pénale des États. Certains membres considéraient que les deux notions étaient étroitement liées, comme l'indiquait la similitude entre la définition du jus cogens, figurant à l'article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, et la définition des crimes d'État, figurant au paragraphe 2 de l'article 19 du projet. Toutefois, il ne s'ensuivait pas qu'une violation du jus cogens était nécessairement constitutive de crime international, ni que les conséquences d'une telle violation étaient nécessairement les mêmes que les conséquences d'un crime international. La Commission n'avait pas accordé suffisamment d'attention à ces aspects en première lecture et devait les examiner à ce stade. Tout en reconnaissant que la Commission devait examiner si les normes du jus cogens étaient traitées correctement dans le projet d'articles, d'autres membres ne voyaient aucun lien entre ces normes et la responsabilité pénale des États qui, selon eux, n'existait pas. On a suggéré que la Commission analyse la notion de jus cogens en relation avec les faits illicites exceptionnellement graves plutôt qu'avec les crimes d'État.

iii) Obligations erga omnes

279. Les opinions ont divergé quant à savoir s'il fallait développer davantage les obligations erga omnes dans le projet d'articles. Plusieurs membres estimaient que certaines différences importantes au sujet des conséquences juridiques de la violation d'une obligation erga omnes n'étaient pas traitées correctement dans le projet. Les suggestions faites pour améliorer le texte ont été notamment les suivantes : prévoir un régime de responsabilité correctement gradué pour traiter des obligations erga omnes; et énoncer les conséquences juridiques de leurs violations dans le contexte de régimes différenciés et équilibrés. À propos de ces conséquences, certains membres ont souligné aussi qu'il ne fallait pas oublier que, si toutes les normes du jus cogens étaient par définition erga omnes, toutes les normes erga omnes n'étaient pas nécessairement impératives ni d'une importance fondamentale pour la communauté internationale.

280. D'autres membres ne jugeaient pas souhaitable de donner la primauté aux conséquences des obligations erga omnes ou de les développer davantage dans le projet. Ces obligations n'étaient, selon eux, que l'un des trois types de règles qui formaient des cercles concentriques de plus en plus petits, à savoir : les obligations erga omnes, les normes du jus cogens et les crimes internationaux. Le principe erga omnes a été décrit aussi comme concernant principalement les intérêts et la position des États (locus standi) dans un cas particulier qui pouvait donner naissance à certains problèmes du point de vue du droit de tout État : a) d'intenter une action pour protéger un intérêt public ou collectif de la communauté, ce qui pouvait provoquer la multiplication des actions en justice et renforcer la réserve des États à l'égard de l'acceptation de la compétence de la Cour internationale de Justice; b) d'affirmer un intérêt juridique à défendre l'intérêt communautaire ou collectif hors de la voie judiciaire, par exemple devant les instances internationales; c) de prendre des contre-mesures, unilatéralement ou conjointement, contre ce qu'il estime être offensant pour l'État ou les États; d) en l'absence de contrôle judiciaire, d'agir de son propre chef comme un gendarme de la communauté internationale; e) d'invoquer un droit à réparation sans avoir subi aucun dommage appréciable.

281. Plusieurs membres ont souligné qu'il fallait examiner soigneusement le rapport entre les obligations erga omnes, les normes du jus cogens et les faits illicites exceptionnellement graves ou les crimes d'État en étudiant les conséquences des faits internationalement illicites. On a suggéré de revoir le projet d'articles actuel pour décider s'il fallait le réorganiser ou le reformuler, notamment à propos de l'attribution du fait illicite, des circonstances qui excluent l'illicéité, de l'identification de l'État lésé, des droits et obligations des autres États, des voies de réparation, du fonctionnement des mécanismes de contre-mesures, du règlement des différends et du rapport entre le régime général de la responsabilité et les régimes spéciaux.

282. Tout en reconnaissant l'existence d'une relation entre la notion de crimes d'État et les notions de jus cogens et d'obligations erga omnes, certains membres ont estimé que la notion de crimes d'État avait sa place dans le projet d'articles parce qu'elle n'était pas synonyme des autres notions et qu'elle ne devait pas être banalisée en étant remplacée par ces notions ni réduite au rang de variante de celles-ci.

d) Crimes internationaux des États : les approches possibles

i) Questions préliminaires

a. La notion de responsabilité "objective"

283. Un appui s'est exprimé en faveur de la notion de responsabilité "objective" comme base fondamentale de l'ensemble du projet, reposant sur des fondations solides. On a estimé que la Commission avait pris la décision véritablement révolutionnaire de détacher la responsabilité des États de l'approche bilatéraliste traditionnelle reposant sur l'existence d'un dommage, plutôt que de suivre une approche objective fondée sur la transgression d'une règle qui rapprochait davantage la responsabilité des États du système d'ordre public existant dans les droits nationaux contemporains. On a estimé que la Commission devait maintenant franchir le second pas, consistant à tirer les conséquences effectives de cette révolution conceptuelle là où la nécessité s'en imposait le plus pour réagir aux violations du droit international qui constituaient des atteintes dont pâtissait la communauté internationale tout entière. La notion de responsabilité objective a été décrite comme la reconnaissance en termes éclatants qu'il existait bien une licéité internationale et que les États devaient respecter le droit international même si, en manquant à ces règles, ils ne portaient pas atteinte aux intérêts spécifiques d'un autre État et même si une violation ne causait pas un préjudice direct à un autre sujet de droit international. En bref, une société internationale fondée sur le droit existait. Le caractère "objectif" de la responsabilité a été décrit également comme étant particulièrement visible en rapport avec les crimes internationaux parce que c'était dans ce contexte que les intérêts généraux et "objectifs" de la communauté internationale tout entière devaient être protégés. On a estimé que ni l'inclusion du dommage parmi les éléments constitutifs du fait illicite ni le renvoi à une forme quelconque de culpa ou de dolus, c'est-à-dire une intention délictueuse (mens rea), n'étaient susceptibles d'apporter une plus grande clarté ou une plus grande stabilité dans les relations internationales, étant donné la nature subjective de ces notions.

b. Caractère civil ou pénal de la responsabilité des États

284. Des opinions différentes ont été exprimées à propos de la nature du droit de la responsabilité des États et de ses conséquences pour la question des crimes d'État. Pour certains membres, la notion de crimes d'État était incompatible avec le caractère civil de la responsabilité des États. Pour d'autres, le droit de la responsabilité des États, régissant les relations entre égaux souverains, n'était ni pénal ni civil mais avait un caractère international et sui generis. Pour d'autres encore, l'évolution ultérieure du droit de la responsabilité des États pourrait aller dans le sens d'une séparation de la responsabilité civile et de la responsabilité pénale.

c. Analogie avec les droits nationaux

285. Des opinions différentes ont été émises à propos des conséquences de l'analogie avec les droits nationaux en matière de responsabilité pénale des États. Pour certains membres, l'analogie avec le droit national pouvait être utile pour développer la notion de responsabilité pénale des États; ils ont rappelé le développement de la notion de responsabilité pénale des sociétés commerciales dans certains systèmes juridiques et les normes internationales en matière de procédure pénale. Il ne s'ensuivait pas que la Commission dût partir d'une idée préconçue du crime fondée sur les droits nationaux ni que chaque aspect des droits nationaux fût pertinent dans le contexte international. D'autres membres ont estimé que le droit pénal national ne fournissait aucune base pour des "crimes d'État" et que l'idée de "criminaliser" l'État devrait être abandonnée afin d'éviter la confusion avec les notions de droit national qui s'appliquaient exclusivement aux individus et qui ne pouvaient pas être assimilées par le droit international.

d. Pertinence du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies et d'autres régimes spéciaux

286. Des opinions différentes ont été exprimées à propos de la relation entre le projet d'articles et les régimes spéciaux comme celui du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies. En réaction aux préoccupations concernant le risque d'empiéter sur la responsabilité du Conseil de sécurité dans les matières relevant de sa compétence, on a déclaré que le rôle du Conseil de sécurité ne serait pas diminué par la criminalisation du comportement de l'État puisqu'il n'avait jamais été envisagé de modifier la responsabilité primordiale du Conseil pour le maintien de la paix et de la sécurité internationales. Alors que le Conseil de sécurité traitait des aspects politiques de ces crimes, le régime de la responsabilité des États devait s'occuper de leurs aspects juridiques. En outre, la pratique du Conseil de sécurité était incohérente au sujet de ces situations et les membres permanents du Conseil avaient souvent, en exerçant le droit de veto, empêché la communauté internationale de prendre des mesures effectives contre des États qui avaient participé à la perpétration de crimes internationaux.

287. On a déclaré également qu'il fallait bien comprendre que le droit international en vigueur comportait des régimes spéciaux plus complets applicables aux violations énumérées à l'article 19, qu'il s'agisse du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies à propos de l'agression, du régime des droits de l'homme établi par l'Organisation des Nations Unies ou encore du réseau de traités sur l'environnement. La Commission devait donc agir avec prudence et donner un caractère résiduel ou complémentaire au futur régime de conséquences juridiques attachées aux violations d'obligations communautaires auxquelles s'appliquaient déjà des régimes spécifiques. On a estimé également que le régime de la responsabilité des États ne devait pas figurer de manière proéminente parmi les moyens envisagés par la communauté internationale pour lutter contre des crimes d'État aussi hideux que le génocide et les crimes de guerre; le Conseil de sécurité de l'ONU était l'institution politique habilitée à prendre des mesures soit en vertu de l'article VIII de la Convention sur la prévention et la répression du crime de génocide soit en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies; les défauts éventuels de ce système ne pouvaient être corrigés que par les Nations Unies elles-mêmes et non pas par un régime de la responsabilité des États. La nécessité ou l'utilité de la notion de crime était moindre si l'on considérait les dispositions de la Charte des Nations Unies au sujet du maintien de la paix et de la sécurité internationales et les mesures vigoureuses que prenait le Conseil de sécurité en vertu du Chapitre VII de la Charte.

ii) Approche adoptée dans le projet d'articles actuel

a. Définition des crimes d'État donnée à l'article 19

288. La définition des crimes d'État donnée à l'article 19 a été jugée, par certains, insuffisamment claire, tautologique, dépourvue de la précision indispensable en droit pénal, de nul secours pour inculper un individu ou un État, et incertaine parce qu'elle dépendait de sa reconnaissance ultérieure par la communauté internationale. D'autres ont fait observer que toutes les définitions étaient inévitablement difficiles, relativement arbitraires et incomplètes; celle qui figurait à l'article 19 n'était ni moins précise ni moins complète que la définition de la norme impérative du droit international général (jus cogens) énoncée à l'article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités; on pouvait même soutenir que l'article 19 était plus clair et plus explicite que cette disposition parce qu'il donnait des exemples pour préciser la notion. On a relevé également que la technique juridique employée à l'article 19, consistant à énoncer un critère général pour les crimes en le faisant suivre d'une énumération des crimes les plus évidents, était loin d'être parfaite mais n'était pas inconnue. On a appelé l'attention sur une méthode différente suggérée par le Rapporteur spécial (par. 48 du premier rapport) qui consistait à définir le crime en le distinguant par la procédure particulière qui lui est applicable ou par ses conséquences, et en définissant les délits comme les violations d'obligations qui ne pouvaient donner lieu qu'à indemnisation ou à restitution, sans entraîner de peines, d'amende ou autres.

289. Au sujet du paragraphe 2 de l'article 19, on s'est inquiété du fait que la reconnaissance par la communauté internationale tout entière nécessitait soit une décision unanime des États, ce qui serait difficile voire impossible à obtenir, soit l'accord des composants essentiels de la communauté internationale, qui n'étaient pas indiqués clairement. On a suggéré de modifier comme suit la disposition : "Le fait internationalement illicite qui résulte d'une violation par un État d'une obligation qui est essentielle pour la sauvegarde d'intérêts fondamentaux de la communauté internationale dans son ensemble produit des effets juridiques spécifiques".

290. On a déclaré que l'idée qu'une telle catégorie de faits illicites existe devait être maintenue au paragraphe 2 mais que le paragraphe 3 devait purement et simplement disparaître. L'exigence supplémentaire de la gravité ("une violation grave") énoncée au paragraphe 3 a été jugée injustifiée étant donné la nature intrinsèquement grave des crimes énumérés au paragraphe 2. En réponse aux critiques selon lesquelles le paragraphe 3 de l'article 19 ne faisait qu'énumérer de vagues notions de crime qui étaient contradictoires avec le paragraphe 2, on a fait observer que le projet de Code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité contenait simplement une énumération de ces crimes sans en donner de définition précise.

291. Au sujet du paragraphe 3 a), certains membres ont estimé que l'agression avait été reconnue comme un crime d'État; l'agression était une violation extrêmement grave du droit international qui ne pouvait être commise que par les États et non par les personnes physiques; le projet d'articles devait donc traiter de ces violations extrêmement graves du droit international. En revanche, d'autres membres considéraient que l'agression ne devait pas servir comme exemple primordial des crimes d'État parce qu'elle ne pouvait pas être définie dans le projet d'articles en raison du rôle donné au Conseil de sécurité par la Charte; le projet de code ne définissait pas l'agression à cause de l'énorme difficulté qu'il y avait à définir une telle notion; la résolution pertinente de l'Assemblée générale était un texte politique et non pas un instrument juridique; l'agression était commise par des personnes agissant au nom de l'État et utilisant ses ressources; un État n'avait jamais été jugé pour agression mais les dirigeants d'un État l'avaient été, à Nuremberg par exemple.

292. Au sujet du paragraphe 4, on a estimé qu'il fallait distinguer plus clairement entre les crimes internationaux et les délits internationaux suivant le degré de gravité de la violation, afin d'éviter que la violation d'une clause d'un tarif international soit mise sur le même pied que l'agression ou le génocide. D'un autre côté, certains membres considéraient qu'il était incorrect d'employer les mots "crime" et "délit", liés au domaine du droit pénal, pour désigner un phénomène d'une tout autre nature. Les connotations de droit pénal national que comportaient les mots "crime" et "délit" étaient jugées inappropriées dans le domaine international parce que la responsabilité de l'État n'était ni civile ni pénale mais internationale. Des doutes ont été exprimés également au sujet du terme "délit". Le Rapporteur spécial a relevé que le mot "délit" ne pouvait pas être employé au sens qui lui était donné à l'article 19 sans réintroduire la notion de crime.

b. Traitement des crimes d'État dans la première partie

293. On a déclaré que les dispositions de la première partie (en dehors de l'article 19) avaient été rédigées à seule fin de traiter des "délits" et qu'elles n'étaient finalement devenues applicables aux "crimes" que faute de mieux. La Commission ne s'était jamais demandé si certaines dispositions de la première partie, comme celles qui portaient sur les circonstances excluant l'illicéité, ne devraient pas être reformulées. La question des caractéristiques spécifiques des "règles secondaires" liées aux violations des "règles primaires" essentielles pour la protection des intérêts fondamentaux de l'ensemble de la communauté internationale méritait d'être soulevée à propos de tout le projet. Certains projets d'articles de la première partie ne pouvaient pas s'appliquer tels quels aux violations d'une obligation multilatérale et moins encore aux violations d'obligations erga omnes, cette catégorie d'obligations étant plus vaste que celle mentionnée au paragraphe 2 de l'article 19 compte tenu de la distinction "qualitative" entre les règles erga omnes selon qu'elles avaient ou n'avaient pas le caractère de normes impératives. Néanmoins, en raison du caractère "technique" des règles énoncées dans la première partie, il fallait déterminer si, à l'intérieur de la catégorie des règles erga omnes, une distinction fondée sur les aspects "qualitatifs" de leur "contenu" était toujours nécessaire ou s'imposait dans tels ou tels cas.

294. On a déclaré également que la Commission avait rédigé la première partie du projet dans le contexte d'un régime général de responsabilité pour éviter la fragmentation en régimes différents; la Commission n'avait pas intégré la notion de crimes d'État en posant soigneusement les fondations pour deux régimes. Il fallait que la Commission réexamine les dispositions de la première partie pour mieux aligner les différents éléments du projet eu égard au paragraphe 83 et à la note 111 du premier rapport du Rapporteur spécial.

295. On a déclaré en outre que les articles premier et 19 reposaient sur les mêmes bases et devaient être lus conjointement, et que toute modification apportée à l'article 19 entraînerait automatiquement des conséquences pour les articles précédents.

c. Notion d'État lésé

296. De l'avis général, la Commission devait examiner plus avant la définition de l'État lésé figurant à l'article 40, en particulier par rapport aux obligations erga omnes, au jus cogens, et peut-être aussi aux crimes d'État ou aux faits illicites exceptionnellement graves. Il était aussi entendu généralement que ces notions ne se recouvraient pas et qu'il fallait les examiner séparément pour éviter tout risque de confusion.

297. On a déclaré que le paragraphe 3 de l'article 40 exprimait l'intérêt commun à ce que des réactions vigoureuses soient opposées aux violations des obligations envers la communauté internationale en faisant de tout État un État "lésé" et en accordant à chacun la faculté d'utiliser toute la gamme des réponses aux "crimes", y compris le droit de prendre des contre-mesures, ce qui créait un risque d'abus particulièrement fort. L'intérêt commun à l'égard de réactions vigoureuses aux violations d'obligations envers la communauté ne souffrirait en rien de l'adoption de schémas différenciés de réactions ouvertes aux différents États suivant leur "proximité" par rapport à la violation lorsque les États sont victimes de cette violation. La Commission se rapprocherait d'une solution en reformulant l'article 40 de manière à distinguer trois catégories d'États lésés par les violations, comme le fait l'article 60 de la Convention de Vienne sur le droit des traités.

d. Conséquences des crimes d'État

298. Certains membres ont estimé que la notion de crime d'État ne pouvait pas se justifier par les conséquences insignifiantes, incorrectes et désordonnées prévues dans le projet d'articles qui ne prévoyait ni peines répressives, ni dommages-intérêts "pénaux", ni amendes ou autres sanctions pénales. On a jugé vain d'étendre le champ d'application de la restitution au risque de mettre en cause l'indépendance politique de l'État auteur du fait illicite, tout en rejetant la notion plus sérieuse de dommages-intérêts "pénaux". L'obligation de ne pas prêter aide ou assistance était dérisoire et le devoir de coopérer était inefficace en pratique lui aussi. Il était en outre incorrect de laisser entendre que l'obligation de ne pas reconnaître la situation créée et l'obligation de ne pas prêter aide ou assistance s'appliquaient spécifiquement aux faits illicites qualifiés de crimes.

299. À l'inverse, on a estimé que l'incapacité dans laquelle la Commission se trouvait de définir le régime des prétendus "crimes" ne s'expliquait pas seulement par la complexité des problèmes créés par les violations d'obligations essentielles pour la protection des intérêts fondamentaux de la communauté internationale, et moins encore par l'absence de telles violations dans la vie internationale; elle était due largement à l'approche incohérente suivie par la Commission qui, après avoir traité des violations "ordinaires" (les "délits"), avait négligé d'accorder une attention suffisante aux "crimes" en première lecture. De même, on a fait observer que lors de la première lecture, la Commission avait d'abord examiné les conséquences des crimes et délits sans distinction, puis s'était tournée vers les conséquences effectives des crimes, ce qui avait abouti à la rédaction de dispositions non satisfaisantes. On a suggéré qu'en seconde lecture, la Commission examine, article par article, chaque catégorie susceptible d'être classée parmi les crimes au sens de l'article 19 afin de déterminer si, et dans quelle mesure, le régime des règles secondaires que la Commission doit élaborer lui serait applicable.

300. Certains membres ont estimé qu'en seconde lecture, la Commission devrait établir une distinction systématique contre les conséquences des crimes et celles des délits, plutôt que de renoncer à examiner les conséquences des crimes. Une distinction qualitative s'imposait, ne serait-ce que du point de vue de la réparation, puisque l'indemnisation pécuniaire ne convenait pas dans le cas des crimes graves comme le génocide. On a suggéré que le projet d'articles distingue de manière équilibrée entre les deux catégories de responsabilité, prévoie un régime distinct pour les violations d'une norme fondamentale pour la protection de la communauté internationale tout entière (ce que ne faisaient pas les articles 51 à 53) et comble plusieurs autres lacunes notamment quant à savoir qui peut soulever la question d'une violation, quel est le mécanisme pour déterminer l'existence d'une violation grave et comment et par qui les peines correspondantes seraient établies. On a suggéré également que la Commission tente de définir des conséquences distinctes pour les crimes en tenant compte des aspects de procédure et des garanties d'une procédure régulière pour les États criminels, éventuellement dans un chapitre distinct qui pourrait avoir un caractère facultatif et qui donnerait le choix le plus large possible à la communauté internationale. On a suggéré également que certaines des conséquences qui auraient dû être réservées aux crimes avaient été attachées aux simples délits, par exemple les dispositions sur les contre-mesures. En outre, la Commission avait laissé de côté les conséquences fondamentales de la notion de crime, à savoir : a) les dommages-intérêts "pénaux", dont l'existence en droit international était indiquée par le paragraphe 2 de l'article 45; b) le refus de l'immunité d'État aux individus auteurs de faits graves en qualité d'agent officiel agissant au nom de l'État, faits qui étaient la cause de leur comparution devant les tribunaux pénaux internationaux.

301. À propos de l'article 53, on a suggéré que la Commission développe et complète les conséquences passablement limitées, mais non négligeables, des crimes internationaux envisagées à l'article 53 du projet pour leur donner une validité et une force de conviction plus grandes. On a dit que l'article 53 a) exprimait une différence fondamentale entre les conséquences des crimes et celles des délits, attendu qu'en cas de crime, tous les États, y compris la victime directe, avaient l'obligation de ne pas reconnaître comme licite la situation créée par le fait illicite, à la différence de la victime des autres violations. On a demandé si quiconque pouvait contester l'obligation de ne pas reconnaître comme licite la situation créée par un crime international ou de ne pas prêter assistance à l'État qui a commis un crime international en maintenant la situation ainsi créée. Sans être hostiles à la non-reconnaissance des conséquences nées des "crimes d'État", certains membres se sont déclarés préoccupés par les conséquences a contrario, par exemple en ce qui concerne l'acquisition de territoire par l'emploi licite de la force en cas de légitime défense. L'obligation de ne pas reconnaître comme licite la situation créée par le crime a été jugée aussi manifestement insuffisante, notamment en cas de génocide. En outre, l'obligation de non-reconnaissance et de coopération à l'élimination des conséquences des crimes a été décrite comme l'expression d'un esprit de solidarité croissant parmi les membres de la communauté internationale et comme une tentative d'agir en tant que communauté suivant une notion d'ordre public international, ce qui marquait une évolution positive dans l'obligation de solidarité entre les États. On a fait observer que la notion de communauté fondée sur la solidarité gagnait lentement du terrain et devait entrer en considération dans la rédaction des dispositions juridiques qui réglementeraient les relations entre les États.

iii) Remplacement par la notion de "fait illicite exceptionnellement grave"

302. Certains membres étaient partisans de remplacer, comme on l'avait suggéré, la notion de crimes d'État par celle de "faits illicites exceptionnellement graves" qui, selon eux, serait davantage conforme à la nature internationale ou sui generis de la responsabilité des États et éviterait la confusion résultant de l'analogie avec les droits nationaux et des connotations de droit pénal qui avaient compliqué l'examen du sujet. Pour d'autres membres, la notion de "crime d'État" n'avait pas intrinsèquement une connotation pénale; un mot avait le sens que lui donnait un système juridique particulier; la terminologie n'avait pas grande importance et l'expression "crime d'État" pouvait être remplacée par une autre tant que l'idée fondamentale exprimée au paragraphe 2 de l'article 19 était conservée. On a suggéré de remplacer le mot "crime" par l'expression "violation d'une règle d'importance fondamentale pour la communauté internationale dans son ensemble" ou par la notion de violation d'une règle du jus cogens. D'autres membres encore ont estimé que l'expression "crime d'État" avait acquis une certaine signification et bénéficiait d'un certain degré d'acceptation, et qu'un changement de terminologie risquait de banaliser la notion; la notion de crime d'État devait être mise sur le même pied que la notion de crime en droit national et, dans toute la mesure possible, les conséquences graves normalement attachées aux crimes en droit national devaient être attachées aussi aux crimes d'État.

303. Plusieurs opinions et suggestions ont été exprimées quant à la manière dont la Commission pouvait avancer dans cette voie. On a déclaré que l'élimination de la catégorie des faits illicites particulièrement graves, alors qu'il s'agissait de traiter de la responsabilité, marquerait un retour en arrière inacceptable dans la recherche d'un ordre international plus juste et plus équitable; la Commission devait continuer à examiner cette catégorie particulière de faits illicites exceptionnellement graves et définir le plus clairement possible les critères à appliquer pour identifier ces faits, et les normes précises de responsabilité qui s'appliqueraient à eux; l'idée fondamentale qui expliquait la gravité particulière de ces faits illicites suivant le paragraphe 2 de l'article 19, lequel tenait compte de la nécessité de protéger les intérêts supérieurs de la communauté internationale dans son ensemble, devait être conservée sans criminaliser la responsabilité internationale.

304. On a déclaré aussi que la Commission ne pouvait pas ignorer la nécessité d'assortir les règles du droit international qui consacraient les intérêts fondamentaux de la communauté internationale d'un système approprié de conséquences juridiques des violations; la Commission devait établir un mécanisme de responsabilité différencié, comportant un régime approprié de responsabilité des États en cas de violation grave des obligations fondamentales répondant à l'intérêt de la communauté et comportant deux éléments : une obligation erga omnes s'étendant à tous les États et une norme du jus cogens à laquelle les États n'avaient pas le droit de déroger par accord entre eux; en outre, le paragraphe 2 de l'article 19 pouvait être un bon point de départ pour développer une notion nouvelle correspondant aux obligations internationales envers la communauté internationale plutôt qu'aux crimes.

305. On a soutenu qu'il y avait en fait des degrés de responsabilité variables selon la règle primaire qui était violée et non pas seulement des crimes et des délits; une analyse plus approfondie s'imposait donc pour définir les conséquences différentes du point de vue de la codification des normes concernées. La Commission arriverait à un résultat plus satisfaisant si elle déterminait les degrés de responsabilité en partant de la nature des règles violées, plutôt que d'aborder la question des crimes, ce qui avait freiné plutôt que favorisé les progrès dans un domaine où la précision juridique était nécessaire. On a estimé important de distinguer entre les divers degrés de faits illicites qu'un État pouvait commettre en violation des diverses obligations internationales et, avant tout, de déterminer les conséquences juridiques emportées par les différentes catégories de faits illicites. On a jugé nécessaire également de prévoir des degrés dans les obligations, allant de celles qui s'appliquent à un rapport entre sujets de droit à celles qui touchent aux intérêts fondamentaux de la communauté internationale, attendu qu'elles avaient des conséquences juridiques différentes. Si, dans le cadre des rapports entre sujets de droit, il appartenait à l'État lésé de prendre des mesures et que le dommage et le rapport de causalité étaient des éléments constitutifs du régime de responsabilité tout comme la réparation ou l'indemnisation nécessaires, en cas de violation d'une norme essentielle ou d'une norme d'un degré supérieur, c'était à la communauté qu'il appartenait de prendre des mesures, l'existence d'un dommage direct n'étant pas indispensable et la sanction étant la conséquence de la violation. On a suggéré également qu'il serait préférable de concevoir une continuité dans la gravité relative des violations, allant de la violation mineure d'une obligation bilatérale à la violation lourde d'une obligation envers tous les États, d'une nature beaucoup plus grave. Le Rapporteur spécial a estimé qu'il ne serait pas productif d'enfermer les travaux sur le sujet dans une dichotomie rigide opposant crimes et délits, d'autant plus que le même fait pouvait constituer soit un délit soit un crime dans des rapports avec des personnes ou des entités différentes.

iv) Établissement d'un régime complet de responsabilité pénale des États dans le projet d'articles

306. Certains membres se sont déclarés favorables au développement de la notion de crime d'État dans le projet; pour eux, il n'y avait aucune difficulté à procéder ainsi, puisqu'en première lecture la Commission avait posé le postulat de l'existence des crimes d'État; ces membres pensaient que la Commission pouvait définir le contenu de la notion de crime d'État et établir le régime correspondant dans le cadre de son mandat actuel qui n'était pas limité à certains aspects de la responsabilité des États; ils ne jugeaient cependant pas nécessaire d'approfondir l'ensemble des cinq éléments envisagés par le Rapporteur spécial. L'idée des cinq éléments nécessaires d'un régime de la responsabilité pénale des États se fondait sur une conception a priori de la notion de "crime" qui supposait à tort qu'un tel régime en droit international devait être identique à tous égards à un régime en droit national, sans tenir compte des différences entre la société internationale et les sociétés nationales et sans reconnaître que les mots avaient le sens que leur donnait le système juridique dans lequel ils étaient employés. On a estimé que la Commission n'avait pas pour propos de criminaliser le comportement des États au sens où l'entendrait le droit national et que les projets d'articles sur la responsabilité des États ne contenaient, à strictement parler, aucun élément pénal. On a considéré qu'il serait utopique d'envisager un régime de responsabilité des États qui inclurait de tels éléments.

307. D'autres membres n'étaient pas favorables à cette démarche pour les raisons données à l'appui des formules envisagées aux paragraphes 302 à 305 ou 312 à 318.

a. Définition précise des crimes d'État (nullum crimen sine lege)

308. On a estimé qu'il serait difficile de rédiger une définition précise des crimes d'État. On a suggéré qu'il suffirait d'énoncer une définition générale de la notion de crime d'État sans définir les éléments des crimes, car rien ne l'exigeait.

b. Procédure correcte et institution appropriée pour l'instruction et la qualification des crimes d'État

309. Certains membres ont estimé que la Commission devrait examiner la question de la procédure et de l'institution appropriée pour déterminer objectivement l'existence d'un crime d'État. On a jugé nécessaire de prévoir une procédure ou une série de règles spéciales qui répondraient au désir légitime de la communauté internationale d'avoir un mécanisme de protection puisqu'il n'y avait encore, au niveau international, ni pouvoir législatif ou judiciaire ni police pour attribuer une responsabilité pénale aux États ou pour assurer le respect d'un droit pénal éventuel. Il fallait aussi prévoir un mécanisme institutionnel approprié pour déterminer objectivement si un crime ou un délit avait été commis, cette question ne devant pas être laissée à la décision subjective de l'État lésé, afin d'éviter le risque que la notion de crime d'État soit utilisée abusivement par les puissants pour opprimer les faibles.

310. Selon d'autres membres, il était utopique d'envisager une telle procédure ou institution au stade actuel d'évolution de la communauté internationale où n'existaient ni autorité centrale pour déterminer et imputer la responsabilité pénale, ni procédure pour décider avec autorité si un crime d'État avait été commis, ni mécanisme communément accepté pour décider de l'existence d'un crime et de la réaction juridique nécessaire, ni mécanisme investi d'une juridiction pénale à l'égard des États et habilité à imposer des peines, ni enfin une institution capable d'exécuter les décisions de justice pénale en cas de crime d'État. On a déclaré que la justice pénale présupposait l'existence d'un système judiciaire qui décidait si une infraction avait eu lieu et qui déterminait la culpabilité, et qu'il serait extrêmement difficile de transposer la notion pénale de crime dans le domaine du droit international en l'absence des procédures et institutions susmentionnées, situation conforme à l'adage par in parem non habet imperium. On a fait observer que le précédent Rapporteur spécial avait tenté de prévoir l'existence d'une autorité indépendante compétente à laquelle aurait été confiée la tâche de qualifier les faits de crime mais que le régime complexe ainsi proposé pour traiter des allégations de crime d'État avait été rejeté par la Commission parce qu'il était inapplicable, qu'il était contraire à la Charte des Nations Unies et qu'il allait au-delà du mandat donné à la Commission.

311. On a suggéré que, comme la communauté des États reposait encore largement sur un système décentralisé caractérisé par la réciprocité et fondé sur la compétence exclusive des États pour assurer le respect du droit selon leurs intérêts individuels, les États devraient avoir l'obligation de prendre les mesures nécessaires pour traduire l'État responsable en justice dans une communauté internationale respectueuse de la prééminence du droit.

c. Garanties d'une procédure régulière (due process)

312. On a relevé que, si la notion de crime d'État était conservée, il faudrait l'incorporer dans un projet de texte traitant du droit général des obligations à travers un certain nombre de dispositions de procédure qui pourraient porter, par exemple, sur un organe chargé des poursuites, un mécanisme de plaintes, des règles en matière de défense et de preuves, l'arrestation, les cautions judiciaires et la mise en liberté, ainsi que sur l'autorité judiciaire internationale investie de pouvoirs contraignants pour décider de la culpabilité et de tout ce qui concerne les peines, ce qui aboutirait inévitablement à un résultat chaotique. On a fait observer aussi que, s'il fallait en effet tenir compte des aspects de procédure liés à la notion de crime d'État, il ne serait cependant pas possible de garantir le respect d'une procédure régulière conformément au droit.

d. Sanctions appropriées

313. On a déclaré que la responsabilité civile, par le jeu de l'indemnisation, par exemple, ne convenait pas pour remédier au préjudice causé par certaines violations graves comme le génocide et que les dommages-intérêts "pénaux" avaient leur place dans tout système de justice réparatrice. On a suggéré que la Commission examine attentivement la pratique des États, notamment les mesures prises par le Conseil de sécurité contre des États comme l'Afrique du Sud du temps de l'apartheid, l'Iraq et la Jamahiriya arabe libyenne, avant d'exclure la possibilité qu'un État puisse être considéré comme coupable du point de vue de la peine à appliquer.

314. On a déclaré également que les sanctions imposées par le Conseil de sécurité en tant qu'organe politique afin de maintenir la paix et la sécurité internationales ne pouvaient pas se comparer à des peines répressives imposées par un organe judiciaire. Par définition, l'État ne pouvait pas être sujet de sanctions pénales telles que celles prévues par les systèmes nationaux de justice pénale, comme le montraient les décisions récentes du Tribunal international pour l'ex-Yougoslavie et de la Cour interaméricaine des droits de l'homme. On a estimé que les dommages-intérêts compensatoires et les dommages-intérêts "exemplaires" ou "pénaux" étaient la conséquence des délits et du droit général des obligations, et que les sanctions pénales étaient la conséquence des crimes; il était vain de qualifier un fait de crime si cette qualification n'emportait pas les sanctions pénales nécessaires; certains faits internationalement illicites étaient plus graves que d'autres mais ne constituaient pas pour autant des crimes; les faits internationalement illicites de caractère grave pouvaient donner lieu à une compensation par la voie de dommages-intérêts proportionnels à la gravité des faits.

315. Certains membres ont déclaré craindre aussi que toute tentative de punir l'État pour ses crimes, et non pas ceux de ses dirigeants qui portaient la responsabilité des crimes, pouvait aboutir en pratique à appliquer une peine collective. Punir un État qui n'était pas une démocratie revenait à punir des personnes innocentes en les forçant à supporter le poids d'une culpabilité pendant des générations pour un fait dans lequel elles n'auront peut-être été aucunement impliquées. En revanche, d'autres membres ne jugeaient pas inacceptable d'envisager des mesures pénales contre un État. On a suggéré qu'il fallait accorder une plus grande attention à la population de l'État qui subissait les conséquences des violations du droit international commises par un autre État et qui n'avait aucun moyen d'exercer un contrôle ou une influence sur les dirigeants de cet État. On a fait observer aussi qu'en pratique, la population de tout un État était punie par les mesures adoptées par le Conseil de sécurité.

e. Remise en état

316. On a déclaré que le cinquième élément pour éviter d'imposer à un État la flétrissure de la criminalité ignorait la réalité d'aujourd'hui. On a estimé également que la notion de crime d'État ne pouvait pas trouver place dans le projet sur la responsabilité des États parce qu'il serait injuste qu'un État successeur hérite des faits constituant des crimes commis par son prédécesseur.

v) La question du rejet de la notion de responsabilité pénale des États

317. Plusieurs membres pensaient que la notion de crime d'État était inutile et inopérante pour les raisons exprimées au sujet du projet actuel dans les paragraphes 288 à 301 ci-dessus. Selon eux, la notion de crime d'État était intrinsèquement viciée, n'avait pas de valeur juridique, ne pouvait pas être justifiée en principe, était contredite par la majorité des développements du droit international, n'était pas essentielle pour la tâche confiée à la Commission, n'était pas traitée correctement à l'article 19 (et toute tentative d'en traiter correctement retarderait considérablement les travaux sur le sujet), ne serait pas acceptable et n'assurerait pas la garantie d'une procédure régulière en l'absence d'une institution judiciaire ou quasi judiciaire qui pourrait décider si un État avait commis un crime, ce que la communauté internationale n'était pas prête à accepter; elle exacerberait enfin les différends entre États qui se qualifieraient plus facilement de criminels.

318. D'autres membres étaient au contraire favorables au maintien de la notion de crime d'État pour les raisons suivantes : la notion de crime d'État constituant des violations exceptionnellement graves qui portaient préjudice à l'ensemble de la communauté internationale et auxquelles il ne pouvait pas être remédié simplement par voie d'indemnisation n'était pas nouvelle et avait ses origines dans une évolution amorcée dès le XIXe siècle; les mots "délit" et "crime" étaient entrés dans la conscience collective et dans le corpus du droit international et de la responsabilité des États; la notion de crime d'État faisait partie d'un processus d'évolution du droit international et de la communauté internationale qu'illustraient notamment des notions voisines comme celles d'obligations erga omnes, de jus cogens et de solidarité internationale; la notion de crime d'État remplissait une importante fonction de dissuasion qu'il fallait renforcer en en traitant dans le projet d'articles; en fait, les États commettaient souvent des crimes et certains d'entre eux étaient soumis actuellement à des conditions virtuellement assimilables à un traitement appliqué à des États criminels; l'élimination de la notion de crime d'État serait un pas en arrière, tournerait le dos à d'importants développements en droit international et nuirait au sujet et à la prééminence du droit dans les relations internationales.

vi) Exclusion de la notion des projets d'articles

319. Un certain appui s'est exprimé en faveur d'une solution consistant à faire de la notion de crime d'État un sujet dont la Commission traiterait séparément à l'avenir, avec l'avantage de pouvoir tenir compte des développements futurs en droit international. On a fait observer que la Commission ne pouvait pas transformer le projet d'articles en un code complet de la responsabilité "pénale" et délictuelle de l'État pour trois raisons : premièrement, le projet portait essentiellement sur la responsabilité "civile", comme l'indiquaient les articles 3 (responsabilité par omission ou par négligence), 10 (responsabilité à l'égard des faits commis par dépassement de compétence), 27 (responsabilité pour complicité en l'absence d'intention délictueuse) et 29 (le consentement comme circonstance excluant l'illicéité); deuxièmement, le projet d'articles ne contenait pas les éléments essentiels d'un système de justice pénale ni les principes essentiels du droit pénal; troisièmement, le projet d'articles ne traitait pas correctement de la notion de crime d'État. Pour ces raisons, il serait préférable d'établir un code de la responsabilité générale dans l'espace de la période quinquennale en cours et de solliciter un nouveau mandat pour entreprendre la rédaction d'un code de la responsabilité pénale des États au sens strict. Certains membres ne pensaient pas qu'il soit nécessaire d'obtenir un nouveau mandat à cette fin. D'autres pensaient au contraire que l'élimination de l'article 19 n'empêcherait pas d'examiner ultérieurement la notion de crime d'État et qu'aucune raison ne militait pour l'examen de cette notion, ni à propos de la responsabilité des États ni à un autre titre.

320. Des opinions divergentes ont été exprimées au sujet de l'inclusion et du contenu éventuel d'une clause de sauvegarde dans le cas où la Commission déciderait d'éliminer la notion de crime d'État. On a suggéré que le projet devrait comporter une telle clause qui indiquerait clairement que la Commission a reconnu l'existence des crimes d'État et n'a pas rejeté l'article 19, similaire à l'article 4 du projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité adopté en 1996. Une autre solution qui a été proposée était d'indiquer que l'élimination de l'article 19 était sans préjudice du développement ultérieur éventuel de la notion de crime d'État en dehors du projet d'articles existant, en tant que sujet distinct pour la Commission, à travers la pratique des États ou à travers la pratique des organisations internationales. Toutefois, on a déclaré aussi que s'il s'agissait d'éviter une conclusion a contrario qui considérerait que la suppression de l'article 19 était sans préjudice de l'utilité éventuelle de la notion de crime dans tel ou tel autre contexte, une décision dans ce sens ne pouvait pas se fonder sur le motif que la Commission traitait seulement du droit général des obligations, attendu que la plupart des systèmes juridiques en traitaient de manière séparée par rapport aux crimes.

321. D'autres membres étaient contre l'idée que la distinction entre crimes et délits puisse être exclue du projet d'articles, pour les raisons exposées plus haut, en particulier au paragraphe 318.
 

322. Le Rapporteur spécial a relevé que le projet d'articles n'était satisfaisant sur à peu près aucun point en rapport avec le vaste domaine des obligations multilatérales. La Commission estimait généralement que le sujet de la responsabilité des États ne se bornait pas à la seule responsabilité bilatérale. Cependant, la vision initiale exprimée par la Commission lorsqu'elle avait formulé l'article 19 en 1976 ne s'était pas concrétisée. À l'époque, la Commission avait exclu expressément d'envisager les crimes internationaux suivant le "plus petit commun dénominateur" mais c'était en réalité la démarche qui avait été adoptée ultérieurement. Même les partisans de la distinction fondamentale entre les crimes internationaux et les délits internationaux exprimée au paragraphe 2 de l'article 19 n'avaient pas nié qu'il s'était produit un détournement des intentions initiales.

323. À l'occasion de l'examen du projet d'articles en seconde lecture, la Commission se trouvait devant de sérieux problèmes causés par les divergences d'opinions sur l'article 19. Il serait improductif de régler la question par un vote à ce stade; les différentes positions exprimées recueillaient toutes un appui considérable. Le désaccord parmi les membres était évident et un vote à valeur indicative serait très peu souhaitable et ne réglerait pas le problème. Le Rapporteur spécial comprenait que la recherche continue de solutions de compromis puisse susciter une certaine inquiétude; une telle démarche lui paraissait cependant inévitable dans un organe délibérant comme la Commission. La Commission pouvait élaborer des solutions de compromis constructives qui pouvaient servir de base à des discussions ultérieures des États, comme l'attestaient celles qu'elle avait adoptées au sujet de la Cour criminelle internationale.

324. Le débat exceptionnellement riche tenu sur le sujet avait révélé la complexité des problèmes soulevés par l'article 19 et la réalité des questions suscitées par le paragraphe 2. Pour illustrer, tout d'abord, la complexité de la notion de crime d'État, le Rapporteur spécial a mentionné les cas où un fait unique pouvait être considéré comme un "crime" contre un État mais comme un "délit" contre un autre parce que l'un et l'autre seraient touchés par ses conséquences à des degrés différents. Quant au paragraphe 2, un accord général existait au sujet de l'existence d'obligations envers la communauté internationale et le projet d'articles devait en rendre dûment compte. À cause de la méthode du "plus petit commun dénominateur", le projet avait l'inconvénient de traiter effectivement les formes multilatérales de responsabilité comme des formes bilatérales : le paragraphe 3 de l'article 40 convertissait les obligations dites multilatérales en une série d'obligations bilatérales, ce qui créait un problème très sérieux, non seulement en théorie mais aussi en pratique, en autorisant les États qui étaient lésés dans un sens général, et qui n'étaient pas les États concernés au premier chef, à adopter des mesures unilatérales. Le précédent Rapporteur spécial s'était retrouvé dans une impasse sur ce point après trois ans de travail et cette situation avait été l'une des causes de sa démission. Ni la Commission ni le Groupe de travail n'avait trouvé de solution au problème de procédure énorme qui apparaîtrait si les États agissant individuellement étaient autorisés à représenter solidairement les intérêts de la communauté sans aucun contrôle.

325. En bref, le Rapporteur spécial insistait sur cinq grands points. Premièrement, la Commission n'était pas satisfaite de la distinction entre crimes internationaux et délits internationaux, qui avait soulevé de nombreuses critiques, notamment à propos des connotations de droit pénal associées au mot "crime" et l'impropriété de l'analogie avec les droits nationaux. La Commission semblait prête à envisager d'autres manières de résoudre le problème, sans recourir à une distinction catégorique entre crimes et délits.

326. Deuxièmement, un accord général existait quant à la pertinence des catégories établies de jus cogens et d'obligations erga omnes, et de la portée plus étroite de la première catégorie par rapport à la seconde. La Cour internationale de Justice avait formulé l'idée des obligations erga omnes dans son arrêt rendu dans l'affaire de la Barcelona Traction⁽²⁶⁾, dans le contexte d'une distinction fondamentale concernant des normes très importantes. Les exemples qu'elle avait donnés dans sa décision célèbre étaient, en fait, des exemples de normes considérées aujourd'hui comme appartenant au jus cogens. La Cour n'avait pas eu pour intention de déclarer que l'existence d'obligations erga omnes dépendait de l'existence d'instruments multilatéraux, ni que les dispositions des instruments multilatéraux s'appliquaient nécessairement erga omnes. Ces deux notions modernes au sujet des obligations des États faisaient sans doute partie du développement progressif du droit et pouvaient avoir d'importantes conséquences dans le domaine de la responsabilité des États.

327. Troisièmement, l'accord général était que le projet d'articles actuel ne rendait pas suffisamment justice à ces notions fondamentales, particulièrement dans son article 40, qu'il faudrait certainement remanier. La question se posait également de savoir si, dans le domaine des obligations erga omnes ou des normes du jus cogens, une distinction supplémentaire devait être établie entre violations plus graves et violations moins graves. Cette distinction se justifiait certainement dans le cas des obligations erga omnes. Son utilité était, en revanche, moins évidente au sujet des normes du jus cogens. À propos de toutes normes, quelles qu'elles soient, un problème de seuil pouvait se poser : quelle devait être l'étendue prise par un comportement avant qu'il constitue, par exemple, un génocide ou un crime contre l'humanité. Il était toutefois très difficile de dire que le droit international établissait une distinction supplémentaire à l'intérieur de chacune de ces catégories entre les crimes "graves" contre l'humanité ou le génocide "grave" et les autres cas. Le paragraphe 3 de l'article 19 était trompeur à cet égard.

328. Quatrièmement, il était admis généralement que le projet d'articles soulevait d'importantes difficultés d'application auxquelles il fallait réfléchir davantage, notamment les problèmes du règlement des différends et des rapports entre l'État directement lésé et les autres États. À cet égard, il fallait souligner que les victimes primaires des violations des normes les plus fondamentales, comme l'interdiction du génocide ou le droit à l'autodétermination, étaient généralement les populations plus que les autres États. La violation de normes fondamentales commise contre des populations ou des groupes humains soulevait inévitablement de difficiles questions de représentation et avivait le problème de la distinction entre les États lésés directement et moins directement. Compte tenu de ces difficultés d'application, qu'il ne fallait pas sous-estimer, le régime général de la responsabilité des États était, dans une certaine mesure, résiduel, et pas seulement à propos du cas le plus évident de l'agression, expressément prévu par la Charte. Il était exact qu'à propos des obligations collectives de caractère fondamental, les règles de la responsabilité des États pouvaient même avoir des effets négatifs, par exemple en excluant l'application unilatérale de mesures d'exécution prises par un ou quelques États. Si l'existence d'un intérêt collectif était reconnue, le problème était de faire en sorte que les mesures d'exécution appliquées conservent un caractère collectif, l'article 40 étant déficient à cet égard. Il fallait donc que la Commission réexamine ces questions et tienne compte de la proposition faite par un certain nombre de membres en faveur de l'adoption d'un régime plus différencié qui distinguerait, par exemple, entre la cessation et la réparation à propos des droits des États lésés.

329. Cinquièmement, un accord général était apparu entre les deux groupes de membres qui avaient exprimé des opinions diverses au cours du débat, estimant que l'article 19 n'envisageait pas une catégorie pénale distincte et que, dans l'état actuel du développement du droit international, la notion de "crimes d'État" n'était guère reconnue au sens pénal. Les deux groupes avaient entériné la proposition, approuvée par la Commission elle-même en 1976, suivant laquelle la responsabilité des États était, d'une certaine manière, un domaine unifié, nonobstant le fait que des distinctions étaient faites à l'intérieur de ce domaine entre les obligations présentant un intérêt pour la communauté internationale dans son ensemble et les obligations présentant un intérêt pour un ou plusieurs États. Le Rapporteur spécial restait fermement convaincu qu'à l'avenir, le système international pourrait mettre au point une véritable forme de responsabilité pénale collective pour les entités, y compris les États. La plupart des membres de la Commission avaient refusé d'envisager cette hypothèse et s'étaient déclarés favorables à une démarche suivant deux voies, consistant, d'une part, à développer la notion de responsabilité pénale individuelle à travers le mécanisme des tribunaux ad hoc et celui de la Cour criminelle internationale, agissant en complément des tribunaux des États et, d'autre part, à développer, dans le domaine de la responsabilité des États, la notion de responsabilité pour les violations des normes les plus importantes correspondant à l'intérêt de la communauté internationale dans son ensemble.

330. Au sujet de la pénalisation véritable du comportement de l'État, qui avait été qualifiée de projet utopique, le Rapporteur spécial a souligné qu'il ne s'agissait pas simplement d'une question d'appellation et que, si la Commission devait y revenir à l'avenir, il lui faudrait donner aux faits réprimés de véritables conséquences pénales à l'aide de procédures véritables.
 

331. À l'issue du débat, et compte tenu des observations du Rapporteur spécial, il a été pris note du fait qu'aucun consensus ne s'était réalisé sur la question du mode de traitement des "crimes" et des "délits" dans le projet d'articles et qu'il fallait étudier plus avant les manières possibles de régler les questions de fond qui se posaient. Il a donc été convenu que : a) sans préjudice des vues de quiconque parmi les membres de la Commission, le projet d'article 19 serait laissé de côté pour le moment pendant que la Commission poursuivrait l'examen d'autres aspects de la première partie du projet; b) il faudrait examiner si les questions soulevées par le projet d'article 19 ne pourraient pas être résolues par un développement systématique, dans le projet d'articles, de notions telles que les obligations erga omnes, les normes impératives (jus cogens) et une éventuelle catégorie regroupant les violations les plus graves d'obligations internationales; c) cet examen serait effectué en premier lieu au sein du Groupe de travail ainsi que dans le deuxième rapport du Rapporteur spécial; d) si aucun consensus ne se réalise à l'occasion de ce complément d'étude et de débat, la Commission reprendrait l'examen de la question soulevée dans le premier rapport à propos du projet d'article 19, en vue de prendre une décision à son sujet.
 

332. Le Rapporteur spécial a noté que le rapport envisageait deux aspects du projet d'articles sur la responsabilité des États : des questions de terminologie, qui concernaient l'ensemble du projet d'articles, et des recommandations concernant les principes généraux énoncés aux articles 1 à 4 du chapitre premier de la première partie.

a) Observations générales sur la deuxième lecture

333. La Commission commençait l'examen au fond en deuxième lecture des projets d'articles sur la responsabilité des États et deux observations s'imposaient. Premièrement, la Commission avait pour pratique en deuxième lecture de ne pas adopter définitivement tel ou tel projet d'article tant que tous les projets d'article n'avaient pas été adoptés, puisque le projet d'articles devait être examiné dans son ensemble. Deuxièmement, l'examen par la Commission des projets d'article de la première partie, en particulier ceux des chapitres premier et II, était sans préjudice des conclusions auxquelles elle pourrait parvenir en ce qui concerne l'article 19. Si la notion de crimes internationaux des États au sens propre du terme était adoptée, la première partie devrait être modifiée plus sensiblement qu'on ne l'envisageait pour le moment.

b) Questions de terminologie

334. Le Rapporteur spécial a noté que le projet d'articles ne contenait pas de disposition consacrée aux définitions mais qu'il indiquait ce que signifiaient les termes employés en tant que de besoin. La Commission pourrait ultérieurement revenir à la possibilité d'inclure une disposition contenant des définitions. Le Rapporteur spécial a aussi noté qu'on s'était posé des questions sur la terminologie utilisée dans le projet d'articles et il a appelé l'attention sur les tableaux figurant dans le rapport qui donnaient les équivalents, dans toutes les langues de travail, de plusieurs termes clefs.

335. Bien que l'expression "internationally wrongful act" (fait internationalement illicite) eût un équivalent dans cinq des langues de travail de l'Organisation des Nations Unies, l'expression utilisée en russe était plus proche de l'anglais "internationally unlawful act". L'expression "internationally wrongful act" avait été bien établie lors du débat général sur la responsabilité et devait être conservée. Peut-être fallait-il revoir la version russe.

336. Le Rapporteur spécial a proposé de remplacer l'expression "État qui a commis un fait internationalement illicite" par l'expression "État fautif" pour deux raisons. Premièrement, cette dernière expression était plus courte et, deuxièmement, l'utilisation du passé dans la première impliquait que la commission du fait illicite était achevée, alors que le projet d'articles s'appliquait aussi, à l'évidence, aux faits illicites continus. Il a noté que la Cour internationale de Justice avait utilisé l'expression "État fautif" dans l'affaire du Projet Gabcikovo-Nagymaros⁽²⁷⁾.

337. Les termes "préjudice" et "dommage" appelaient aussi des éclaircissements. Le projet d'articles visait "l'État lésé" et non le préjudice, et cette expression était définie à l'article 40 comme s'entendant d'un État qui avait subi des "injuria", un préjudice au sens le plus large possible. Rien n'indiquait dans le projet d'articles que le "préjudice" était fonction du "dommage" : un État pouvait avoir subi un dommage sans être un État lésé, et vice versa. Dans le projet d'articles, le terme "dommage" était utilisé pour désigner l'atteinte effectivement subie et une distinction était faite entre le "dommage susceptible d'évaluation économique" et le "dommage moral". Cette notion générale de dommage, recouvrant à la fois le dommage susceptible d'évaluation économique et le dommage moral, devait être distinguée du terme "préjudice" ou "injuria" (préjudice juridique). D'autres questions de terminologie qui se posaient dans la deuxième partie pourraient être examinées le moment venu.

c) Clauses générales et clauses de sauvegarde

338. Le projet d'articles contenait trois clauses de sauvegarde, aux articles 37, 38 et 39, mais aucune ne se trouvait dans la première partie. On a déclaré que ces clauses de sauvegarde, en particulier l'article 37, devraient s'appliquer à l'ensemble du projet d'articles. Appliquer l'article 39 à l'ensemble du projet d'articles pourrait aussi atténuer certaines des difficultés que soulevait cette disposition. Tout en souscrivant à ces observations dans leur principe, le Rapporteur spécial a proposé que la Commission examine la question des clauses générales et des clauses de sauvegarde lorsqu'elle examinerait les articles de la deuxième partie.

d) Titre du chapitre premier de la première partie

339. Le Rapporteur spécial a indiqué que le Comité de rédaction pourrait examiner la proposition tendant à remplacer le titre de la première partie, "Origine de la responsabilité des États", par "Fondements de la responsabilité des États", au motif que le mot "origine" était quelque peu inhabituel et avait une connotation plus large que celle d'une simple étude des questions de responsabilité; on risquait de le comprendre comme renvoyant à des questions historiques plus vastes, comme dans l'expression "origines de la Révolution française".

e) Article premier

340. Cette disposition visait tous les comportements internationalement illicites constituant un manquement à une obligation internationale, qu'il s'agisse d'une action, d'une omission ou d'une abstention. D'une manière générale, une faute ou un dommage n'est pas nécessaire pour que la responsabilité de l'État soit engagée pour un fait internationalement illicite. Les questions du dommage et de la faute étaient renvoyées aux règles primaires. En matière d'obligations internationales, exiger d'une manière générale qu'il y ait eu dommage reviendrait dans les faits à convertir tous les traités en engagements provisoires que les États pourraient ignorer s'ils estimaient que, ce faisant, ils ne causeraient pas de dommages matériels à d'autres États. En outre, dans certains domaines du droit international comme les droits de l'homme, les violations ne causaient généralement pas de dommages à d'autres États.

341. Il y avait trois importantes réserves associées à l'absence d'une exigence générale de faute ou de dommage, qui répondaient aux craintes légitimes qu'avaient les États quant à la possibilité de revendications dolosives, d'ingérences d'États non intéressés, etc. Premièrement, certaines règles du droit international prévoyaient que le dommage était un élément essentiel de l'obligation; simplement, toutes les règles n'étaient pas de ce type. Deuxièmement, la question des États moins directement lésés ou de la pluralité d'États lésés était une question distincte, qui relevait de la deuxième partie. Troisièmement, le dommage n'était pas sans pertinence pour la responsabilité, par exemple pour ce qui était du montant et de la forme de la réparation, ou de la proportionnalité des contre-mesures.

342. Si le projet d'articles était censé traiter de la responsabilité des États, la première partie n'était pas limitée à la responsabilité des États vis-à-vis d'autres États et laissait ouverte la question de savoir si des entités autres que des États pouvaient invoquer cette responsabilité. Néanmoins, rien dans la doctrine ni dans la jurisprudence ne donnait à penser que les règles secondaires régissant, d'une part, la responsabilité des États envers d'autres personnes en droit international et, d'autre part, leur responsabilité envers d'autres États fussent fondamentalement différentes. Toutefois, à l'obligation d'un État correspondaient toujours des droits d'un ou plusieurs autres États ou personnes. Ceci excluait la possibilité d'une responsabilité abstraite, c'est-à-dire une responsabilité existant dans un vide. Bien que le champ d'application de la deuxième partie fût limité aux droits des États lésés, il était préférable, aux fins de la première partie, d'énoncer la notion de responsabilité en termes "objectifs", conformément à la position adoptée depuis longtemps par la Commission.

343. Le Rapporteur spécial recommandait donc que l'article premier soit adopté tel quel, sous réserve d'un nouvel examen de sa relation avec la notion d'"État lésé" telle que celle-ci était définie à l'article 40 et appliquée dans la deuxième partie. Le Rapporteur spécial a aussi noté que nombre des observations concernant l'article premier intéressaient aussi l'article 3.

f) Article 2

344. Cette disposition énonçait une évidence que nul n'avait jamais contestée. La contester reviendrait à remettre en cause le principe de l'égalité des États et tout l'édifice du droit international. En outre, l'article ne traitait pas directement du sujet de la responsabilité internationale, mais uniquement de la possibilité de cette responsabilité. Il constituait un exemple de l'excès de didactisme qui était l'un des problèmes posés par le projet d'articles. Le Rapporteur spécial a recommandé de supprimer cette disposition superflue.

g) Article 3

345. L'article 3 était important tant pour des raisons structurelles que par ce qu'il ne disait pas. En particulier, il n'assujettissait la responsabilité à aucune condition générale autre que celles visées en ses alinéas a) et b). Bien qu'en anglais le mot "act" ne visât pas normalement à la fois une action et une omission, comme le faisait le mot français "fait", il était parfaitement clair à l'article 3 que le mot "act" s'entendait aussi bien d'une action que d'une omission. Il était inutile d'inclure les mots "faits juridiques" ou "faits au regard du droit" à l'alinéa a), car le libellé actuel visait déjà les faits juridiques et il suffirait de l'expliquer dans le commentaire. L'article 3 pouvait donc lui aussi être adopté sans modification.

h) Article 4

346. La proposition énoncée à l'article 4 avait été confirmée à de nombreuses reprises en droit international depuis la sentence rendue dans l'affaire de l'Alabama⁽²⁸⁾. Comme la Cour permanente de justice internationale l'avait souligné en de nombreuses occasions, la qualification d'un fait comme illicite était une fonction autonome du droit international et n'était pas subordonnée à la qualification que le droit interne donnait au fait en question ni affectée par le fait que ce droit considérait le même fait comme licite. Ceci ne signifiait pas que le droit interne n'avait pas son rôle à jouer dans la qualification d'un comportement comme illicite; au contraire, ce droit pouvait être pertinent de diverses manières. Notant l'absence de toute critique de ce projet d'article dans les commentaires des gouvernements, le Rapporteur spécial a recommandé qu'il soit adopté sans modification.

347. En conclusion, le Rapporteur spécial a proposé que la Commission, après un débat, renvoie les articles 1, 2, 3 et 4 au Comité de rédaction en recommandant que les articles 1, 3 et 4 soient adoptés sans modification et que l'article 2 soit supprimé. Le Comité de rédaction pouvait aussi envisager de modifier l'ordre des articles, afin que l'article 3 précède l'article premier, et de modifier le titre de la première partie.
 

a) Questions de terminologie

348. Certains membres ont émis des doutes au sujet de la proposition tendant à utiliser l'expression "État fautif", étant donné ses connotations. De même, l'expression "État responsable" n'était pas totalement satisfaisante. On a proposé d'utiliser, en français, l'expression "État mis en cause".

b) Titre du chapitre premier de la première partie

349. La proposition visant à modifier le titre du chapitre premier a recueilli un certain appui. On a dit que, dans le texte français, le mot "basis" devait être rendu par "les fondements".

c) Article premier

350. La recommandation tendant à conserver l'article premier tel quel a recueilli un certain appui.

351. À l'appui de la proposition du Rapporteur spécial tendant à ce que l'existence d'un dommage ne soit pas érigée en condition de la responsabilité, on a fait valoir une triple objection à la notion de dommage. Premièrement, une condition particulière concernant l'existence d'un dommage créerait ex post facto une certaine confusion en ce qui concerne les règles primaires qui, souvent, ne contenaient pas une telle condition, spécialement en termes économiques ou matériels. Deuxièmement, la notion plus globale d'"injuria" et celle d'État lésé étaient préférables compte tenu de l'évolution du droit international depuis la deuxième guerre mondiale, dans le cadre de laquelle il pouvait y avoir responsabilité sans qu'il y ait à prouver l'existence d'un dommage spécial. Troisièmement, trop insister sur la notion de dommage porterait atteinte au concept utile de dommage moral, en particulier dans le domaine des droits de l'homme.

352. Au sujet de la "faute" en tant que condition générale, on a fait observer qu'en anglais "fault" ou "culpa" ne comprenait pas toujours un élément intentionnel ("dolus") et qu'il pourrait donc être utile, dans le commentaire, d'utiliser l'expression "faute ou intention".

353. On a aussi fait observer que, si la notion de responsabilité pénale de l'État était conservée, la faute en tant que condition générale devrait être réexaminée et la question de l'intention délictueuse (mens rea) devrait être envisagée dans le contexte de la responsabilité des États.

354. Le Rapporteur spécial a noté que l'article premier ne mentionnait pas expressément la faute, mais que, paradoxalement, cette notion semblait être présente dans le terme utilisé en français. Le problème ne se posait pas en anglais puisque le terme "wrongful" n'avait pas nécessairement la connotation péjorative de "fautif". Le Comité de rédaction pourrait envisager d'utiliser l'expression "État responsable", qui présentait le double avantage de ne pas avoir de connotation négative et d'être brève.

d) Article 2

355. Différentes opinions ont été exprimées sur la proposition tendant à supprimer cet article. Pour certains, cette suppression devait être expliquée dans le commentaire pour éviter tout malentendu.

356. Le Rapporteur spécial a suggéré que l'idée qui sous-tendait cette disposition, à savoir l'idée importante de l'égalité des États en droit, soit reflétée dans un préambule au projet d'articles, ainsi que dans le commentaire.

e) Article 3

357. Selon une opinion, non seulement un comportement consistant en une action ou une omission devait être attribuable à l'État d'après le droit international, comme le prévoyait l'alinéa a), mais la violation d'une obligation internationale, visée à l'alinéa b), devait aussi être appréciée au regard du droit international, et ceci n'était pas expressément indiqué. On a donc proposé de remanier l'article comme suit :

"Il y a fait internationalement illicite de l'État d'après le droit international lorsque :

a) Un comportement consistant en une action ou une omission est attribuable à l'État;

b) Ce comportement constitue une violation d'une obligation internationale de l'État."

f) Article 4

358. On a fait observer que la deuxième phrase n'indiquait pas clairement que le droit interne devait être conforme aux dispositions du droit international et que cette phrase devrait être remplacée par une formulation plus neutre, par exemple : "Le droit interne ne peut, à cet égard, l'emporter sur le droit international".
 

a) Introduction

359. Le Rapporteur spécial a noté que le chapitre II définissait les conditions dans lesquelles un comportement était attribuable à l'État d'après le droit international. Les articles contenus dans ce chapitre devaient être examinés dans le contexte de l'article 3, qui énonçait les deux conditions essentielles de la responsabilité de l'État, à savoir : a) un acte ou une omission attribuable à l'État; b) une violation d'une obligation internationale de ce même État. Le chapitre II traitait de la première de ces conditions.

360. Les projets d'articles contenus dans le chapitre II avaient fait l'objet d'un examen des plus approfondis, mais il était rassurant d'observer que leur structure de base et nombre de leurs formulations n'avaient pas été mises en question par la pratique des États ou des décisions judiciaires au cours des 20 dernières années. Les modifications qu'il était proposé d'apporter aux projets d'articles visaient davantage, pour l'essentiel, à clarifier certains aspects et à aborder certains problèmes nouveaux plutôt qu'à apporter de véritables modifications substantielles.

361. Le Rapporteur spécial a fait valoir l'intérêt qu'il y avait à se pencher pour commencer sur les articles 5, 6, 7, 8 et 10, qui concernaient les conditions d'attribution ordinaires et générales, avant de passer aux articles 9 et 11 à 15, qui traitaient de certains problèmes spéciaux, y compris la proposition d'un nouvel article 15 bis.

b) Observations des gouvernements

362. Les observations des gouvernements concernant les articles 5 à 15 étaient tout à fait substantielles et étaient examinées de manière exhaustive dans le rapport.

363. Un certain nombre de gouvernements avaient exprimé le souci que l'attribution se fasse à partir d'une base suffisamment large pour garantir que l'État ne puisse pas éluder sa responsabilité en se fondant sur des définitions formelles de ses organes constitutifs, eu égard en particulier à une évolution récente consistant à déléguer de plus en plus des fonctions publiques au secteur privé, comme la gestion des établissements pénitentiaires. Par ailleurs, il ne s'était trouvé jusqu'ici aucun gouvernement pour soutenir que les conditions d'attribution devraient être définies de manière plus restrictive.

c) Pratique récente des États

364. Depuis l'adoption, dans les années 70, des articles contenus dans le chapitre II, il y avait eu un certain nombre de décisions importantes concernant ce domaine du droit international qui avaient donné lieu également à une pratique pertinente. Il convenait de s'assurer que toute évolution importante était pleinement prise en compte.

d) Terminologie

365. Le Rapporteur spécial a noté que la Commission avait choisi d'employer le terme "attribution" plutôt que celui d'"imputation". Le Comité de rédaction pourrait envisager d'utiliser le terme "imputation", sachant qu'il a été utilisé dans des décisions ultérieures de la Cour internationale de Justice et d'autres tribunaux, ce qui pourrait donner à penser que le terme "attribution" n'est pas parvenu à s'imposer. Toutefois, le Rapporteur spécial préférait conserver le terme "attribution", qui traduisait le fait que le processus était un processus juridique; à l'inverse, le terme "imputation", à tout le moins en anglais, impliquait bien inutilement un élément de fiction.

366. Le Rapporteur spécial a proposé également de remplacer le titre du chapitre II "Le 'fait de l'État` selon le droit international" par celui de "Attribution d'un comportement à l'État selon le droit international", par souci de concordance avec l'article 3 et pour éviter de rappeler une notion différente, celle de l'"acte de gouvernement" reconnue dans certains systèmes juridiques internes.

e) Principes fondamentaux qui régissent la notion d'attribution

367. Le Rapporteur spécial a appelé l'attention sur certains principes fondamentaux qui sous-tendent la notion d'attribution, à savoir la responsabilité limitée de l'État, la distinction entre les secteurs étatique et non étatique, l'unité de l'État, le principe de la lex specialis en vertu duquel les États peuvent par accord établir des principes différents pour régir leurs relations mutuelles, et la distinction entre attribution et violation d'une obligation, qui était d'une importance fondamentale.

f) Article 5

368. Malgré la proposition faite par un gouvernement de remplacer le terme "organe" par l'expression "organe ou agent", le Rapporteur spécial préférait conserver la distinction entre organes et agents, ceux-ci faisant l'objet d'un traitement distinct dans les articles 5 et 8, vu que des considérations différentes s'appliquaient aux organes par rapport aux agents.

369. Tout en relevant que le droit interne était au premier chef pertinent pour résoudre le point de savoir si une personne ou une structure était un organe, le Rapporteur spécial s'est dit d'accord avec un certain nombre de gouvernements qui avaient proposé de supprimer la référence au droit interne, pour éviter de donner l'impression qu'il s'agissait nécessairement du critère décisif. Il y avait plusieurs raisons à cela. Tout d'abord, la référence au seul droit interne pouvait s'avérer trompeuse, car la pratique et la convention jouaient également un rôle important dans de nombreux systèmes juridiques. En deuxième lieu, le droit interne pouvait déterminer de manière non exhaustive les organes de l'État et utiliser le terme "organe" dans un autre sens que le droit international aux fins de la responsabilité de l'État. Troisièmement, dans certains cas, des classifications étroites des "organes" au regard du droit interne pourraient équivaloir à une tentative de l'État d'éluder sa responsabilité, ce qu'en vertu du principe énoncé à l'article 4 il ne devrait pas être en mesure de faire. La pertinence du droit interne en tant que critère important pourrait être exposée dans le commentaire.

g) Article 6

370. Cet article était moins une règle d'attribution qu'une explication de la portée du terme "organe" dans l'article 5. Il posait clairement que les organes de l'État pouvaient appartenir aux sphères constituante, législative, exécutive, judiciaire ou à toute autre sphère de l'État, qu'ils pouvaient exercer des fonctions internationales ou des fonctions ayant un caractère exclusivement interne et qu'ils pouvaient se situer à n'importe quel niveau de la structure étatique. Toute incertitude concernant ces questions avait été levée bien avant 1945, mais deux au moins des éléments étaient suffisamment importants pour qu'on les reconnaisse explicitement. En outre, l'article 6 confirmait que tout comportement d'un organe d'État agissant comme tel était attribuable à l'État, sans impliquer aucune limitation tenant aux pouvoirs énumérés. Pareillement, il ne devrait y avoir aucune limitation ou distinction aux fins de l'attribution d'un comportement à l'État, par opposition à d'autres domaines du droit comme l'immunité des États.

371. La mention, à l'article 6, de la non-pertinence de la distinction entre les fonctions ayant un caractère international ou interne n'était cependant pas nécessaire; elle suggérait une distinction trop catégorique entre les domaines "international" et "interne". Cet élément était suffisamment clair et non contesté; il pourrait être examiné de manière suffisante dans le commentaire.

372. La mention de la position "supérieure ou subordonnée" d'un organe n'était pas suffisante, car elle pourrait être interprétée comme excluant des organes intermédiaires ou indépendants et autonomes. Le Rapporteur spécial estimait préférable de clarifier cette disposition en parlant de tous les organes de l'État "quelle que soit la position qu'ils occupent dans l'organisation de l'État".

373. Le Rapporteur spécial a recommandé que les articles 5 et 6 soient maintenus avec les modifications de forme proposées et qu'ils soient réunis en un seul article, l'article 6 constituant en réalité une explication de l'article 5 plutôt qu'une règle distincte d'attribution.

h) Article 7

374. Le paragraphe 1 posait le principe bien établi que le comportement d'un organe d'une collectivité publique territoriale faisait partie de la structure de l' État, même s'il jouissait d'une certaine autonomie au sein de celui-ci. Cette disposition pourrait cependant être supprimée, car les actes de pareille collectivité étaient attribuables à l'État en vertu de l'article 5 libellé plus clairement.

375. Le paragraphe 2 traitait de collectivités qui ne faisaient pas partie de l'État, mais exerçaient néanmoins des prérogatives de la puissance publique, une situation qui revêtait une importance pratique croissante eu égard à la tendance récente consistant à déléguer des prérogatives de la puissance publique à des entités du secteur privé. Cette disposition n'avait fait l'objet d'aucune critique des gouvernements; le seul souci était que la disposition soit suffisamment large pour tenir compte de la prolifération de ces diverses entités. Mais, en définitive, la disposition existante paraissait tenir compte des difficultés diverses, surtout si on la lisait en conjonction avec l'article 8. Le Rapporteur spécial a recommandé que la disposition soit conservée et que la notion de puissance publique soit mieux explicitée dans le commentaire, entre autres afin de traduire les diverses facettes de la pratique récente.

i) Article 8

376. Lorsqu'une entité agissait pour le compte de l'État conformément à des instructions expresses, ses actes étaient manifestement attribuables à l'État en vertu du paragraphe a). La question se posait de savoir si le comportement était également attribuable à l'État lorsque l'entité agissait sous la direction et le contrôle de celui-ci. La jurisprudence ultérieure semblait de plus en plus substituer au critère de l'autorisation expresse celui, plus large, du contrôle effectif. Le Rapporteur spécial a recommandé de clarifier le paragraphe de manière qu'il recouvre des situations où il existait des instructions de fait et des cas de contrôle direct et effectif où il y avait un lien avec l'acte en question. Par ailleurs, le libellé de la disposition ne devrait pas être à ce point large qu'il englobe les activités de sociétés appartenant à l'État, alors que ces activités ne se trouvaient pas en fait sous la direction et le contrôle de l'État.

377. Le paragraphe b) visait le cas rare mais important dans lequel une personne ou une entité exerçait des prérogatives de la puissance publique en l'absence d'un gouvernement fonctionnant effectivement. Toutefois, le libellé de cette disposition était quelque peu paradoxal en ce qu'il donnait à penser qu'un comportement potentiellement illicite engendrant la responsabilité de l'État était néanmoins "justifié". Le Rapporteur spécial a recommandé de maintenir cette disposition moyennant un amendement de clarification visant à remplacer le terme "justifiaient" par le terme "commandaient".

j) Article 10

378. Cet article visait des cas de comportement non autorisé ou ultra vires, qui était néanmoins attribuable à l'État dès lors que le comportement était placé "sous le couvert" de la qualité officielle. Le droit conventionnel adoptait une position stricte concernant la mesure dans laquelle des États pouvaient se prévaloir de leur droit interne pour éluder leurs obligations internationales; a fortiori, ceci devait être le cas du droit de la responsabilité des États. La jurisprudence ultérieure et des observations des gouvernements montraient que ce principe était universellement accepté. Le Rapporteur spécial a recommandé de maintenir la disposition; le Comité de rédaction pourrait cependant envisager d'employer le membre de phrase "agissant en qualité officielle ou sous le couvert de celle-ci" pour inclure la notion de qualité apparente, et de modifier la fin de l'article, qui devrait se lire comme suit : "même si, en l'occurrence, l'organe ou l'entité a excédé son pouvoir ou contrevenu aux instructions concernant l'exercice de celui-ci", pour des raisons de clarté et par souci de cohérence avec la proposition tendant à supprimer la référence au droit interne dans l'article 5.
 

a) Observations générales

379. L'approche générale suivie par le Rapporteur spécial au sujet des articles du chapitre II de la première partie a recueilli un large appui. On s'est déclaré satisfait qu'aucune modification importante n'ait été apportée au projet, lequel avait rencontré l'approbation des organes judiciaires du plus haut niveau et recueilli une large acceptation.

b) Terminologie

380. Un appui s'est exprimé en faveur du maintien du mot "attribution" de préférence à "imputation", suivant la recommandation du Rapporteur spécial.

381. À l'inverse, certains membres ont demandé si la notion d'imputation ne convenait pas mieux dans les cas tels que ceux visés par l'article 10 ou dans les cas de responsabilité du fait d'autrui. Un certain appui s'est manifesté également en faveur du mot "imputation", compte tenu de la jurisprudence pertinente. On a estimé qu'il était possible d'utiliser, selon les besoins, les deux mots dans les projets d'articles et dans le commentaire.

c) Titre du chapitre II

382. Un appui s'est exprimé en faveur du nouveau titre proposé pour le chapitre parce qu'il décrivait mieux son contenu et qu'il permettait d'éviter une confusion éventuelle avec la doctrine de "l'acte de gouvernement".

d) Article 5

383. Un certain appui s'est exprimé en faveur de la proposition tendant à supprimer la mention du droit interne, jugée trop vague et trompeuse : mieux vaudrait élucider cet aspect dans le commentaire. On a estimé que le rôle important joué par le droit interne pour déterminer la structure de l'État ne devait pas être surestimé puisque c'était le droit international qui avait un poids décisif dans cette détermination aux fins de la responsabilité internationale, comme il ressortait de la jurisprudence pertinente citée dans le rapport. Parmi les autres cas où le droit interne n'avait pas prévalu, on pouvait citer celui des Bantoustans sous l'ancien régime d'apartheid en Afrique du Sud. Le droit sud-africain avait qualifié les Bantoustans d'entités indépendantes et non d'organes de l'État mais la communauté internationale et les tribunaux des États tiers avaient rejeté cette qualification. Un appui s'est exprimé en faveur de la suppression qui avait été proposée par souci de certitude juridique mais on a déclaré également que l'expression "droit interne" était suffisamment vaste pour englober la pratique.

384. Une forte préoccupation s'est manifestée cependant au sujet de la proposition de supprimer cette référence car le droit interne était fondamentalement pertinent pour déterminer quels étaient les organes d'un État. On a fait observer que les organes d'un État ne pouvaient être définis que par le droit interne de celui-ci. On a relevé également que la mention du droit interne était la raison d'être de cette disposition, laquelle était conforme au droit des États de déterminer leur propre structure interne en l'absence de toute définition a priori de la structure de l'État dans le droit international. Des opinions différentes se sont exprimées quant à la pertinence du principe de l'autodétermination et de la personnalité morale de l'État à cet égard.

385. Les opinions ont divergé également quant à la question de savoir si la suppression de la mention du droit interne était justifiée par la possibilité que les États tentent d'échapper à leur responsabilité en s'appuyant sur leurs structures juridiques internes et, particulièrement, en les modifiant ex post facto. On a estimé toutefois que ces aspects étaient suffisamment couverts par les articles 4, 7 et 8.

386. On a déclaré que la formule introductive "Aux fins des présents articles" n'était peut-être pas nécessaire; en sens contraire, on a souligné que cette attribution aux fins de la responsabilité des États se distinguait de l'attribution aux fins du droit des traités ou des actes unilatéraux.

387. Un appui s'est exprimé en faveur du maintien du dernier membre de phrase de l'article 5, mais cette même clause a été jugée aussi superflue et exagérément restrictive. Des opinions différentes se sont exprimées au sujet du nouveau libellé proposé pour ce membre de phrase. D'une part, un appui s'est manifesté en faveur du libellé nouveau parce qu'il précisait utilement la disposition en utilisant des termes plus neutres. En revanche, on a mis en doute qu'il fût nécessaire ou utile de mentionner les fonctions et la position des organes de l'État. Dans cette dernière optique, l'article 6 pouvait être purement et simplement supprimé et son contenu transféré dans le commentaire.

388. On a suggéré qu'il serait utile, dans les dispositions proposées pour les définitions, de définir le mot "État" comme désignant "tout État en vertu du droit international, quelle que soit sa structure ou son organisation, qu'il soit unitaire, fédéral ou autre". On a suggéré également que la mention de la structure formelle de l'État apparaissant à l'article 7 soit prise en compte dans la mention d'une entité étatique à l'article 5. On a estimé également que la notion d'entité étatique pourrait être précisée dans le commentaire.

e) Article 6

389. Un soutien s'est exprimé en faveur de la suppression de l'article 6 et de sa fusion avec l'article 5, suivant la proposition du Rapporteur spécial. Cependant, on a déclaré également qu'il fallait conserver l'article 6 en tant que disposition distincte à cause de l'importance du principe qu'il exprimait.

f) Article 7

390. On a estimé que l'importance donnée par le Rapporteur spécial à l'inclusion de dispositions au sujet du problème complexe de la délégation des fonctions publiques au secteur privé était justifiée. On a demandé cependant s'il fallait traiter de cet aspect au paragraphe 2 de l'article 7 ou dans une autre disposition. On a estimé qu'il était difficile de définir a priori les fonctions d'un État, à cause de l'évolution permanente de la répartition des fonctions entre celles qui sont réservées au secteur public et celles qui sont déléguées au secteur privé. On a également attiré l'attention sur trois situations différentes dans cette évolution : a) l'État conservait un monopole sur ces fonctions, tout en déléguant l'exercice de certaines d'entre elles à des entités publiques ou privées; b) l'État abandonnait entièrement ses fonctions et les remettait au secteur privé; c) l'État conservait ses fonctions mais permettait simultanément que des fonctions parallèles soient exercées par le secteur privé afin d'encourager la concurrence.

391. Des opinions différentes se sont exprimées au sujet de la proposition tendant à supprimer la mention des collectivités publiques territoriales. Certains membres ont estimé qu'il fallait inclure les collectivités publiques territoriales, telles que les unités constitutives d'un État fédéral, qui n'étaient pas la même chose que des organes d'un État. On a estimé qu'il importait particulièrement de confirmer que les faits de ces organes étaient attribuables à l'État sur la même base que ceux des organes du gouvernement central, quand bien même ces organes jouissaient de la plus grande autonomie et avaient une capacité juridique indépendante suffisante pour agir d'eux-mêmes à l'échelon international, par exemple en concluant des accords. On a également attiré l'attention sur la situation des entités régionales d'un État qui pouvaient conclure des accords transfrontaliers. On a estimé que cet aspect était suffisamment important pour être pris en considération dans l'article à l'examen. Le risque d'un éventuel chevauchement avec l'article 5 pouvait être évité en introduisant la mention des collectivités publiques territoriales dans l'article 5 lui-même. Toutefois, on a fait observer que la mention de cet élément à l'article 5 pouvait compliquer le travail de rédaction, nuire à la clarté de cet article et créer des conséquences a contrario indésirables.

392. On a déclaré qu'il vaudrait mieux employer le mot "fonctions", qui avait une acception plus vaste que la formule "puissance publique", ou au moins préciser dans le commentaire les raisons pour lesquelles cette formule était utilisée. À l'inverse, on a fait remarquer que ce changement terminologique pourrait amener le lecteur à penser que le projet d'articles visait les acta jure gestiones, ce qui n'allait pas de soi et devait en tout état de cause être clarifié dans le commentaire.

393. Un appui s'est exprimé en faveur du maintien de la restriction exprimée dans le dernier membre de phrase, moyennant une précision qui consisterait à ajouter, après les mots "pour autant que", les mots "il est établi que".

g) Article 8

394. Pour certains membres, les situations visées par cet article devaient être précisées à la fois dans le texte et dans le commentaire. Il importait de veiller à ce que cet article fût suffisamment vaste pour englober des situations comme celles dont la Cour internationale de Justice avait eu à connaître dans l'affaire du Nicaragua⁽²⁹⁾ et dans les affaires des disparitions en Amérique latine, qui soulevaient des problèmes de preuve particulièrement difficiles et où les preuves d'instructions effectives seraient, par nature, difficiles ou impossibles à obtenir. On a attiré l'attention sur les situations dans lesquelles les États encourageaient des individus ou des groupes de personnes à commettre des faits illicites sans donner d'instructions explicites formelles ou sans même exercer un contrôle direct, ou facilitaient de tels faits.

395. Un appui s'est exprimé en faveur de la proposition faite par le Rapporteur spécial de modifier l'article 8 a) pour introduire le critère du contrôle, en accordant cependant toute l'attention nécessaire au degré variable de contrôle suffisant qui serait exigé dans les différents contextes juridiques spécifiques. Tout en se déclarant favorable au texte proposé, on a demandé s'il s'appliquerait aux situations où l'État créait un État fantoche qui était soumis à son contrôle politique, sans qu'il y ait un contrôle militaire patent, alors que le droit interne du premier État prévoyait que celui-ci n'était pas responsable du second. On a souligné que les "États fantoches" ne pouvaient pas être mis sur le même pied que les collectivités publiques territoriales.

396. En revanche, on a déclaré craindre que la précision qui était proposée risque, contrairement aux intentions qui la motivaient, d'aboutir à une règle d'attribution plus étroite et plus rigide qui rendrait plus difficile la détermination de la responsabilité. En réponse à l'idée que le libellé nouveau pût être trop restrictif, on a appelé l'attention sur deux éléments complémentaires : le nouvel article 15 bis qui était proposé et la responsabilité d'un État pour le fait de n'avoir pas prévenu les actions de groupes ou d'individus qui ne lui étaient pas attribuables.

397. On a estimé qu'il valait mieux conserver le mot "justifiaient", à l'article 8 b).

398. L'on s'est demandé si l'utilisation des mots "en fait", aux alinéas a) et b) de l'article 8 était vraiment nécessaire. Mais on a aussi fait remarquer qu'au moins dans son alinéa a), l'article 8 visait des cas d'autorité de fait, si bien que l'expression "en fait" était utile.

h) Article 10

399. On a estimé que les collectivités publiques territoriales ne devaient pas être mentionnées dans cet article.

400. On a jugé préférable de conserver le mot "compétence", sous réserve que des précisions supplémentaires soient données dans le commentaire, plutôt que d'employer le mot "pouvoir" qui risquait d'être plus étroit. On a fait observer également que la version française du mot "competence" désignait un pouvoir exercé dans un cadre juridique, par opposition à un pouvoir exercé de fait.
 

401. À propos du titre du chapitre II, le Rapporteur spécial a noté l'existence d'un accord général concernant l'amendement proposé.

402. Dans le cas de l'article 5, il fallait répondre aux préoccupations graves soulevées par les gouvernements qui souhaitaient éviter qu'un État échappe à la responsabilité du fait d'une entité qui était en réalité un organe, pour la seule raison qu'elle n'était pas désignée comme telle en droit interne ou qu'elle était désignée de manière erronée. À ce sujet, il fallait reconnaître le rôle complémentaire que jouaient le droit national et le droit international relativement à la notion d'organe d'un État. D'un côté, le mot "organe" avait une signification particulière en droit international. De l'autre, les caractéristiques de l'organe de l'État dépendaient largement de la structure interne de l'État déterminée par le droit interne, y compris la pratique et la convention dans cet État.

403. On a jugé utile d'employer à l'article 5 la formule "ait agi en cette qualité" pour mettre en évidence la distinction entre les cas habituels faisant intervenir des organes de l'État visés par l'article 5 et les cas exceptionnels faisant intervenir d'autres entités visées par le paragraphe 2 de l'article 7.

404. À propos de l'article 6, un vaste appui semblait exister en faveur de la fusion de cette disposition avec l'article 5.

405. Quant à l'article 7, mieux valait traiter des collectivités publiques territoriales à l'article 5 afin d'éviter tout risque de chevauchement entre les deux dispositions, tout en répondant aux préoccupations soulevées par la proposition de supprimer le paragraphe 1 de l'article 7. D'autre part, la conduite des entités visées au paragraphe 2 de l'article 7 nécessitait de toute évidence un examen plus détaillé.

406. Au sujet de l'article 8, il fallait veiller à ce que l'alinéa a) ait une portée suffisamment large et soit suffisamment précis, étant donné l'importance de cette disposition et les questions soulevées par la jurisprudence ultérieure. La proposition de préciser le libellé de l'article 8 a) avait pour objet d'élargir, et non de rétrécir, la portée du texte, eu égard, en particulier, au débat sur les questions apparues dans l'affaire du Nicaragua⁽³⁰⁾. Toutefois, le Comité de rédaction pourrait examiner si une autre formulation était préférable.

407. Il ne semblait pas y avoir d'objections à l'article 8 b), qui énonçait un principe bien établi, reconnu dans la jurisprudence pertinente. Il fallait toutefois se demander si le titre proposé pour l'article 8 rendait correctement compte du contenu de cette disposition.

408. L'article 10, quant à lui, exprimait un principe universellement accepté mais sa rédaction pouvait être améliorée et des suggestions utiles avaient été faites à ce sujet lors du débat.
 

a) Introduction

409. Le Rapporteur spécial a fait observer que quatre des articles disposaient qu'un comportement n'était pas attribuable à l'État, à moins que d'autres articles n'en disposent autrement. Les formulations négatives contenues dans ces quatre articles étaient dénuées de contenu, car en vertu de l'article 3, il était nécessaire que le comportement soit attribuable à l'État. On pouvait se demander aussi pourquoi on désignait en particulier les éléments visés, notamment dans les articles 12 et 13, comme constituant une base pour la "non-attribution". Ces articles étaient en grande partie superflus et devraient être supprimés.

410. Les articles restants abordaient quatre problèmes spéciaux concernant l'attribution, respectivement dans le cas de l'organe d'un État agissant pour le compte d'un autre État (art. 9 et 12), d'organisations internationales agissant pour le compte d'un État (art. 9 et 13), de mouvements insurrectionnels (art. 9 et 15), et d'autres cas (art. 11 et 15 bis).

411. Les recommandations du Rapporteur spécial visaient à conserver dans son intégralité la substance de ces articles et à faire certains ajouts pour tenir compte de la pratique des États depuis l'adoption desdits articles.

b) Articles 9 et 12

412. L'article 9 disposait que, lorsqu'un État prêtait un de ses organes à un autre État, le comportement de l'organe était attribuable à l'État d'accueil. Les exemples cités dans le rapport donnaient une bonne idée d'une pratique qui était relativement contrastée. Comme cela était souligné dans le commentaire, il s'agissait d'une notion bien circonscrite qui exigeait que l'organe soit effectivement mis à la disposition d'un autre État; cela impliquait à la fois que l'organe agisse aux fins de l'État d'accueil et qu'il se trouve sous le contrôle de cet État, à tout le moins au niveau des grandes orientations, sinon pour ce qui est des détails. Cette disposition limitée mais utile devait être retenue, en ce qu'elle avait trait aux organes de l'État.

413. L'article 12 constituait une formulation négative superflue; il devrait être supprimé, et les questions qu'il soulevait devraient être explicitées dans le commentaire de l'article 9.

c) Articles 9 et 13

414. L'article 9 envisageait aussi des situations où un organe d'une organisation internationale était mis à la disposition d'un État. Il était difficile de trouver des exemples de pareils cas qui, à tout le moins selon certaines organisations internationales, dont l'Organisation des Nations Unies elle-même, étaient inconcevables. Le Rapporteur spécial a noté qu'un certain nombre de questions complexes étaient apparues ces dernières années concernant la responsabilité des États eu égard aux organisations internationales. Toutefois, ces questions devraient être envisagées dans le contexte du droit des organisations internationales. Aussi recommandait-il de supprimer cet élément du projet et d'insérer une clause de sauvegarde (art. A) précisant que les projets d'articles étaient sans préjudice de la responsabilité des organisations internationales ou des États pour le comportement des organisations internationales.

415. L'article 13 était la deuxième formulation négative superflue qu'il faudrait supprimer.

d) Articles 14 et 15

416. L'article 15 contenait deux règles d'attribution positive concernant des mouvements insurrectionnels. En l'occurrence, il était raisonnable de commencer par la proposition négative selon laquelle, en règle générale, les faits d'un mouvement insurrectionnel n'étaient pas attribuables à l'État, sous réserve des deux exceptions; il conviendrait donc de fusionner les articles 14 et 15. S'agissant des cas exceptionnels, il fallait distinguer le cas exceptionnel où le mouvement insurrectionnel réussissait à devenir le nouveau gouvernement de l'État visé, d'une part, et les cas où le mouvement insurrectionnel entrait dans un gouvernement de réconciliation nationale, d'autre part. Si le gouvernement d'un État ne pouvait faire entrer des éléments d'un mouvement d'opposition illégal dans un nouveau gouvernement qu'à condition d'assumer tous les engagements du mouvement d'opposition, cela risquerait de décourager les initiatives en vue du règlement d'un conflit et de la réconciliation nationale. Aussi l'exception ne devrait-elle s'appliquer que dans le cas précis où le mouvement d'opposition avait effectivement défait le gouvernement de l'État en question et pris sa place.

417. Le Rapporteur spécial a proposé que l'exception ne vise que "le comportement d'un organe d'un mouvement insurrectionnel" qui était "établi"; elle ne s'appliquerait pas au comportement non coordonné de ses partisans.

418. La doctrine a critiqué l'article 15 au motif qu'il ne faisait pas une distinction entre des mouvements de libération nationale et d'autres mouvements insurrectionnels qui ne bénéficiaient d'aucun statut, ou reconnaissance, international. Cette critique omettait de distinguer la question de l'attribution et la question des obligations incombant à certains mouvements, en particulier ceux dont le statut supérieur pourrait aller de pair avec des responsabilités plus étendues au regard du droit international humanitaire. Cette question pourrait être abordée dans le commentaire.

e) Articles 11 et 15 bis

419. L'article 11 était la quatrième formulation négative superflue qu'il faudrait supprimer, le commentaire nourri auquel il avait donné lieu devant être intégré dans le commentaire de l'article 15 bis. En outre, l'article 11 faisait problème en ce qu'il posait que le comportement de personnes privées n'était pas attribuable à l'État, ce qui n'était pas exact dans tous les cas. Il importait d'indiquer clairement les cas limités où un comportement privé était attribuable à l'État, mais d'autres moyens s'offraient à cet effet.

420. L'article 15 bis devait viser les cas où un comportement privé était ultérieurement entériné ou fait sien par l'État, comme dans la sentence des Phares⁽³¹⁾ ou l'affaire des Otages⁽³²⁾. Il fallait faire une distinction entre un comportement qui était simplement cautionné au sens d'une approbation générale et un comportement que l'État faisait sien effectivement au sens fort de l'article 15 bis, et l'expression "entériné ou fait sien" était utilisée à cette fin. En réalité, ces cas se produisaient avec une certaine fréquence.
 

421. De nombreux membres ont fait leur la proposition tendant à supprimer les formulations négatives et à rationaliser le texte, considérant qu'il s'agissait là d'améliorations significatives.

a) Article 9

422. Des membres ont appelé l'attention sur la nécessité de s'assurer que l'article avait une portée suffisamment étendue pour englober des situations diverses. Une question a été posée concernant le point de savoir si l'article 9 visait les cas où un État exerçait des relations consulaires dans l'intérêt ou pour le compte d'un autre État. L'opinion a été exprimée que cet article devrait viser le phénomène relativement courant de la représentation partielle d'un État par un autre État dans un domaine limité, afin de tirer au clair la responsabilité de l'État représentant et celle de l'État représenté. Il a été dit que les situations complexes dans lesquelles un organe exerçait pour le compte d'un autre État des fonctions qui étaient de sa propre compétence pourraient appeler un examen plus approfondi.

423. Une question a été posée également concernant le point de savoir si l'article devrait viser les cas où un État était tenu d'agir en vertu d'une décision d'une organisation internationale.

424. La proposition tendant à conserver l'article sans faire référence aux organisations internationales a été appuyée, tout comme la proposition tendant à insérer une clause de sauvegarde au sujet des organisations internationales.

b) Article 11

425. La proposition tendant à supprimer l'article 11, jugé superflu, a aussi été appuyée.

c) Article 12

426. La proposition tendant à supprimer l'article 12, jugé superflu, a été appuyée également. Cela étant, l'opinion a été exprimée que cet article devrait être reformulé de manière à viser les points soulevés aux paragraphes 249 à 255 du premier rapport du Rapporteur spécial.

d) Article 13

427. La proposition tendant à supprimer l'article 13, jugé superflu, par souci de cohérence avec l'article premier qui précisait la portée du projet d'article a été appuyée, et l'importance qu'il y avait à insérer la clause de sauvegarde proposée a été soulignée.

428. Un doute a été exprimé concernant la proposition tendant à supprimer cet article, l'attention étant appelée sur deux problèmes touchant le lien entre les États et les organisations internationales. En premier lieu, il y a le problème des États qui voudraient tenir l'État du siège responsable pour les faits des organisations internationales qui se produisent sur son territoire. En second lieu, il y a le problème d'un État non membre qui reconnaît la responsabilité d'une organisation internationale, ce qui emporte la reconnaissance implicite de sa personnalité juridique ou de son statut. Si ces questions n'étaient pas visées, il a été dit qu'il était indispensable d'insérer la clause de sauvegarde proposée.

429. Selon un autre point de vue, le projet visait exclusivement la responsabilité des États et il n'y avait donc pas lieu de préciser qu'il ne couvrait pas la responsabilité des organisations internationales.

e) Articles 14 et 15

430. L'accord s'est fait sur la proposition de fusionner les articles 14 et 15.

431. Certains membres ont mis en question l'emploi de l'expression "mouvement insurrectionnel". On a déclaré que cette expression était d'un autre temps; en outre, le commentaire ne tenait pas compte des pratiques de décolonisation depuis les années 60. On a estimé également que l'article ne faisait pas de différence entre les mouvements insurrectionnels et les mouvements de libération nationale qui avaient obtenu une reconnaissance et un statut internationaux.

432. On a relevé également que, même si un régime de responsabilité identique s'appliquait à un mouvement insurrectionnel et à un mouvement de libération nationale, les deux notions ne pouvaient pas être assimilées l'une à l'autre à cause de la connotation négative véhiculée par la première et de la connotation positive associée à la seconde. On a suggéré qu'il faudrait examiner les conséquences qu'entraînait, du point de vue de la responsabilité, la reconnaissance d'un mouvement insurrectionnel ou d'un mouvement de libération nationale, éventuellement dans la deuxième partie du projet. On a estimé également qu'il faudrait essayer de trouver une autre expression.

433. On a fait observer que les conflits civils prenaient des formes très variées allant des troubles internes à la violence populaire et jusqu'à un mouvement insurrectionnel ou même un gouvernement établi de facto sur une partie du territoire d'un État. Il fallait que les distinctions soient clairement établies. On a déclaré également que la responsabilité de l'État était liée au contrôle effectif et non pas au contrôle de droit, ainsi qu'il ressortait de l'affaire de la Namibie⁽³³⁾ et qu'en conséquence, la question du statut des mouvements insurrectionnels échappait au domaine du sujet à l'examen. Son introduction dans le projet d'articles ne ferait que compliquer la tâche et créer des difficultés dont la Commission n'avait nul besoin. Le projet devait se concentrer sur les questions juridiques liées à l'attribution dans un sens général afin d'englober des situations diverses et non pas des questions politiques en rapport avec les mouvements insurrectionnels.

434. On a déclaré que les expressions "mouvement insurrectionnel" et "mouvement de libération nationale" étaient largement vieillies l'une et l'autre et qu'il fallait se montrer prudent avant de décider de renoncer à ces expressions en faveur d'une formule nouvelle qui pourrait elle aussi vieillir rapidement. On a donc indiqué que l'expression "mouvement insurrectionnel" pouvait être conservée, faute d'une formule de rechange appropriée qui ait un sens également large.

435. À propos du paragraphe 1, on a fait observer que l'État hôte territorial pouvait être tenu responsable pour avoir négligé de prévenir les actes d'un mouvement insurrectionnel commis sur son territoire contre un autre État. Même si l'État ne pouvait pas être tenu responsable des faits d'un mouvement insurrectionnel, il pouvait être tenu responsable de ses propres omissions dès lors qu'il n'empêchait pas des forces incontrôlées de causer des dommages dans certains cas. On a noté également que l'État devait être tenu responsable quand certaines factions du gouvernement avaient des liens de quelque nature avec un groupe rebelle qui causait un préjudice à un autre État ou à des tiers ou qui soutenait d'autre manière un tel groupe, et que le projet devait couvrir les différentes possibilités, éventuellement dans un article séparé.

436. À l'inverse, on a déclaré qu'il était impossible d'envisager toutes les éventualités et que l'article devait se borner à établir les limites de l'attribution à l'État dans le cas des mouvements insurrectionnels : les autres aspects relevaient des règles primaires. On a déclaré également qu'il était conceptuellement erroné d'envisager la responsabilité de l'État pour les faits d'un mouvement insurrectionnel par opposition à l'inaction de l'État quant à prendre les mesures préventives nécessaires, et qu'il serait souhaitable que ces aspects soient pris en considération dans le commentaire.

437. On s'est déclaré favorable au maintien du paragraphe 3 de l'article 15, portant sur la responsabilité des mouvements insurrectionnels eux-mêmes. Un doute a été exprimé au sujet de la proposition tendant à supprimer la formule "sans préjudice" du paragraphe 3 et quant à la possibilité de ne pas reconnaître l'importance prise par ces questions ces dernières années et l'influence qu'elles exercent notamment sur le développement du droit international humanitaire.

438. Quant aux cas où le comportement d'un mouvement insurrectionnel était attribuable à l'État, il faudrait envisager de tenir compte des situations où le mouvement insurrectionnel est devenu partie du nouveau gouvernement ou a obtenu du gouvernement un certain degré d'autonomie à l'intérieur de la structure de l'État.

439. On a estimé qu'il fallait envisager d'inclure une clause "sans préjudice" par souci de clarté absolue quant à la continuité du rôle des règles primaires, en particulier celles qui se rapportaient aux obligations de résultat d'un État relativement aux mouvements insurrectionnels. Selon le contenu de l'obligation, il n'était pas rare qu'un État ne fut pas exonéré pour cause d'insurrection ou de conflit civil.

440. On s'est déclaré préoccupé par la proposition d'article 15 : le paragraphe 1 a été jugé insuffisamment clair, la référence au mouvement insurrectionnel réussissant à devenir le nouveau gouvernement a été perçue comme superflue compte tenu des dispositions de l'article 15 bis et le renvoi à au moins certains des articles précédents a paru superflu et sans pertinence.

441. Une question a été soulevée quant à l'emploi du mot "établi" dans la clause liminaire de l'article 15 proposé. On a déclaré que la formule "établi en opposition" était tautologique et superflue. On a estimé en outre que le mot "établi" devait s'interpréter comme renvoyant au moment où un mouvement insurrectionnel exerçait un contrôle effectif sur une partie du territoire d'un État et que la responsabilité de l'État continuait d'exister jusqu'à ce moment.

f) Article 15 bis

442. Un appui a été exprimé en faveur de l'article proposé qui remédiait à une importante lacune du projet. On a déclaré toutefois que l'article 15 bis devait porter sur les cas où la reconnaissance du comportement antérieur équivalait à une forme de reconnaissance d'une situation existante, c'est-à-dire les cas où elle avait une valeur probante, par opposition à ceux où l'adoption du comportement intervenait de novo sans aucune participation antérieure de l'État.

443. On a estimé que la rédaction de l'article pourrait être revue dans un sens plus positif. On a suggéré également qu'une clause de sauvegarde au sujet de la responsabilité des mouvements insurrectionnels ou des mouvements de libération nationale devrait faire l'objet d'un paragraphe 2 de l'article 15 bis ou d'un article 15 ter.

444. On s'est interrogé sur la nécessité de prévoir une telle disposition et sur l'emploi du mot "ou" plutôt que du mot "et" dans le dernier membre de phrase.
 

445. Le Rapporteur spécial a relevé que de nombreux commentaires utiles avaient précisé et éclairé la compréhension générale de ces dispositions. Il a noté que, à l'exception, peut-être, de l'article 15, les articles soulevaient quelques grands problèmes de principe.

446. De l'avis général, la responsabilité des organisations internationales et des États pour les faits des organisations internationales étaient des sujets importants qui méritaient d'être étudiés pour eux-mêmes mais qui soulevaient des problèmes dépassant de loin les questions d'attribution. Le plus sage serait donc de ne pas en traiter dans le projet à l'examen. Si la Commission décidait ainsi de les exclure, il faudrait prévoir une clause de sauvegarde parce que des problèmes d'attribution entraient en jeu. Selon une suggestion, la clause de sauvegarde devait couvrir les faits commis dans le cadre d'une organisation internationale tout comme les faits de l'organisation internationale elle-même. En revanche, les États pouvaient encourir des responsabilités individuelles liées au comportement qui avait lieu au sein d'une organisation internationale, et il fallait que cette distinction soit reconnue.

447. L'article 9 avait rencontré l'approbation générale. Bien que certains exemples ou certains organes placés à la disposition d'un autre État puissent être considérés comme des vestiges du colonialisme, il y avait d'autres exemples où le consentement des États concernés avait été donné librement. La suppression de cet article engendrerait des difficultés quant à la portée de l'article 5.

448. De l'avis général, les formulations négatives des articles 11 à 14 étaient superflues et pouvaient être supprimées, les aspects utiles étant traités dans le commentaire. Le problème soulevé au sujet du comportement d'un État sur le territoire d'un autre État méritait plus ample réflexion et relevait peut-être du chapitre IV de la première partie.

449. Un accord général est apparu également sur la proposition de fusionner les articles 14 et 15. Il appartiendrait au Comité de rédaction de déterminer si le nouvel article 15 devait être formulé de manière négative ou positive. Étant donné l'appui général manifesté en faveur du maintien de la mention des collectivités publiques territoriales à l'article 5, il faudrait réfléchir au rapport entre les articles 5 et 15. Le Rapporteur spécial persistait à penser que le mot "établi" était nécessaire pour fixer un seuil relativement aux mouvements insurrectionnels aux fins de l'article 15 et pour distinguer entre les collectivités publiques territoriales et les administrations de facto visées respectivement par les articles 5 et 15.

450. Le Comité de rédaction devrait examiner les questions de terminologie soulevées à propos des expressions "mouvements insurrectionnels" et "mouvements de libération nationale". Il faudrait éventuellement prévoir dans le projet un bref article introductif précisant que sa portée se limite à la responsabilité des États et ne s'étend pas, par exemple, à la responsabilité des mouvements insurrectionnels.

451. Enfin, de l'avis général, l'article 15 bis qui avait été proposé répondait à un besoin.