56. À sa quarante-huitième session, tenue en 1996, la Commission a inclus le sujet de la "Protection diplomatique" au nombre des trois sujets dont elle a jugé qu'ils se prêtaient à la codification et au développement progressif⁽¹⁾. Cette même année, l'Assemblée générale, dans sa résolution 51/160 du 16 décembre 1996, a invité la Commission à examiner plus avant le sujet et à en indiquer la portée et le contenu en se fondant sur les commentaires et observations qui avaient été faits au cours du débat à la Sixième Commission, ainsi que sur les commentaires que les gouvernements pourraient souhaiter soumettre par écrit. À sa quarante-neuvième session, en 1997, la Commission, en application de cette résolution, a constitué, à sa 2477e séance, un groupe de travail chargé du sujet⁽²⁾. Le Groupe de travail a présenté un rapport au cours de ladite session, que la Commission a fait sien⁽³⁾. Le Groupe de travail s'est efforcé a) de préciser autant que possible la portée du sujet et b) de déterminer les questions à étudier dans le contexte du sujet. Il a présenté un schéma pour l'examen du sujet, que la Commission a recommandé au Rapporteur spécial de prendre pour base de travail pour établir son rapport préliminaire⁽⁴⁾. La Commission a décidé par ailleurs qu'elle s'efforcerait d'achever l'examen en première lecture du sujet d'ici à la fin du présent quinquennat.

57. À sa 2501e séance, le 11 juillet 1997, la Commission a désigné M. Mohamed Bennouna Rapporteur spécial chargé du sujet.

58. Au paragraphe 8 de sa résolution 52/156, l'Assemblée générale a approuvé la décision de la Commission d'inscrire à son ordre du jour le sujet intitulé "Protection diplomatique".

59. À la présente session, la Commission était saisie du rapport préliminaire du Rapporteur spécial (A/CN.4/484).

60. La Commission a examiné le rapport préliminaire du Rapporteur spécial de sa 2520e à sa 2523e séance, tenues entre le 28 avril et le 1er mai 1998.
 

61. Dans son rapport préliminaire, le Rapporteur spécial a soulevé un certain nombre de questions sous-jacentes au sujet et à propos desquelles il souhaitait obtenir le sentiment de la Commission. Ces questions étaient divisées en deux grandes catégories : a) la nature juridique de la protection diplomatique; et b) le caractère des règles régissant la protection diplomatique.

a) La nature juridique de la protection diplomatique

i) Origine de la protection diplomatique

62. Se référant au rapport sur le sujet présenté par le Groupe de travail en 1997, le Rapporteur spécial a fait observer que le sujet de la protection diplomatique comportait une grande part de codification et que son origine coutumière était avérée par le dictum de l'arrêt rendu en l'affaire des Concessions Mavrommatis en Palestine⁽⁵⁾. Faisant l'historique de l'institution de la protection diplomatique, le Rapporteur spécial a évoqué certaines critiques qui avaient été formulées au fil des ans. On avait fait valoir que l'institution de la protection diplomatique serait discriminatoire dans la mesure où seuls les États puissants pourraient la mettre en oeuvre à l'encontre des plus faibles. La protection diplomatique ne serait donc pas égalitaire, dès lors que la possibilité qu'un individu avait de voir sa cause internationalisée dépendait de l'État auquel il était rattaché par le lien de nationalité. On avait fait valoir aussi que la protection diplomatique avait servi de prétexte à des interventions dans les affaires de certains pays⁽⁶⁾. Le Rapporteur spécial a relevé que la clause Calvo avait été mise au point afin de prévenir les abus et de permettre à un ressortissant étranger de convenir d'être lié par le principe de l'égalité avec les nationaux, lesquels étaient assujettis à la seule juridiction de leurs tribunaux.

63. Le Rapporteur spécial a expliqué qu'au coeur de la protection diplomatique se trouvait un différend opposant l'État d'accueil à un ressortissant étranger qui s'était vu refuser la reconnaissance de ses droits et qui, de ce fait, se trouvait lésé. Si le ressortissant étranger n'avait pas la possibilité d'internationaliser le différend et de le sortir de la sphère du droit interne, son État national avait le pouvoir discrétionnaire d'endosser sa réclamation en lui faisant subir une véritable "novation" dans la mesure où seul un État pouvait mettre en cause la responsabilité d'un autre État. Pour le Rapporteur spécial, cette conception classique reposait essentiellement sur une fiction juridique, parce que c'était le dommage infligé au ressortissant étranger qui servait à apprécier la responsabilité de l'État hôte et à évaluer la réparation due à l'État national⁽⁷⁾.

64. Le Rapporteur spécial a fait aussi observer qu'en énonçant le principe de l'épuisement des recours internes à l'article 22 du projet d'articles sur la responsabilité des États⁽⁸⁾, la Commission avait été amenée à prendre en compte le débat doctrinal qui avait eu lieu sur la question de savoir si la règle en cause était une règle de "procédure" ou une règle de "fond". La Commission avait retenu la seconde hypothèse, et, par conséquent, la responsabilité de l'État d'accueil ne serait engagée qu'après épuisement par les individus des voies de recours internes. Néanmoins, de l'avis du Rapporteur spécial, il n'apparaissait pas clairement, dans le commentaire de la Commission, comment un tel droit se métamorphosait, à l'issue des procédures internes, en droit de l'État national afin d'en revenir à la logique de la protection diplomatique.

65. Le Rapporteur spécial s'est référé aussi à l'évolution en la matière intervenue récemment, et qui faisait que des États, par voie d'accords, reconnaissaient le droit de l'État national d'engager une action, y compris devant un organe arbitral, pour faire valoir les droits que le traité conférait à leurs ressortissants, ou encore qu'un individu avait directement accès à l'arbitrage international. Le Rapporteur spécial a estimé que cette évolution et l'octroi dans une certaine mesure de la personnalité juridique à l'individu, en tant que bénéficiaire direct du droit international, soulevaient des questions de doctrine plus précises quant à la pertinence de la conception classique de la protection diplomatique.

ii) La reconnaissance des droits de l'individu sur le plan international

66. Le Rapporteur spécial a évoqué un grand nombre de traités multilatéraux qui reconnaissaient le droit de la personne humaine à être protégée, même indépendamment de l'intervention des États et directement par les individus eux-mêmes à travers la saisine d'instances internationales. Dans ce contexte, il a évoqué le droit de pétition. Il a aussi indiqué qu'il était reconnu que les droits fondamentaux de la personne humaine constituaient des obligations erga omnes créant en faveur de tous les États un intérêt à agir⁽⁹⁾. Cette évolution, combinée à la multiplication des accords bilatéraux relatifs à la promotion et à la protection des investissements et à la création d'instances⁽¹⁰⁾ qui permettaient aux ressortissants d'un État de soumettre une réclamation contre un autre État, constituait un cadre juridique qui se situait en dehors de la conception classique de la protection diplomatique.

67. Le Rapporteur spécial a fait observer qu'en règle générale le droit interne des États ne reconnaissait aux ressortissants aucun "droit" à la protection diplomatique. Notant que certaines constitutions promulguées récemment semblaient reconnaître le droit des ressortissants à la protection diplomatique, il a indiqué que les dispositions constitutionnelles correspondantes étaient davantage l'expression d'un devoir moral que d'une obligation juridique, dans la mesure où toute décision prise en la matière par un État serait influencée par des considérations d'ordre politique et les relations diplomatiques entre les États concernés.

iii) Les droits en cause dans la protection diplomatique

68. Selon le Rapporteur spécial, il était établi qu'il existait un droit "procédural" de l'État d'engager une réclamation internationale pour protéger ses nationaux ayant subi un préjudice en violation du droit international. D'après la conception classique de la protection diplomatique, l'État faisait valoir son propre droit en prenant fait et cause pour son ressortissant. Suivant un point de vue plus contemporain, l'État n'était que le mandataire de son ressortissant titulaire d'un intérêt juridiquement protégé sur le plan international. Selon que l'on optait pour le droit de l'État ou le droit du ressortissant, on privilégiait soit une coutume fort ancienne, qui faisait la part belle à la souveraineté, même en recourant à une fiction, soit le développement progressif de la coutume, en prenant en compte la réalité au travers de la reconnaissance internationale des droits de la personne humaine. L'approche retenue aurait des conséquences pratiques pour la formulation des dispositions dans le cadre de ce sujet.

b) La question des règles "primaires" et "secondaires"

69. Le Rapporteur spécial a dit qu'il souhaitait recevoir des orientations de la part de la Commission quant à la limitation du sujet aux règles secondaires, suivant les recommandations faites par le Groupe de travail en 1997, ou à l'adoption d'une conception plus souple puisque, à son avis, le droit international ne pouvait être enfermé dans les catégories étanches des règles "primaires" et "secondaires". Après avoir rappelé que la recommandation du Groupe de travail et son approbation par la Commission s'expliquaient par le fait que celle-ci avait abouti à une impasse lors de sa première tentative de codification du sujet de "la responsabilité de l'État pour dommages causés à la personne et aux biens des étrangers", le Rapporteur spécial a proposé une autre approche. La Commission se limiterait aux règles secondaires et ne se référerait aux règles primaires qu'au niveau des catégories générales et, lorsque cela s'avérerait nécessaire, pour codifier valablement les règles secondaires. Ce serait par exemple le cas lorsqu'il s'agirait de définir le lien de nationalité des personnes physiques ou morales ou les causes d'exonération de responsabilité liées au comportement des particuliers. Ainsi, ce ne serait pas l'octroi de la nationalité qui serait en cause, mais les conditions de son opposabilité à un autre État. De même, ce ne serait pas le respect par le particulier du droit du pays hôte qui serait étudié, mais les conditions dans lesquelles le comportement du premier pourrait exonérer le second de sa responsabilité.

70. Le Rapporteur spécial a également proposé de modifier l'intitulé du sujet, qui deviendrait "Protection diplomatique de la personne et des biens", ce qui cadrerait apparemment mieux avec son contenu. Le nouveau titre permettrait aussi de faire plus clairement la distinction entre ce sujet et ceux relatifs aux relations diplomatiques et consulaires.
 

a) Observations générales

71. Il a été en général convenu que le sujet traité était à la fois complexe et d'une grande importance pratique et qu'il n'y avait guère de sujet plus mûr pour la codification que la protection diplomatique, ni de sujet sur lequel il y ait un corpus aussi solide de droit contraignant.

72. Il a été rappelé qu'une bonne part du droit international de la protection diplomatique s'était formée en même temps que se répandaient dans le monde les idées économiques, sociales et politiques de l'Europe et de l'Amérique du Nord. Si l'on voulait développer un droit d'application universelle, il fallait donc éviter de s'appuyer exagérément sur un matériau trop ancien et au contraire moderniser constamment et prendre en considération les attitudes des États plus récents.

73. Il a été noté que le but initial de l'institution de la protection diplomatique avait été de pallier les inconvénients et les injustices que subissaient les personnes privées, physiques ou morales. Loin donc d'être une institution oppressive, la protection diplomatique avait permis de corriger, au moins partiellement, les injustices d'un système qui réduisait l'individu, et plus largement la personne privée, au statut non pas de sujet de droit international, mais bien d'objet des violations de celui-ci. La protection diplomatique n'était pas non plus "discriminatoire en son essence". Elle l'était dans son exercice, parce que celui-ci était pratiquement réservé aux États les plus puissants. Il ne fallait donc pas caricaturer.

74. Il a été dit qu'il pourrait être utile d'établir des principes directeurs ou des règles -- concernant par exemple la nationalité, la validité de la réclamation, le déni de justice ou la violation des droits fondamentaux de la personne humaine -- en vue d'éviter que l'État étranger n'abuse de son pouvoir discrétionnaire d'accorder la protection diplomatique.

75. D'autres points de vue ont été exprimés selon lesquels, malgré certains abus au cours de son histoire, l'institution de la protection diplomatique avait souvent servi entre États de stature égale, faisant souvent partie de la même région.

b) La conception coutumière de la protection diplomatique

76. Certains membres ont contesté l'affirmation selon laquelle l'intérêt d'ordre juridique porté par un État au sort d'un de ses ressortissants renverrait à une fiction juridique. Selon eux, il n'y avait rien à redire à l'idée qu'un État pourrait manifester un intérêt de ce type. La protection diplomatique était une construction, tout comme les notions de possession et de propriété. Dès lors, la protection diplomatique dans le contexte de la construction Mavrommatis ne devrait pas être considérée comme une fiction. Certains autres membres n'étaient pas convaincus de l'absence de pertinence de l'analogie faite par le Rapporteur spécial avec une fiction juridique car le droit était fait de fictions, c'est-à-dire de reconstructions normatives de la réalité.

77. L'avis a aussi été exprimé que, quelle que soit la notion invoquée -- fiction, novation, substitution --, on était toujours dans une approche théorique qui n'était guère adaptée au développement normatif du sujet. La question essentielle était, comme le Rapporteur spécial le soulignait à juste titre, de savoir qui était le détenteur du droit exercé au moyen de la protection diplomatique : l'État de la nationalité ou la personne lésée? À l'évidence, selon ce point de vue, la réponse devait toujours être l'État, dont les pouvoirs à cet égard étaient en principe discrétionnaires. La protection diplomatique avait toujours été une prérogative souveraine de l'État en tant que sujet de droit international. S'il en avait été autrement, aucun accord n'aurait été conclu après la seconde guerre mondiale pour indemniser les propriétaires de biens nationalisés.

78. S'agissant de savoir si l'État qui exerçait sa protection diplomatique faisait valoir son propre droit ou le droit de son national lésé, l'observation a aussi été faite que la personne qui avait un lien de nationalité avec un certain État faisait partie de la population de celui-ci et était donc l'un des éléments constitutifs de cet État. La protection de ses nationaux était une obligation fondamentale de l'État, à mettre sur le même plan que la protection de son territoire ou la sauvegarde de sa souveraineté. En même temps, l'État défendait les droits et intérêts particuliers de son national "lésé" par l'autre État. Il était donc impossible de faire une distinction rigoureuse entre les droits de l'État et les droits de ses ressortissants; les deux ensembles de droits étaient complémentaires et pouvaient être défendus ensemble. Il a en outre été noté qu'un État avait, de manière générale, intérêt à ce que ses nationaux soient traités justement à l'étranger, mais qu'il serait exagéré de dire que chaque fois qu'un de ses nationaux subissait un préjudice à l'étranger, l'État le subissait aussi. Sur le plan pratique, les dommages étaient évalués au regard du préjudice subi par l'individu et non par l'État, comme si c'était justement sur cette perte individuelle que reposait l'action.

79. Il a aussi été affirmé qu'il importait de déterminer qui avait un intérêt juridique direct et immédiat, et qui avait qualité et compétence pour faire valoir une réclamation internationale. Selon un point de vue, ce n'était pas l'État qui avait cet intérêt direct et immédiat. Si tel était le cas, ce droit serait impératif et ne pourrait être exercé de manière discrétionnaire par l'État. Par exemple, des accords relatifs à la protection des investissements étrangers habilitaient des personnes privées, physiques ou morales, à présenter une réclamation internationale. De même, la pratique de la clause Calvo, par laquelle l'étranger renonçait contractuellement à la protection diplomatique de son État d'origine, faisait aussi ressortir clairement que seul l'individu avait un intérêt direct et immédiat pour présenter la réclamation. Dès lors, le débat sur la fiction juridique quant au détenteur de ces droits ne menait nulle part, et la Commission ferait mieux de se concentrer sur les droits et les intérêts juridiques qui étaient protégés.

80. Selon un autre point de vue, l'État exerçait par voie de substitution un droit initialement conféré à l'individu. Il faudrait donc distinguer clairement l'exercice du droit protégé d'une part et le droit lui-même d'autre part. L'État avait le pouvoir discrétionnaire d'exercer la protection diplomatique, en dépit du fait que les droits protégés étaient, non pas ceux de l'État, mais bien ceux de la personne lésée. Le Rapporteur spécial a lui aussi admis que cette distinction entre la possession du droit et son exercice pourrait être utile pour concilier le droit coutumier dans ce domaine et les tendances nouvelles.

81. Dans ce contexte, il a été observé que la Commission pourrait examiner plus avant le problème du droit discrétionnaire de l'État d'exercer la protection diplomatique alors que l'individu n'avait aucun droit. D'autre part, il a aussi été dit que pour décider d'exercer ou non la protection diplomatique dans un cas donné, un État devait apprécier des éléments comme l'intérêt général de l'État dans la conduite de la politique étrangère, et non pas simplement l'intérêt du ressortissant individuel qui avait pu être lésé par suite d'un acte illicite d'un autre État. Dès lors, l'exercice de la protection diplomatique devrait être laissé à l'appréciation de l'État.

82. Il a été noté que, vu la complexité de la question, il ne serait guère judicieux d'encombrer le sujet de concepts théoriques. Par exemple, la question de la reconnaissance de l'individu comme sujet de droit international étant éminemment controversée, rien ne servait de la soulever dans ce contexte. Mieux valait s'en tenir à la pratique -- en particulier, la pratique judiciaire -- consistant à traiter l'individu comme un bénéficiaire du droit international.

c) Les rapports entre les droits de l'homme et la protection diplomatique

83. Les relations entre les droits de l'homme et la protection diplomatique ont fait l'objet de plusieurs commentaires, qui tous invitaient à la circonspection ceux qui voulaient assimiler les deux institutions ou établir entre elles une hiérarchie.

84. Ainsi, s'il était vrai que le droit de la protection diplomatique existait bien avant que la notion de droits de l'homme ne se soit imposée en droit international, les deux approches existaient en parallèle et leurs domaines potentiels respectifs ne se chevauchaient qu'en partie. Compromettre la protection diplomatique au bénéfice des droits de l'homme reviendrait dans certains cas à dénier à des personnes privées la protection dont elles jouissaient jusque-là. Il allait sans dire que les droits de l'homme pouvaient désormais servir de contrefort à la protection diplomatique exercée par l'État de nationalité : certains pays par exemple avaient, chaque fois que cela avait été possible, invoqué les droits de l'homme pour exercer leur protection diplomatique, beaucoup d'États préférant une revendication fondée sur les droits de l'homme à une réclamation fondée sur un seuil minimal international, resté une pomme de discorde pendant le XIXe siècle et la première moitié du XXe siècle. On a fait observer à ce propos que la conception "Mavrommatis" traditionnelle de la protection diplomatique avait des aspects convaincants et qu'il ne fallait pas l'écarter sans s'interroger sérieusement sur ce qui pourrait rendre effectifs les droits individuels. La conception "droits de l'homme" pouvait bien pénétrer, cas par cas, dans les débats que la Commission poursuivrait sur le sujet, mais celle-ci ne devait pas remettre en question encore, en adoptant cette façon de voir les choses, les assises mêmes de la protection diplomatique.

85. Selon un membre, le fonctionnement du système des droits de l'homme était similaire à celui du droit de la protection diplomatique : une plainte n'était pas recevable si son auteur n'avait pas épuisé les recours internes dont il disposait et les États avaient le pouvoir discrétionnaire d'épouser ou non la cause de telle ou telle personne physique ou morale. La Commission européenne des droits de l'homme avait une pratique très comparable : saisie d'importantes affaires soulevant des questions de principe pour lesquelles le plaignant avait décidé de se retirer, elle avait choisi de ne pas reconnaître ce désistement car il existait un intérêt objectif à faire respecter les règles de l'état de droit de l'Europe. La Commission devait donc se garder de faire sienne la polarisation fictive entre droits de l'homme et protection diplomatique. Celle-ci ne devait pas être marginalisée dans les cas où il n'existait aucune solution de rechange utile.

86. Selon une autre intervention, les droits de l'homme et la protection diplomatique étaient des domaines tout à fait différents et, à y regarder de plus près, il apparaissait que la protection diplomatique ne couvrait historiquement que les droits patrimoniaux, alors que les droits de l'homme touchaient à l'essence même des libertés personnelles. Parmi les droits que la protection diplomatique couvrait traditionnellement, il y avait le traitement de la nation la plus favorisée et les normes de résultat imposées aux entreprises, qui n'avaient rien à voir avec l'intention essentielle des droits de l'homme pris au sens classique. Certains autres membres ne partageaient pas cette opinion. Le fait qu'en pratique la protection diplomatique fût souvent invoquée dans des affaires où il y avait atteinte à des droits patrimoniaux n'empêchait pas que d'autres droits puissent aussi être en cause. Prendre pour acquis que la protection diplomatique visait exclusivement les dommages matériels serait trop restrictif.

87. Il devait être possible de trouver l'équilibre entre la protection diplomatique et les exigences des droits de l'homme. Le problème était encore plus aigu quand il s'agissait de personnes morales, domaine incertain que ni la Commission ni aucun autre organe n'avaient approfondi -- la Commission se contentant plutôt de citer l'obiter dictum quelque peu obscur de la Cour internationale de Justice dans l'affaire de la Barcelona Traction⁽¹¹⁾. On a fait également observer que ce n'était pas par coïncidence qu'au niveau du système européen de protection des droits de l'homme, les droits les plus proches des droits des personnes morales, c'est-à-dire les droits de propriété, relevaient non de la Convention européenne des droits de l'homme, mais d'un protocole distinct attaché à celle-ci. Apparemment donc, une nouvelle conception était en train de s'imposer, évolution décisive pour l'étude que devait réaliser le Rapporteur spécial. On a noté cependant à ce propos que la Convention interaméricaine des droits de l'homme consacrait le principe selon lequel nul ne pouvait être arbitrairement privé de ses biens, lequel était étroitement lié à ce droit de l'homme qu'était le droit aux garanties de la justice.

88. On a souligné que la différence entre la procédure de pétition individuelle dans les affaires touchant aux droits de l'homme et la procédure équivalente dans le domaine de la protection diplomatique n'était pas aussi marquée qu'il semblait. Dans certains cas, l'élément protection diplomatique pouvait intervenir, comme élément supplémentaire, dans une plainte au titre des droits de l'homme. Dans l'affaire Soering⁽¹²⁾ par exemple, le Gouvernement allemand avait introduit au nom de l'un de ses nationaux une plainte devant la Cour européenne des droits de l'homme. Les publicistes reconnaissaient également l'existence d'un lien, au moins théorique, entre les deux institutions.

89. Selon une observation, si le préjudice causé à un étranger comportait la violation d'un droit inscrit dans les droits de l'homme, rien ne pouvait empêcher l'État d'origine de cet étranger d'épouser la cause de celui-ci. La pratique de certains pays faisait valoir cette façon de procéder. Si le préjudice causé aux étrangers sous forme de violation de leurs droits fondamentaux était exclu du champ de la protection diplomatique, il n'existerait aucun recours utile pour l'étranger n'ayant pas accès aux organes internationaux des droits de l'homme. Comme il n'y avait pas pour la plupart des violations des droits de l'homme des étrangers -- par exemple l'emprisonnement injustifié ou les mauvais traitements -- de procédure internationale, il était absolument nécessaire de confirmer le droit qu'avait l'État d'origine d'exercer sa protection diplomatique.

90. Dans le contexte de l'analyse des relations entre les droits de l'homme et la protection diplomatique, l'attention de la Commission a été attirée sur une certaine affaire de violation des droits de l'homme dans le cadre d'un régime donné, dans laquelle le fait que l'État ait pris fait et cause pour un national dans le cadre de ce régime ne relevait pas du domaine de la protection diplomatique.

91. Le Rapporteur spécial a insisté sur le fait qu'il n'avait jamais cherché à mettre en opposition protection diplomatique et droits de l'homme. Il soutenait simplement que la notion de protection diplomatique, antérieure historiquement à celle de droits de l'homme, ne pouvait plus s'analyser si l'on ne tenait pas pleinement compte de l'évolution des droits de l'homme dans le passé récent. C'étaient les pays en transition vers la démocratie qui avaient le plus grand intérêt à renforcer les droits de l'homme, et donc à veiller à ce qu'il soit tenu compte des personnes privées dans les décisions que prenaient les États.

d) Conditions préalables à l'exercice de la protection diplomatique

92. Il a été affirmé que les conditions préalables à l'exercice de la protection diplomatique avaient été fixées dans l'arrêt Mavrommatis. La première de ces conditions était qu'il devait être établi qu'un préjudice avait été causé à un national; que ce préjudice devait résulter d'une infraction au droit international; qu'il devait être imputable à l'État mis en cause; qu'un lien de causalité devait exister entre le dommage et l'entité à laquelle il était imputé. Dans une demande internationale de protection diplomatique interviendraient donc trois protagonistes principaux : l'intéressé, qui avait subi un préjudice dans sa personne, dans ses biens et dans ses droits; l'État auteur du préjudice; et l'État prenant fait et cause pour l'intéressé. La deuxième condition préalable à l'exercice de la protection diplomatique était que la personne lésée ait été incapable d'obtenir réparation en recourant aux procédures internes qui auraient donné à l'État l'occasion d'honorer ses obligations internationales en procédant à une réparation en temps utile.

93. On a fait observer que la condition préalable que constituait l'épuisement des recours internes avait une base empirique et que l'on pouvait soutenir qu'il y avait implicitement un principe de risque, c'est-à-dire qu'il n'était pas nécessaire d'épuiser les recours internes dans le cas où il n'y avait pas eu de lien volontaire préalable avec la juridiction concernée⁽¹³⁾. On a également fait remarquer que la nécessité d'épuiser les recours internes avait cette autre conséquence que le schéma de la subrogation ne pouvait s'appliquer à la protection diplomatique, car il y avait un changement fondamental de la nature du droit en cause. Selon une autre observation, la Commission devait régler la question de savoir si le recours à un organe international de protection des droits de l'homme devait être considéré comme un "recours interne", même si une simple interprétation textuelle ne permettait pas de répondre par l'affirmative à cette question.

94. En ce qui concerne les recours internes, on s'est demandé si la norme minimale de traitement dont bénéficiaient les étrangers en vertu du droit international devrait être la seule norme. La norme de traitement ne devrait-elle pas être définie eu égard au droit interne, de manière à ne pas privilégier les étrangers? Assurément, l'application de l'une ou l'autre norme susciterait des controverses, étant donné les différences culturelles, sociales, économiques et juridiques pouvant exister entre l'État d'accueil et l'État étranger.

95. Selon une opinion, les investisseurs étrangers étaient dans une position privilégiée par rapport aux nationaux, puisqu'ils disposaient de trois mécanismes -- les recours internes, la protection diplomatique et l'arbitrage international -- pour faire protéger leurs droits, alors que les nationaux ne pouvaient se prévaloir que des recours internes.

96. On a noté en outre que l'État défendant ses nationaux ne pouvait, dans l'exercice de la protection diplomatique, recourir à la menace ou à l'emploi de la force. C'est pourquoi, en recensant les moyens dont disposaient les États pour donner effet à leurs droits et à ceux de leurs nationaux dans l'exercice de la protection diplomatique, la Commission ferait oeuvre utile dans le cadre de l'examen du sujet.

97. On s'est demandé si un État pouvait exercer sa protection diplomatique pour une personne lésée qui avait elle-même exercé directement un recours international, ou si l'État ne pouvait exercer la protection diplomatique qu'une fois que tous les autres modes internes de règlement des différends étaient épuisés.

e) Question des règles "primaires" et "secondaires"

98. On a fait observer que les théories et notions comme la distinction entre règles primaires et règles secondaires ne pouvaient utilement être examinées par la Commission avant qu'elle se soit penchée sur les institutions et les règles de la protection diplomatique. Ces points pourraient être examinés lorsqu'ils se feraient jour dans le cadre de contextes précis. On a estimé que le sens général de la protection diplomatique était clair : les questions importantes étaient la recevabilité des réclamations et le droit régissant les conditions qui devaient être satisfaites pour que ces réclamations puissent être formulées. Le rapport établi en 1997 par le Groupe de travail de la protection diplomatique devait être suivi sur ce point.

99. On a fait observer que la Commission était en train d'étudier les règles secondaires et qu'elle créerait une confusion si elle prétendait qu'il en était autrement, mais la distinction entre règles primaires et règles secondaires ne pouvait constituer le critère absolu. Le classement d'une règle parmi les règles primaires ou secondaires dépendait de la nature du problème qui se posait à telle ou telle occasion. Toutefois, le problème n'était pas un problème de chevauchement mais tenait à la double fonction de la recevabilité et du fond par rapport, par exemple, à la règle des "mains propres", à certains problèmes de nationalité et à toute la question de l'acquiescement et du retard. C'est pourquoi, dans le cadre du sujet, la Commission ne pouvait examiner les règles secondaires isolément : elle devait aussi envisager les règles primaires, car les règles secondaires, étant de caractère procédural, étaient le moyen utilisé pour donner effet aux droits conférés.

100. En ce qui concerne le droit régissant la protection diplomatique, on a d'une manière générale admis que c'était le droit international. Dans ce contexte, on a noté que dans leur constitution certains États s'engageaient à exercer la protection diplomatique au profit de leurs nationaux. Selon une autre opinion, ces lois nationales n'affectaient pas le pouvoir discrétionnaire de l'État d'exercer sa protection diplomatique.

101. On a aussi fait observer qu'on pouvait développer progressivement et moderniser sensiblement le droit de la protection diplomatique. Même si le droit de l'État était pris comme point de départ, il devait être possible, dans la perspective d'un développement progressif du droit, de renforcer la position de l'individu dans le cadre de la protection diplomatique, en particulier en ce qui concerne la réparation.

102. Selon une opinion, l'étude de la protection diplomatique devait comprendre l'étude des moyens permettant de l'exercer. Les mécanismes classiques de règlement pacifique des différends, en particulier la négociation mais aussi la médiation, les bons offices et l'arbitrage, devaient être examinés, ainsi que la question des contre-mesures dans le cadre de la protection diplomatique.

103. Selon une opinion, le titre du sujet devait être affiné, mais ultérieurement, compte tenu du projet à élaborer.

f) La relation entre le sujet de la "protection diplomatique" et celui de la "responsabilité des États"

104. On a fait observer que la protection diplomatique s'inscrivait dans le vaste domaine de la responsabilité internationale. Comme moyen de donner effet à la responsabilité de l'État, elle créait une relation entre deux États : l'État "protecteur" et l'État contre lequel la protection était exercée, État considéré comme responsable d'un fait internationalement illicite ayant causé un préjudice à un national de l'État "protecteur". La place importante attribuée à l'époque contemporaine à la protection des droits de l'homme, certes justifiée, ne devait pas faire oublier que la relation d'État à État était essentielle s'agissant de déterminer la nature de la protection diplomatique. À cet égard, on a aussi fait observer que les sujets de la protection diplomatique et de la responsabilité des États étaient en rapport sur le plan du raisonnement : l'État était responsable de toute violation du droit international qu'il avait commise ou qui pouvait lui être attribuée, comme il était dit dans la première partie du projet d'articles sur la responsabilité des États. Si cette première condition était remplie, il en résultait certaines conséquences (deuxième partie du projet), dont la principale était l'obligation de réparer. Lorsque la partie lésée pouvant prétendre à réparation était une personne privée qui, sauf exception rare, n'avait pas la capacité d'agir sur le plan international, la protection diplomatique intervenait et apparaissait dès lors comme un prolongement, une conséquence et un élément du droit de la responsabilité des États.

105. On a aussi appelé l'attention sur le problème du traitement à réserver à tout ce qui concerne les dommages directement causés aux États, qui, bien que ne relevant pas à l'évidence du mandat de la Commission, n'en étaient pas moins souvent inextricablement liés dans la pratique à des questions de protection diplomatique. Dans certains cas, un État pouvait être concerné à la fois directement et indirectement. Ainsi, dans l'affaire du Rainbow Warrior, la Nouvelle-Zélande avait formulé une réclamation concernant des violations de sa souveraineté et, pour le compte des Pays-Bas, concernant le décès du photographe qui avait péri dans l'incident, et avait été considéré comme néerlandais aux fins du règlement. De même, l'accident de Tchernobyl avait causé des pertes économiques directes à des personnes privées dans un certain nombre d'États, et les États eux-mêmes pouvaient formuler des réclamations pour le préjudice causé directement à leur espace aérien, s'ils le souhaitaient. Ces exemples concernaient l'exercice effectif ou potentiel de la protection diplomatique en ce qui concerne des intérêts privés. Le fait qu'ils ne concernaient pas exclusivement des intérêts privés ne devait pas les placer en dehors de l'étude du sujet.

g) Portée du sujet

106. Selon une opinion, il fallait envisager d'étendre la protection diplomatique aux nationaux d'un État qui subissaient un dommage non à l'étranger mais sur le territoire de l'État de leur nationalité en raison d'un fait internationalement illicite causé par une mission diplomatique étrangère ou par les fonctionnaires d'une telle mission qui bénéficiaient de l'immunité de juridiction et, par conséquent, ne pouvaient être attraits devant les tribunaux locaux. Il n'y avait aucune raison pour qu'un État qui protégeait ses nationaux lorsqu'ils étaient lésés à l'étranger par une violation du droit international ne puisse le faire lorsqu'ils se trouvaient sur le territoire national.
 

107. La Commission du droit international a constitué à sa 2534e séance, le 22 mai 1998, sous la présidence de M. Bennouna, Rapporteur spécial sur le sujet, un Groupe de travail à composition non limitée chargé d'étudier les conclusions éventuelles qui pourraient être tirées de l'examen de la façon d'aborder le sujet et de fournir des orientations au Rapporteur spécial concernant les questions qui devraient faire l'objet du deuxième rapport qu'il présentera à la cinquante et unième session de la Commission.

108. Le Groupe de travail a tenu deux séances, les 25 et 26 mai 1998. En ce qui concerne la façon d'aborder le sujet, le Groupe de travail est convenu de ce qui suit :

a) Le traitement de la protection diplomatique dans le droit coutumier devrait servir de base au travail de la Commission sur ce sujet;

b) Le sujet portera sur les règles secondaires du droit international se rapportant à la protection diplomatique; les règles primaires ne seront examinées que lorsque leur clarification est essentielle pour donner des orientations en vue de formuler clairement une règle secondaire spécifique;

c) L'exercice de la protection diplomatique est un droit de l'État. Dans l'exercice de ce droit, l'État doit tenir compte des droits et intérêts de ses nationaux à l'égard desquels il exerce la protection diplomatique;

d) Les travaux sur la protection diplomatique devraient tenir compte du développement du droit international qui accorde désormais une reconnaissance et une protection accrues aux droits des individus et permet à ces derniers d'avoir davantage accès directement et indirectement aux instances internationales pour faire valoir leurs droits. Le Groupe de travail a estimé que les conséquences concrètes et particulières de cette évolution, dans le contexte du présent sujet, devraient être examinées à la lumière de la pratique des États et dans la mesure où elles sont en relation avec des questions spécifiques en jeu telles que la règle du lien de nationalité;

e) Le pouvoir discrétionnaire de l'État d'exercer la protection diplomatique ne l'empêche pas de prendre auprès de ses nationaux l'engagement d'exercer ce droit. Dans ce contexte, le Groupe de travail a noté que dans le cadre de leur législation interne, des États reconnaissaient le droit de leurs nationaux à la protection diplomatique.

f) Le Groupe de travail a estimé qu'il serait utile de demander aux gouvernements de fournir à la Commission des informations sur leur législation interne la plus pertinente, les décisions prises par les tribunaux nationaux et leur pratique en matière de protection diplomatique;

g) Le Groupe de travail a rappelé la décision prise par la Commission à sa quarante-neuvième session en 1997 d'achever l'examen du sujet en première lecture d'ici la fin du quinquennat en cours.

109. En ce qui concerne le deuxième rapport du Rapporteur spécial, le Groupe de travail a suggéré qu'il soit axé sur les questions soulevées dans le chapitre premier intitulé "Le fondement de la protection diplomatique" du schéma proposé par le Groupe de travail de l'année précédente.

110. La Commission, à sa 2544e séance, le 9 juin 1998, a examiné et approuvé le rapport du Groupe de travail.

"En prenant fait et cause pour l'un des siens, en mettant en mouvement, en sa faveur, l'action diplomatique ou l'action judiciaire internationale, cet État fait, à vrai dire, valoir son droit propre, le droit qu'il a de faire respecter en la personne de ses ressortissants le droit international. Il n'y a donc pas lieu, à ce point de vue, de se demander si, à l'origine du litige, on trouve un intérêt privé, ce qui d'ailleurs arrive dans un grand nombre de différends entre États. Du moment qu'un État prend fait et cause pour l'un de ses nationaux devant une juridiction internationale, cette juridiction ne connaît comme plaideur que le seul État."

C.P.J.I., Série A, No 2, arrêt du 30 août 1924, p. 12.

6.  Voir l'opinion individuelle de M. Padilla Nervo, juge, jointe à l'arrêt rendu le 5 février 1970 en l'affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited et dans laquelle il a dit : "L'histoire de la responsabilité des États, en matière de traitement des étrangers, est une suite d'abus, d'ingérences illégales dans l'ordre interne des États faibles, de réclamations injustifiées, de menaces et même d'agressions militaires sous le couvert de l'exercice des droits de protection, et de sanctions imposées en vue d'obliger un gouvernement à faire les réparations demandées." C.I.J. Recueil 1970, p. 246.
7.  Voir l'affaire de la Manufacture de Chorzow, C.P.J.I., Série A, No 17, arrêt du 13 septembre 1928, p. 28.
8.  Pour l'article 22 et le commentaire y relatif, voir Annuaire ... 1977, vol. II (deuxième partie), p. 31 à 52.
9.  Affaire de la Barcelona Traction (voir la note 92 ci-dessus), p. 32, par. 33 et 34.
10.  Comme par exemple le Tribunal arbitral des différends irano-américains créé par l'Accord d'Alger du 19 janvier 1981 et la procédure d'arbitrage prévue dans la Convention de 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États.
11.  Voir la note 92 ci-dessus.
12. Cour européenne des droits de l'homme, affaire Soering, 26 janvier 1989, Série A, No 161.
13.  Voir par exemple l'Affaire relative à l'incident aérien du 27 juillet 1955 (Israël c. Bulgarie), Exceptions préliminaires : en réponse à une exception préliminaire de la Bulgarie, selon laquelle les recours internes n'avaient pas été épuisés, Israël a soutenu que ce principe souffrait un certain nombre de limites non négligeables :

"Il est essentiel [...] qu'il y ait un lien entre l'individu lésé et l'État dont l'action est mise en cause. ... La règle ne s'applique que lorsque l'étranger, c'est-à-dire la personne lésée, a établi, ou est réputée avoir établi, un lien volontaire, conscient et délibéré entre lui-même et l'État étranger dont l'action est en cause. ... [En l'espèce] les victimes n'avaient aucun lien volontaire, conscient et délibéré avec la Bulgarie. Au contraire, les liens qu'elles pouvaient avoir avec elle, si l'on peut les appeler ainsi, étaient involontaires, non reconnus et totalement non prémédités." (Traduction non officielle).

Voir ibid., CIJ, Mémoires, 1959, p. 533 et 534. La Cour a jugé pour un autre motif qu'elle n'avait pas compétence et ne s'est pas prononcée sur les autres questions soulevées dans le contexte des exceptions préliminaires, notamment celle de l'épuisement des recours internes.